Assurance-maladie. Refus prise en charge vaginoplastie (faits nouveaux et nouveaux moyens de preuve).

Faits

A.

A.________,

par l’intermédiaire de son médecin, le Dr B._________, chef de clinique du

Département de psychiatrie auprès du centre universitaire [1], a demandé à sa caisse-maladie (Philos

Assurance Maladie SA, ci-après : l’assurance-maladie) la poursuite de

la prise en charge des interventions chirurgicales de réassignation du genre

masculin vers le genre féminin, en particulier une vaginoplastie (courrier du

17.06.2019). Par courriel du 10 décembre suivant, le Dr C._________, actif dans

le domaine de la chirurgie plastique reconstructive et esthétique, a demandé la

prise en charge de cette opération prévue en Allemagne. Par décision du 28

février 2020, confirmée sur opposition le 18 septembre 2020, l’assurance-maladie a refusé de

prendre en charge cette opération à l’étranger, considérant que la

vaginoplastie était couramment pratiquée en Suisse, notamment dans les centres

hospitaliers universitaires, en particulier le centre universitaire [2] où le

Dr C._________ était d’ailleurs inscrit. Cette décision sur opposition est

entrée en force.

Par courriel du

2 février 2022, auquel état annexé un courrier du Dr C._________ daté du 10

décembre 2021 – dont l’entête contient les informations et l’adresse du

Dr C._________ /centre universitaire [2], l’assurance-maladie a reçu une demande de

prise en charge du matériel pour une opération prévue en février 2022.

L’assureur maladie a vainement tenté d’obtenir des informations concernant

cette opération (cf. courriers des 09.02, 09.03 et 11.04.2022).

Par courrier du

20 février 2023, A.________ a demandé le remboursement de frais médicaux par

20'595.90 francs pour la vaginoplastie du 11 février 2022 en Espagne et par

13'519.36 francs pour une chirurgie de féminisation du visage du 16 février

suivant, opérations pratiquées par le Dr C._________ en Espagne. L’assurance-maladie a répondu ne

pas pouvoir entrer en matière dans la mesure où elle s’était déjà prononcée à

ce propos par décision sur opposition du 18 septembre 2020.

Le 22 mai 2023,

A.________ a déposé une demande de révision de la décision du 18 septembre

précitée. Elle a fait valoir que la première demande concernait une prise en

charge en Allemagne alors que les frais médicaux dont elle demandait le

remboursement concernaient une opération pratiquée en Espagne. Elle a relevé

qu’en 2022, le Dr C._________ n’exerçait plus sur le site du centre

universitaire [2]. Elle a fait valoir avoir reçu récemment une description

précise du protocole mettant en évidence la différence essentielle entre les

opérations pratiquées en Suisse (mini-laparotomie) par rapport à celles

effectuées en Espagne (interposition du côlon de manière strictement

laparoscopique). Elle a également soutenu que les statistiques récentes de

l’OFS en matière de vaginoplastie faisaient état de seulement 5 vaginoplasties

en 2021, soit un nombre insuffisant pour permettre de considérer qu’il existe une

pratique médicale en Suisse permettant d’assurer la qualité de l’opération de

réassignation sexuelle homme‑femme. L’assurance-maladie a estimé, par décision

du 22 août 2023, que les conditions d'une révision n'étaient pas réunies. Elle

a notamment relevé qu’en 2020, elle avait eu une conversation téléphonique avec

le Dr D.________ lequel mentionnait que le traitement par vaginoplastie pouvait

être effectué au sein du centre universitaire [3] et que le centre

universitaire [1]

avait attesté avoir procédé à 15 vaginoplasties entre 2017 et 2018. Elle a

considéré que les arguments liés au risque développés par le Dr C._________ ne

constituaient pas des faits nouveaux puisque ceux-ci avaient déjà été évoqués,

certes dans une moindre mesure, en 2020. Ce prononcé a été confirmé, sur

opposition de l’assurée, par décision du 4 septembre 2024, l’assurance-maladie

maintenant le refus de révision. En substance, elle a retenu que l’opération

finalement effectuée en Espagne étant, quoi qu’il en soit, également réalisable

en Suisse, elle n’aurait pas pris de décision différente à celle du 18

septembre 2020, même en ayant connaissance d’intervention prévue en Espagne.

B.

A.________

recourt contre cette décision sur opposition auprès de la Cour de droit public

du Tribunal cantonal en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation.

Principalement, elle demande l’admission de sa demande d’ouverture de la

procédure de révision et à la prise en charge de la totalité des frais de

l’opération de réassignation sexuelle et des soins postopératoires pratiqués le

11 février 2022 en Espagne. Subsidiairement, elle sollicite le renvoi de la

cause à l’intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle invoque

une violation des règles consacrées à la révision. Elle estime que le rapport

établi par le Dr C._________ en octobre 2022, ainsi que les données publiées

par l’Office fédéral de la statistique en octobre 2023 constituent des preuves

nouvelles et que les conditions d’application de la révision sont ainsi

remplies. Elle invoque également une violation des règles de la bonne foi en

reprochant à l’assureur maladie de refuser d’entrer en matière pour la prise en

charge de l’opération alors qu’il a accepté de le faire pour les soins

postopératoires. Elle requiert son audition ainsi qu’une expertise, en

particulier pour déterminer si une vaginoplastie avec interposition du côlon de

manière laparoscopique est réalisable en Suisse.

C.

Dans

ses observations du 19 novembre 2024, l’intimée conclut, sous suite de frais et

dépens principalement au rejet du recours en toutes ses conclusions et à la

confirmation de la décision sur opposition entreprise. Subsidiairement, elle

conclut à « acheminer Philos Assurance Maladie SA à prouver par toutes

voies de droit les faits allégués dans ses écritures ». En substance, elle

soutient que les conditions de la révision ne sont pas remplies en l’espèce.

Elle fait valoir que, selon le Prof. E._________, médecin-chef auprès du

service de chirurgie plastique et chirurgie de la main auprès de l’Hôpital

universitaire [2], cet établissement effectue régulièrement des vaginoplasties

avec le même mode opératoire qu’en Espagne.

D.

Dans

sa réplique inconditionnelle du 21 janvier 2025, la recourante soutient que

l’opération évoquée par le Prof. E._________ ne correspond pas à celle dont

elle a bénéficié en Espagne et estime que les conditions de la révision sont

ainsi remplies.

C O N S I D E R

A N T

en

droit

1.

Interjeté

dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

Considérants

2.

a)

Suivant une jurisprudence constante, la Cour de droit public examine d'office

les conditions formelles de validité et la régularité de la procédure

administrative suivie devant les autorités précédentes (RJN 2016, p. 613 cons.

2a). Cet examen porte en particulier sur le point de savoir si c’est à juste

titre que l’intimée a traité la demande de l’assurée sous l’angle de la

révision au sens de l’article 53 LPGA.

Aux termes de

l’article 53 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition

formellement passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou

l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des

nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant. L’alinéa 2

de cette disposition prévoit que l’assureur peut revenir sur les décisions ou

les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont

manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.

Comme l’indique

son titre marginal, la disposition sur la « Révision et reconsidération »

règle deux situations distinctes : la première (art. 53 al.1 LPGA) a

trait à la possibilité de corriger une décision entrée en force en raison d’une

erreur initiale dans les faits, la seconde porte sur une telle correction

rendue nécessaire par une application initiale erronée du droit (art. 53 al. 2

LPGA), pour laquelle la loi précise le moment jusqu’auquel l’auteur de la

décision peut revenir sur son prononcé (art. 53 al. 3 LPGA). La norme prévoit

les conditions auxquelles une décision administrative rendue par un assureur

social et entrée en force peut être soit révisée, soit reconsidérée. Elle vise

les cas dans lesquels la décision devenue définitive est entachée d’une irrégularité

originaire, parce qu’elle reposait déjà au moment où elle a été rendue sur une

erreur de fait ou sur une erreur dans l’application du droit (Moser-Szeless,

in : Commentaire romand LPGA, 2018, no 11 ad art. 53). Tant la révision

procédurale que la reconsidération au sens de l’article 53 LPGA supposent qu’un

organe d’exécution d’une assurance sociale ait rendu une décision ou une

décision

sur opposition (rendue lorsque la voie de l’opposition contre

la décision selon l’article 52 LPGA est ouverte). Il s’agit de l’acte juridique

par lequel un rapport juridique individuel et concret – souvent, les droits et

obligations de la personne concernée dans un des domaines des assurances

sociales – est réglé de façon unilatérale et contraignante. Pour définir plus

précisément la notion de décision, qui n’a pas été concrétisée plus avant à

l’article 49 al.1 LPGA, il y a lieu de se référer à celle prévue à l’article 5

al.1 PA : la décision a pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des

droits ou des obligations, d’en constater l’existence, l’inexistence ou

l’étendue ou encore de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant

à créer, à modifier, à annuler ou à constater des droits ou des obligations. (Moser-Szeless,

op. cit., no 21 ad art. 53 ; ATF 133 V 50 ch. 4.1.2). Le caractère

concret existe si un acte vise une situation particulière, soit un état de fait

spécifique au cas d’espèce. L’acte doit se rapporter à une certaine

circonstance de la vie qui est délimitée en termes de temps et d’espace et qui

est spécifiée à un point permettant une exécution directe et sans autres étapes

de concrétisation (Bellanger, in : Commentaire romand PA, 2024, no

49.

ad art. 5).

b) En l’espèce,

il apparaît que, par décision du 28 février 2020, confirmée sur opposition le

18.

septembre 2020, l’assureur maladie a refusé de prendre en charge une

opération par vaginoplastie qui aurait dû être effectuée en Allemagne début

2020.

(cf. demande de remboursement du 20.02.2023 allégué 12). Or, la

demande de remboursement de frais médicaux ici litigieuse ne concerne pas

l’opération agendée début 2020 en Allemagne, mais sur la prise en charge de

deux interventions (vaginoplastie et chirurgie faciale) effectuées en Espagne

les 11 et 16 février 2022. C’est donc à tort que l’intimée a considéré qu’il

s’agissait de la révision de la décision sur opposition du 18 septembre 2020 et

ainsi limité l’examen de la demande de remboursement pour les deux opérations

pratiquées en Espagne aux conditions strictes de l’article 53 al. 1 LPGA. Il

convient dès lors d’annuler la décision et de renvoyer le dossier à l’assureur

maladie pour la reprise ab ovo de la cause. Dans ce cadre, outre la question de

la technique opératoire (laparoscopie ou laparotomie), il appartiendra

notamment à l’intimée d’examiner, si en 2022, la Suisse disposait d’une

expertise suffisante dans ce domaine. A cet égard, il sied de rappeler que l’on

ne saurait déterminer l’existence d’une telle expertise sous l’angle d'un

nombre minimal de cas fixé abstraitement, mais en répondant à la question

suivante : est-ce que l'offre nationale de thérapie pour la réalisation de

cette intervention, en comparaison d'un même traitement à l'étranger, comporte

des risques de complications à ce point élevés, en raison de la faible

fréquence opératoire en Suisse, qu'on ne peut plus y escompter un traitement

responsable et acceptable, c'est-à-dire adéquat ? L'appréciation doit

s'effectuer selon des éléments objectifs et sur des bases concrètes (ATF 145 V

cons. 7.5 et les références citées). Le risque d’une intervention ne doit ainsi

pas être évalué sur la base de critères subjectifs, comme la peur d’une

opération. Seule doit compter la situation effective en Suisse par rapport à

l’offre de traitement à l’étranger (arrêt du TF du 31.01.2023 [9C_615/2021]

cons. 6.2 ; arrêt de la Cour de droit public du 14.03.2023 [CDP.2022.18]).

3.

a)

Partant, cela conduit à l’admission du recours, à l’annulation de la décision

du 22 août 2023 et de la décision sur opposition du 4 septembre 2024 et au

renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision. Il appartient ainsi à l’assureur maladie

de reprendre la procédure ab ovo. Compte tenu de ce renvoi, la Cour de céans

n’a pas à examiner à ce stade les arguments soulevés par la recourante ni la

réquisition tendant à la mise en œuvre d’une expertise. Il n’y a pas non plus

lieu, dans ces conditions, de procéder à l’audition de l’assurée.

b) Il est

statué sans frais, la LAMal n’en prévoyant pas (art. 61 let. fbis

LPGA). Vu le sort de la cause, la recourante a droit à une allocation de dépens (art. 61

let. g LPGA). A défaut d’un état des honoraires et des frais, les dépens

seront fixés sur la base du dossier (art. 64 al. 1 et 2 LTFrais par renvoi de

l’art. 67 LTFrais). Tout bien considéré, l'activité déployée par la mandataire

peut en l’espèce être évaluée à un total de 8 heures, celle-ci représentant

déjà l’assurée devant l’intimée. Eu égard au tarif appliqué par la Cour de

céans de l'ordre de 300 francs de l'heure (CHF 2’400), des débours à raison de

10.

% des honoraires (art. 63 LTFrais par

renvoi de l’art. 67 LTFrais ; CHF 240) et de la TVA au taux de 8,1 %,

l'indemnité de dépens sera fixée à 2'853.85 francs et mise à la charge de

l’assureur maladie.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Admet le recours en ce sens que

la décision du 22 août 2023 ainsi celle sur opposition du 4 septembre 2024 sont

annulées et renvoie la cause à Philos Assurance Maladie SA pour nouvelle

décision au sens des considérants.

2. Statue sans

frais.

3. Alloue à la

recourante une indemnité de dépens de 2'853.85 francs à la charge de l’intimée.

Neuchâtel, le 14 juillet 2025