Divers. Aménagement des conditions de travail selon la LTr (timbrage des pauses toilettes). Discrimination indirecte.

Faits

A.

A.________ SA a pour but social notamment la

fabrication et la commercialisation de produits horlogers. Lors d’un contrôle

Covid-19 de la société en 2021, l’Office des relations et des conditions de

travail (ci-après : ORCT) a constaté que l’entreprise imposait le timbrage des

pauses toilettes. Par courrier du 27 janvier 2022, l’ORCT, s’appuyant sur

l’avis du SECO, a considéré que cette obligation ne respectait pas les

principes de la loi fédérale sur le travail (LTr), en particulier la protection

de la personnalité des employés et que la dérogation à ces principes ne servait

aucun intérêt légitime prépondérant de l’employeur. Il a en conséquence sommé

la société de modifier sa pratique et de lui communiquer les mesures prises.

Par courrier du 8 février 2022, celle-ci a indiqué qu’elle n’entendait pas

donner suite aux exigences de l’ORCT. En substance, elle a fait valoir que

l’obligation de timbrer toutes les pauses, incluant celles liées à la nécessité

de soulager des besoins physiologiques et à fumer des cigarettes, ne heurtait

pas l’obligation générale de l’employeur de protéger la personnalité du

travailleur, qu’elle permettait d’éviter les abus et visait également une

certaine égalité de traitement entre les collaborateurs.

Par décision du 6 avril 2022, l’ORCT a interdit à A.________ SA

d’imposer à ses employés le timbrage des pauses toilettes. Il a considéré que

cette obligation se heurtait à l’article 6 LTr, que l’employeur est tenu de

concevoir des horaires de travail de manière à ce que ces derniers ne soient

pas nocifs pour la santé des travailleurs et que les interruptions de travail

répondant à des besoins physiologiques ne pouvaient pas être considérées comme

pauses à mesure qu’elles n’avaient pas pour but la récupération. L’obligation

de timbrage allait ainsi à l’encontre du principe de protection de la santé des

travailleurs, puisqu’elle pouvait inciter le personnel à se retenir ou à ne pas

s’hydrater, pouvant conduire à des troubles physiologiques graves.

A.________ SA a déféré ce prononcé au Département de l’emploi et de la

cohésion sociale (ci-après : DECS). Elle a fait valoir en substance que la

notion de pause au sens de l'article 15 LTr se définissait justement comme

étant des interruptions de travail nécessaires pour des raisons physiologiques

qui servaient à l'alimentation, à la détente et permettaient de rassembler de

nouvelles forces, que la pause se définissait ainsi par opposition aux interruptions

intervenant pour des raisons techniques dans les processus de travail et qui ne

permettaient pas de récupérer, que le fait de se rendre aux toilettes

correspondait à un besoin physiologique et donc au but d'une pause au sens de

l'article 15 LTr, que l'argument selon lequel l'obligation de timbrage pourrait

inciter les travailleurs à renoncer à s'hydrater ou à se rendre aux toilettes

n'était que pure spéculation, que ses collaborateurs disposaient d'une grande

liberté durant leur temps de pause, que la durée des pauses était laissée à

l'appréciation de chaque collaborateur, que le temps utilisé pour se rendre aux

toilettes devait par conséquent être qualifié de temps de pause au sens de

l'article 15 LTr. Elle a expliqué que le système de timbrage ne lui permettait

pas de connaître le motif de l'interruption de travail de ses collaborateurs,

que l'obligation de timbrage ne violait par conséquent pas son obligation de

respect de la personnalité des travailleurs et qu’elle permettait au contraire de

garantir une pleine égalité de traitement entre les collaborateurs. Elle en

déduisait ainsi un intérêt privé prépondérant justifiant l'obligation de

timbrage de toute pause. Elle a également soutenu que la décision attaquée violait

la liberté économique, la base légale invoquée par l'ORCT n'étant pas suffisamment

précise, et était contraire au principe de la proportionnalité, l’office

n’ayant pas examiné si d'autres mesures étaient envisageables. Par décision du

11 janvier 2024, le DECS a rejeté le recours. En substance, il a retenu, à l’instar

de l’ORCT, que l'organisation de travail mise en place peut constituer un

risque pour la santé des travailleurs, en ce sens qu’elle est de nature à créer

une pression de temps pour les travailleurs, qui peuvent renoncer à se rendre

aux toilettes ou à s'hydrater suffisamment afin d'éviter de prolonger les

journées de travail. Il en a déduit que le fait de se rendre aux toilettes doit

être considéré comme temps de travail.

B.

A.________ SA interjette recours devant la Cour

de droit public du Tribunal cantonal contre la décision du DECS, dont il

demande l’annulation, sous suite de frais et dépens. Il conclut à la

constatation que l’obligation de timbrage des pauses toilettes est conforme au

droit. Reprenant les arguments qu’elle a fait valoir devant le DECS, elle

reproche à celui-ci de ne pas avoir examiné certains griefs, en violation de

son droit d’être entendue.

C.

L’intimé renonce à déposer des observations. Le

DECS renvoie à sa décision et conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

2.

La recourante se plaint tout d'abord d'une

violation de l'article 29 al. 2 Cst. en alléguant que la décision du

département n'est pas suffisamment motivée, en ce sens qu’elle ne discute pas tous

les arguments qu'elle a invoqués devant lui, en particulier celui de la

violation de sa liberté économique. Ce grief soulève des questions qui sont

indissociables de l'examen de la cause au fond. Par conséquent, ce moyen, qui

se confond largement avec la violation du droit, sera examiné ci-après avec le

fond du litige. A toutes fins utiles, on notera que la Cour de céans examine la

violation du droit, à l’instar du DECS, avec un plein pouvoir de cognition

(art. 33 LPJA)

et que, conformément à la jurisprudence, un renvoi de la cause sans examen du

fond constituerait en l’occurrence une vaine formalité et aboutirait à un

allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l'intérêt

de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai

raisonnable (ATF

142.

II 218 cons. 2.8.1).

3.

a/aa) La LTr réglemente la durée du travail (art.

9.

à 13 LTr)

et le repos (art. 15 à 22 LTr). La durée maximale de la semaine de travail

est de 45 heures pour les travailleurs occupés dans les entreprises

industrielles ainsi que pour le personnel de bureau, le personnel technique et

les autres employés, y compris le personnel de vente des grandes entreprises de

commerce de détail (art. 9 al. 1 let. a LTr); de 50 heures pour tous les autres

travailleurs (art. 9 al. 1 let. b LTr).

a/bb) Aux termes de l’article 15 LTr, le

travail sera interrompu par des pauses d'au moins : (a.) un quart d'heure, si

la journée de travail dure plus de cinq heures et demie ; (b.) une demi-heure,

si la journée de travail dure plus de sept heures; (c.) une heure, si la

journée de travail dure plus de neuf heures (al. 1). Les pauses comptent comme

travail lorsque le travailleur n'est pas autorisé à quitter sa place de travail

(art. 15

al. 2 LTr). L'article 18 de l'ordonnance 1 relative à la loi sur le travail

(OLT 1), du 10 mai 2000, apporte des précisions suivantes quant aux pauses :

les pauses peuvent être fixées uniformément ou différemment pour les

travailleurs ou groupes de travailleurs (al. 1). Elles interrompent le travail

en son milieu. Une tranche de travail excédant cinq heures et demie avant ou

après une pause donne droit à une pause supplémentaire, conformément à l'article

15.

de la

loi (art. 18 al. 2 OLT 1). Les pauses de plus d'une demi-heure peuvent être

fractionnées (art. 18 al. al. 3 OLT 1). En cas d'horaire variable tel que

l'horaire de travail mobile, la durée des pauses est déterminée sur la base de

la durée moyenne du travail quotidien (art. 32 al. 4 OLT 1). Est réputé place

de travail, au sens de l'article 15 al. 2

LTr, tout endroit où le travailleur doit se tenir pour effectuer le travail

qui lui est confié, que ce soit dans l'entreprise ou en dehors (art. 18 al. 5

OLT 1). L'article 32 de l'ordonnance 3 relative à la loi sur le travail du 18

août 1993 (OLT 3) est consacré aux toilettes; les travailleurs doivent disposer

d'un nombre suffisant de toilettes à proximité des postes de travail, des

locaux de repos, des vestiaires et des douches ou des lavabos (art. 32 al. 1 OLT

3). Le nombre de toilettes est fonction du nombre de travailleurs occupés

simultanément dans l'entreprise (art. 32 al. 2 OLT 3). Dans son commentaire

(Commentaire des ordonnances 3 et 4 relatives à la loi sur le travail,

disponible sur internet), le SECO indique que, dans la mesure du possible, les

toilettes seront réparties dans l'entreprise et disposées de façon que les

travailleurs n'aient pas à sortir des bâtiments. En outre, elles ne doivent pas

être trop éloignées, ni des postes de travail, ni des locaux sociaux

(vestiaires, lavabos, douches, réfectoires et locaux de repos). Leur

éloignement des postes de travail ne devrait dépasser ni 100 mètres, ni un

étage (p. 332).

Dans son message à l’intention de l’Assemblée fédérale, le Conseil

fédéral a défini les pauses comme des relâches de travail nécessaires pour des

raisons physiologiques (FF 1960 II 885, p. 953). Selon certains auteurs (Müller,

in Commentaire LTr, 2005, ad art. 15 ch. 2, cf. également les autres références

citées dans la note de bas de page), les pauses sont des interruptions du

travail qui servent au repos, à la détente, ainsi qu'à l'alimentation, ceci

afin d'éviter les surcharges et le risque d'accidents de travail en découlant.

Dans son commentaire (Commentaire de la loi sur le travail et des ordonnances 1

et 2, disponible sur internet), le SECO considère comme pause toute

interruption de travail pendant laquelle le travailleur peut se nourrir et se

reposer. Par contre, ne sont pas considérées comme pauses toutes les

interruptions intervenant pour des raisons techniques dans les processus de

travail et qui ne permettent pas de récupérer, par exemple parce que leur durée

est trop courte ou le moment de la reprise du travail est imprévisible (p. 118).

Certains auteurs excluent des pauses celles qui sont de courte durée

(inférieures à 15 mn) et sporadiques, comme par exemple les pauses toilettes,

les appels téléphoniques qui ne peuvent pas être reportés et les pauses

cigarettes, etc. (Gross/Frunz/Marro, Kurzkommentar

Arbeitsgesetz, 1ère édition, 2018 ad art. 15 ch. 6).

a/cc) L'article 13 OLT 1

définit ce qu'il faut entendre par durée du travail, à savoir le temps pendant

lequel le travailleur se tient à la disposition de l'employeur (al. 1). Dans

son commentaire (Commentaire de la loi sur le travail et des ordonnances 1 et

2), le SECO précise qu’il s’agit de toutes les activités et mesures qui doivent

être effectuées ou prises, par exemple pour des raisons de sécurité ou

d'hygiène au travail (habillage et changement de vêtements nécessaires au

processus de travail, etc.), avant que l'acte de travail à proprement dit

puisse débuter comptent comme temps de travail (p. 113). Il ajoute que les

règles prescrites par la loi et ses ordonnances en matière de temps de travail

ont pour finalité la prévention des atteintes à la santé, notamment grâce à

l'observation des durées maximales du travail quotidien et du travail

hebdomadaire et de la durée minimale du temps de repos (p. 113-114).

Sous réserve de la situation prévue à l’article 15 al. 2 LTr,

les pauses ne constituent pas du temps de travail. La période de travail se

calcule ainsi d'après le temps de travail effectif sous déduction des pauses

insérées dans ce laps de temps mais en incluant les pauses durant lesquelles le

travailleur n'a pas le droit de quitter sa place de travail (Müller, op.

cit., ad art. 15 ch. 10; Gross/Frunz/Marro, op. cit., ad

art. 15 ch. 7).

b) Sous réserve d’exceptions qui n’entrent pas en ligne de compte ici,

l’obligation pour l’employeur de consigner les temps de travail du personnel

tant en ce qui concerne leur durée que leurs coordonnées temporelles, mais

aussi de fournir quantité d’autres indications telles que les pauses d’une

durée égale ou supérieure à une demi-heure, ou encore les jours de repos ou de

repos compensatoire, découle des articles 46 LTr et 73 OLT 1. Cette obligation

est dictée par le besoin de protéger la santé des collaborateurs. L’employeur

doit en effet enregistrer le temps de travail de ses employés pour vérifier le

respect des exigences légales en matière de temps de travail, de temps de repos

et de pauses. La loi prévoit une durée minimale des pauses en fonction de la

longueur de travail. Une durée de pause plus longue peut ainsi être convenue (Müller,

op. cit., ad art. 15 ch. 12).

c) Toute entreprise industrielle est tenue d’avoir un règlement

d’entreprise (art. 37 al. 1 LTr) qui doit être soumis à l’autorité

cantonale; lorsqu’une autorité constate que les prescriptions du règlement

d’entreprise ne sont pas compatibles avec la LTr, la procédure prévue à l’article

51.

est applicable (art. 39 al. 1 LTr).

d) En cas d’infraction à la loi, à une ordonnance ou à une décision,

l’autorité cantonale, l’Inspection fédérale du travail ou le service médical du

travail signale l’infraction au contrevenant et l’invite à respecter la

prescription ou décision qu’il a enfreinte (art. 51 al. 1 LTr). Si le contrevenant

ne donne pas suite à cette intervention, l’autorité cantonale prend la décision

voulue, sous menace de la peine prévue à l’article 292 du code pénal suisse

(art. 51 al. 2 LTr). Lorsqu’une décision rendue en vertu de l’article 51 al. 2

LTr n’est pas observée, l’autorité cantonale prend les mesures nécessaires pour

rétablir l’ordre légal (art. 52 al. 1 LTr). Lorsque l’inobservation d’une

décision selon l’article 51 al. 2 LTr met sérieusement en danger la vie ou la

santé de travailleurs ou le voisinage de l’entreprise, l’autorité cantonale

peut, après sommation écrite, s’opposer à l’utilisation de locaux ou

d’installations et, dans les cas particulièrement graves, fermer l’entreprise

pour une période déterminée (art. 52 al. 2 LTr).

e/aa) Conformément à la jurisprudence constante, la loi s'interprète en

premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas

absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de

rechercher la véritable portée de la norme en la dégageant de tous les éléments

à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation

historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur

lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique)

ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation

systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode

d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le

sens véritable de la norme. Il ne s'écarte de la compréhension littérale du

texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 144 V 333

cons. 10.1).

e/bb) L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une

lacune. Une lacune authentique (ou proprement dite) suppose que le législateur

s'est abstenu de régler un point alors qu'il aurait dû le faire et qu'aucune

solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. En revanche,

si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui

n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction

équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se

caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci

est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune

proprement dite appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en

principe interdit, selon la conception traditionnelle qui découle notamment du

principe de la séparation des pouvoirs, de corriger les silences qualifiés et

les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé

déterminant de la norme ne soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une

violation de la Constitution (ATF 142 IV 389

cons. 4.3.1).

4.

a) Dans le cas d’espèce, la recourante a adopté

un manuel du personnel, daté du 1er septembre 2021. Selon ce manuel

toutes les interruptions de travail doivent être timbrées. Le temps de pause

offert, donc comptabilisé comme heures de travail effectuées, est de quinze

minutes par jour pour l'horaire normal et de dix minutes par jour pour les

horaires en équipe. Les pauses peuvent être fractionnées et le temps de pause

offert peut être supprimé en fonction de la marche des affaires. L’horaire

normal (8 heures quotidiennes) doit être effectué entre 6 h 30 et 17 h, période

composée de plages variables et de plages fixes, une pause de 30 minutes au

minimum devant être prise durant la période de midi. Le manuel renvoie à la

convention collective s'agissant de la durée du travail, à savoir la Convention

collective de travail des industries horlogères et microtechniques suisses

(ci-après : CCT). La durée hebdomadaire de travail est en l’occurrence de 40

heures (art. 13.1 CCT). La CCT ne contient pas de dispositions spécifiques

relatives aux pauses. Les pauses toilettes sont par conséquent considérées

comme interruptions de travail au sens du manuel.

Le litige porte sur la question de savoir si le timbrage des pauses

toilettes est conforme au droit.

b) Il suit des principes dégagés au considérant 3 ci-dessus que la loi

suisse ne fait pas allusion au droit des salariés d’aller aux toilettes, alors

qu’il s’agit pourtant d’un besoin physiologique élémentaire. En effet, si l’OLT

3.

exige des employeurs la mise à disposition de toilettes propres en nombre

suffisant, séparées pour hommes et femmes, rien n’est cependant spécifié sur

leur utilisation. La période de travail comprend, d’une part, le temps de

travail effectif et, d’autre part, les pauses, qui ne sont pas imputées sur le

temps de travail (et donc en principe non rémunérées). Les interruptions de travail

de courte durée, comme la pause toilettes, doivent ainsi nécessairement entrer

dans l’une ou l’autre catégorie. La notion de pause n’est pas clairement

définie dans la loi. Le législateur n’a donc pas apporté de solution claire à

ce sujet. La doctrine n’en donne pas non plus une définition uniforme (cf.

cons. 3a/bb ci-dessus). Il s’agit d’une lacune proprement dite, en ce sens que

le législateur s’est abstenu de régler un point alors qu’il aurait dû le faire.

Cela peut s’expliquer par la grande diversité des activités entrepreneuriales

soumises à la LTr et l’impossibilité de légiférer sur les spécificités de

chacune.

Les pauses toilettes, à l’instar d’autres pauses de courte durée

(téléphones privés, cigarettes, etc.), constituent en principe des interruptions

du travail, puisque le travailleur ne se tient pas à la disposition de

l’employeur pendant cette période. La LTr et ses ordonnances n’interdisent pas

expressément à l’employeur d’imputer ces interruptions sur les temps de pauses,

ni de contrôler strictement les durées d’absence au poste de travail, y compris

pour satisfaire un besoin physiologique, en dehors des temps de pause

réglementaires, notamment afin d’éviter les abus. La conclusion est la même si

l’on se réfère aux travaux préparatoires. Les sociétés sont ainsi libres de

déterminer si ces interruptions constituent du temps de travail (rémunérées) ou

des pauses (non rémunérées). Les conditions de travail d’une entreprise jouent

certainement un rôle sur son attractivité dans un marché concurrentiel. Elles

restent par ailleurs soumises à un certain contrôle, en ce sens que

l’administration, voire le juge en cas de recours, doivent examiner la légalité

des solutions proposées (cons. 3c et 3d ci-dessus). En particulier, celles-ci

ne doivent pas se heurter aux principes de la LTr et aux libertés

fondamentales. Par conséquent, sous réserve de ces considérations, l’employeur

conserve son pouvoir de contrôle durant le temps de travail même lorsque le

salarié s’absente momentanément de son poste de travail. Il peut ainsi mettre

en place un dispositif de contrôle et de comptabilisation de ces durées

d’absence.

5.

a/aa) On notera en préambule que la souplesse

d'horaire prévue par le manuel permet à un travailleur d'interrompre à

plusieurs reprises brièvement son travail tout en fournissant le nombre

d'heures exigé.

La recourante a par ailleurs présenté plusieurs exemples de fiches

individuelles de timbrage tirées de l’outil de gestion du temps de travail,

dont il ressort que les motifs des pauses ne sont pas identifiables. Sur ce

point, la décision litigieuse a reconnu à juste titre que cette façon de

procéder permet de respecter les droits de la personnalité des travailleurs

(cons. 3.3). On peut y renvoyer.

a/bb) Le DECS, avec l’ORCT, considèrent que l’obligation de timbrer les

pauses toilettes créent une pression de temps pour les travailleurs, qui

pourraient renoncer à se rendre aux toilettes ou à s’hydrater suffisamment afin

d’éviter de prolonger les journées de travail. A leurs yeux, cette solution

peut constituer un risque pour la santé des travailleurs et viole l’article 6 al.

1.

et 2 LTr, aux termes duquel l'employeur doit prendre toutes les mesures

nécessaires pour protéger l'intégrité personnelle des travailleurs (art. 6 al.

1.

LTr). Il doit notamment aménager ses installations et régler la marche du

travail de manière à préserver autant que possible les travailleurs des dangers

menaçant leur santé et du surmenage (art. 6 al. 2 LTr). La recourante s’en

défend, en soutenant que ce risque est hypothétique. Elle invoque une violation

de sa liberté économique et soutient dans ce contexte que l’article 6 LTr ne

constitue pas une base légale suffisante.

b) Selon l'article 27 al. 1 Cst. féd., la liberté économique est

garantie. Elle est invocable tant par les personnes physiques que morales et comprend

notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité

économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst. féd.).

Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre

professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 142 II 369

cons. 6.2). Comme tout droit fondamental, la liberté économique peut être

restreinte aux conditions fixées à l'article 36 Cst. féd. Selon cette

disposition, toute restriction d'un droit fondamental doit reposer sur une base

légale qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave (al. 1);

elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection

d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et proportionnée au but visé (al. 3).

c/aa) La LTr repose sur plusieurs dispositions constitutionnelles,

parmi lesquelles l'article 110 al. 1 let. a et b Cst. féd. relatif à la compétence

législative en matière de protection des travailleurs. Le but premier de la LTr

est la protection des travailleurs et l'article 6 LTr est une de ses normes

fondamentales (Scheidegger/Pitteloud, in Commentaire LTr, 2005,

ad art. 6 ch. 7) répondant à un but de politique sociale. Les limitations de la

liberté économique fondées sur cette disposition, malgré la formulation

générale de l’article 6 LTr voulue par le législateur (Scheidegger/Pitteloud,

op. cit., ad art. 6 ch. 2), reposent ainsi non seulement sur une base légale

valable, mais ont également un fondement constitutionnel.

c/bb) Les mesures à prendre en application de l’article 6 LTr couvrent l’ergonomie

et la protection de la santé, la prévention des influences physiques, chimiques

et biologiques nuisibles à la santé, la prévention face à tout effort excessif

(tel que le maintien de postures forcées) ou trop répétitif et l’organisation

appropriée du travail (art. 2 OLT 3). Pour pouvoir être imposées aux

employeurs, elles doivent remplir trois conditions cumulatives : être

nécessaires, applicables en fonction de la technique et adéquates au vu des

particularités de l’entreprise (Scheidegger/Pitteloud, op. cit.,

ad art. 6 ch. 15).

En l’occurrence, la recourante soutient avec raison que le risque évoqué

par l’intimé et le DECS est théorique. Même s’il n’est effectivement pas exclu

que des employés renoncent à se rendre aux toilettes ou à s'hydrater

suffisamment afin d'éviter de prolonger les journées de travail, un tel

comportement doit rester marginal et ne peut pas justifier à lui seul

l’interdiction générale imposée à la recourante. La sensibilisation des

employés au sujet de l’importance de s’hydrater peut à cet égard jouer un rôle

préventif permettant de limiter ce type de comportement. Les employés

bénéficient en outre d’une pause offerte de 15 minutes, dont ils peuvent

librement disposer (ch. 22.1 du manuel du personnel). Rien ne les empêche ainsi

de fractionner cette pause pour satisfaire leurs besoins physiologiques tout au

long de leur journée de travail. La limitation imposée n’est ainsi ni

nécessaire, ni adéquate et ne peut par conséquent pas être imposée à

l’employeur.

d/aa) Sous couvert de veiller à respecter l’égalité de traitement en

imposant le timbrage de toutes les interruptions de travail, la recourante a

créé d’autres inégalités.

Aux termes de l’article 8 al. 2 Cst. féd., nul ne doit subir de

discrimination du fait notamment de son sexe. L’interdiction de discrimination protège

surtout les personnes physiques et vise à la fois les discriminations directes

et celles qui sont indirectes. Ces interdictions sont garanties de manière

indépendante, si bien qu’un justiciable directement ou indirectement discriminé

est légitimé à fonder son action en justice sur le seul article 8 al. 2 Cst.

féd., étant précisé que les discriminations indirectes des travailleurs – des

travailleuses généralement – à raison du sexe sont expressément interdites par

la loi sur l’égalité (Martenet, in Commentaire romand sur la

Constitution fédérale, 2021, ad art. 8 ch. 56, 59).

L'interdiction de toute discrimination directe ou indirecte des

employés liée au sexe figure également à l'article 8 al. 3 Cst. féd. L’article

3.

al. 1 LEg met en œuvre ce principe constitutionnel. Selon cette disposition,

il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit

directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou

leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse.

L'interdiction de toute discrimination s'applique notamment à l'aménagement des

conditions de travail (art. 3 al. 2 LEg).

Une discrimination est dite "directe" lorsqu'elle se fonde

explicitement sur le critère du sexe ou sur un critère ne pouvant s'appliquer

qu'à l'un des deux sexes et qu'elle n'est pas justifiée objectivement. La

discrimination est en revanche qualifiée d'"indirecte" lorsque le

critère utilisé pourrait s'appliquer à l'un ou l'autre sexe, mais qu'il a ou

peut avoir pour effet de désavantager une plus grande proportion de personnes

d'un sexe par rapport à l'autre, sans être justifié objectivement (cf. le

message du Conseil fédéral du 24.02.1993 concernant la loi sur l'égalité

[ci-après : le Message], in FF 1993 I 1163 ss, spécialement p. 1210; ATF 145 II 153

cons. 4.3.4, 144

II 65 cons. 4.1).

d/bb) On notera en préambule que les limitations de la liberté

économique reposent sur un fondement constitutionnel (art. 8 al. 2 et 3 Cst.

féd.), applicable directement, ainsi que sur la LEg, en particulier l’article

3, qui met en œuvre le principe constitutionnel d’interdiction de

discrimination entre l’homme et la femme.

d/cc) En l’occurrence, force est de constater que le timbrage des

pauses toilettes tel qu’il est proposé par l’employeur est problématique sous

l’angle des principes dégagés ci-dessus. Il est en effet de nature à

désavantager une plus grande proportion de femmes par rapport aux hommes, sans

être justifié objectivement et peut ainsi constituer une discrimination

indirecte. Les femmes sont confrontées au cycle menstruel, qui débute par la

menstruation. Ce phénomène physiologique nécessite de respecter des règles

d’hygiène élémentaires et, par conséquent, des passages plus fréquents, voire

plus longs aux toilettes, indépendamment des autres besoins physiologiques.

Cette discrimination n’a pas été discutée par l’intimé et la recourante. Il est

probable que, d’un point de vue de la proportionnalité, une interdiction généralisée

de timbrer les pauses toilettes pour ce motif ne soit pas soutenable. Des

mesures compensatoires peuvent par exemple être envisagées, étant précisé que

l’égalité de traitement parfaite dans un tel contexte n’est pas possible et

qu’il s’agit de veiller à réduire autant que faire se peut les inégalités que

le timbrage des pauses toilettes engendre. Il n’appartient toutefois pas à la

Cour de céans d’examiner plus concrètement cette question, mais à l’ORCT, à qui

la cause est renvoyée. Celui-ci devra en particulier inviter la recourante à

proposer des mécanismes compensatoires destinés à réduire ces inégalités. En

cas de besoin, il procédera à nouveau selon la procédure de l’article 51 LTr.

6.

Pour ce motif, le recours est bien fondé, la

décision attaquée, de même que la décision de l’ORCT du 6 avril 2022 sont

annulées et la cause renvoyée à l’intimé, dans le sens des considérants. Il est

statué sans frais, les autorités cantonales et communales n’en payant pas (art.

47.

al. 2 LPJA).

La recourante, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens, à charge de

l’ORCT, déterminés sans égard à la valeur litigieuse, d'après l'importance et

la complexité du litige (art. 58 al. 2 LTFrais,

par renvoi de l’art. 67 LTFrais).

Son mandataire n’ayant pas déposé un état des honoraires et frais permettant de

se rendre compte de l'activité déployée effectivement, il convient de statuer

sur la base du dossier (art. 64 al. 2 LTFrais,

par renvoi de l’art. 67 LTFrais.

En l’occurrence, l'activité essentielle déployée peut être estimée à quelque 6

heures - dès lors que le recours reprend largement les arguments invoqués

devant le DECS - à un tarif horaire de l'ordre de 280 francs (CHF 1’680). A

cela s'ajoutent des frais forfaitaires de 10 % (art. 63 LTFrais,

par renvoi de l’art. 67 LTFrais,

CHF 168), ainsi que la TVA au taux de 8,1 %, les activités ayant été menées

après le 1er janvier 2024 (CHF 149.70). C'est ainsi un montant

global à 1'997.70 francs qui sera alloué à la recourante à titre de dépens. La

cause est renvoyée au DECS pour nouvelle décision sur les frais et dépens à

allouer devant lui.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Admet le recours, annule la décision attaquée, de même que la décision

de l’ORCT du 6 avril 2022 et renvoie la cause à l’ORCT au sens des

considérants.

2. Statue sans frais et ordonne la restitution à la recourante de son

avance.

3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 1'997.70 francs, à la

charge de l’ORCT.

4. Renvoie la cause au DECS pour nouvelle décision sur les frais et dépens

à allouer devant lui.

Neuchâtel, le 27 juin 2024