Assurance-chômage. Restitution de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail touchée à tort. Entreprise basée à l’étranger.

A.

Dans le contexte de la situation particulière

faisant suite à l’apparition du nouveau coronavirus (COVID-19), A.________ Co.

Ltd, plus spécifiquement A.________ Suisse Office (ci-après : A.________,

l’entreprise ou la société), a déposé, le 17 mars 2020, un préavis de réduction

de l’horaire de travail (ci-après : RHT). Exposant être une entreprise active

dans la fabrication d’aiguilles de montres et invoquant une baisse considérable

des commandes en raison dudit virus, elle a signalé devoir introduire,

probablement du 1er avril au 31 août 2020, une réduction a

priori complète de l’horaire de travail dans son secteur vente en Suisse,

lequel comptait un collaborateur en la personne de B.________. Par décision du

7 avril 2020, l’Office des relations et des conditions de travail (ci-après :

ORCT) du Service de l’emploi a accepté la demande d’indemnité en cas de RHT, la

société pouvant prétendre à l’indemnité RHT pour six périodes de décompte, soit

du 1er avril au 30 septembre 2020, pour autant que toutes les

périodes d’indemnisation n’aient pas été perçues et que les autres conditions

du droit soient remplies. Des demandes et décomptes d’indemnités en cas de RHT

ont été produits pour avril, mai, juin et juillet 2020. Un nouveau préavis

de RHT – faisant état des mêmes motifs, ainsi que d’une réduction probable de

70 % de l’horaire de travail de son employé, et ce du 1er septembre

au 30 novembre 2020 – a été déposé, le 20 août 2020. Par décision du 28 août

suivant, l’ORCT a accepté cette demande, l’entreprise pouvant prétendre à

l’indemnité RHT du 1er septembre au 30 novembre 2020, aux mêmes

conditions que précitées.

Par décision du 17 septembre 2020, la Caisse cantonale neuchâteloise

d’assurance-chômage (ci-après : CCNAC, la caisse ou l’autorité intimée) a

refusé l’indemnité en cas de RHT dès le mois d’avril 2020 à A.________ pour B.________,

ainsi qu’exigé la restitution de 33'000.10 francs, représentant les indemnités

RHT versées à tort durant les périodes d’avril à juillet 2020. En substance, la

caisse a estimé que l’employeur étranger du prénommé, lequel résidait en

Suisse, n’y avait pas payé de cotisations pour celui-ci ; selon l’extrait du

compte individuel de B.________ c’était lui-même qui s’était acquitté des

cotisations AVS, de sorte que la société ne remplissait pas les conditions

d’octroi à l’indemnité RHT. Saisie d’une opposition à ce prononcé, la CCNAC l’a

admise, le 10 décembre 2020, annulant sa décision du 17 septembre 2020 et

renvoyant le dossier pour nouvelle analyse. En résumé, elle a retenu qu’aux

termes de l’extrait du compte individuel du prénommé, celui-ci devait être

considéré comme percevant une prestation soumise à cotisation. De plus, il

avait été établi qu’il payait la pleine cotisation, à savoir également la part

de l’employeur. B.________ pouvait donc bénéficier d’une indemnité RHT. Le

dossier devait toutefois être renvoyé pour nouvel examen des conditions,

notamment celle de la position assimilable à celle d'un employeur et celle des

horaires suffisamment contrôlables. Ladite décision sur opposition n’a pas été

contestée. Parallèlement, des demandes et décomptes d’indemnités en cas de RHT

ont été produits pour août, septembre, octobre, novembre et décembre 2020.

Par décision du 20 janvier 2021, la CCNAC a plafonné le salaire de B.________

à 4'150 francs pour les mois d’avril et mai 2020, refusé le droit à l’indemnité

RHT à A.________ dès le 1er juin 2020 et exigé la restitution de

l’indemnité versée à tort pour les mois d’avril à juillet 2020, soit 26'803.75 francs.

La caisse a relevé que le prénommé était le seul salarié de l’entreprise

en Suisse ; ce dernier représentait la société auprès des autres sociétés

horlogères et dans les foires ; il s'occupait aussi des tâches administratives

en Suisse ; l’entreprise en Suisse était domiciliée chez lui ; au regard des

tiers B.________ représentait la société et avait un pouvoir de décision. Ayant

une influence sur les décisions que prenait son employeur, son salaire devait

donc être plafonné à 4'150 francs pour les mois d’avril et mai 2020, compte

tenu non seulement de l’application de la LACI, mais également des articles 2

et 5 de l’ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures dans

le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (COVID-19)

(ci-après : ordonnance COVID-19 assurance-chômage), dans leur teneur jusqu’au

31 mai 2020. Ces dernières dispositions ayant été abrogées avec effet au 1er

juin 2020, le droit à l’indemnité en cas de RHT à A.________ pour

B.________ devait être refusé dès ladite date. Faisant état des articles 25

LPGA et 95 LACI, la CCNAC concluait qu’il ne faisait pas de doute que le

prénommé aurait dû voir son salaire plafonné aux mois d'avril et mai 2020 et

qu'il ne pouvait plus bénéficier de prestations dans le cadre de l'indemnité en

cas de RTH dès le 1er juin 2020, de sorte que la restitution des

montants versés devait être exigée. Elle énonçait encore le cas de la remise,

en signalant que les conditions d’une remise de l’obligation de restituer n’étaient

ici pas manifestes ; il ne pouvait donc pas être renoncé à la demande de

restitution.

Le 19

février 2021, l’entreprise a formé opposition à la décision précitée. Elle a

déposé diverses pièces (notamment un extrait du registre du commerce coréen la

concernant, l’organigramme de la société et une attestation du 18.02.2021 de

son CEO C.________ selon laquelle B.________ n’avait

aucune influence sur les décisions prises par l’entreprise) et a requis

l’audition de C.________ et de son employé B.________, ainsi

qu’une vision locale du domicile de ce dernier. Elle a soutenu en substance que

le prénommé n’occupait pas une quelconque fonction au sens de l’article 31 al.

1 let. c LACI (recte : art. 31

al. 3 let. c LACI) et n’avait aucune influence sur les

décisions de la société. Par décision sur opposition du 3 mars 2021, la

CCNAC a rejeté l’opposition susdite et confirmé son prononcé du 20 janvier

2021. Reprenant l’argumentation développée dans ce dernier, elle a en outre

fait état des conditions relatives au droit à la protection de la bonne foi en

lien avec l’obligation de restituer, ainsi qu’étayé sa motivation sur la

question de la remise.

Parallèlement,

un nouveau préavis de RHT a été déposé, le 17 février 2021, et

une décision a été rendue par l’ORCT, le 2 mars suivant, acceptant la demande d’indemnité en cas de RHT, l’entreprise pouvant prétendre à l’indemnité

RHT du 1er mars au 31 mai 2021, pour autant que toutes les périodes

d’indemnisation n’aient pas été perçues et que les autres

conditions du droit soient remplies.

Le 6 avril 2021, A.________ a recouru contre la décision sur opposition

précitée du 3 mars 2021 auprès de la Cour de céans, laquelle a, par arrêt du 28

juillet 2021, admis ledit recours (CDP.2021.119). Elle a estimé que les

décisions de la CCNAC ne respectaient pas le droit d’être entendue de la

société intéressée dans la mesure où elles n’étaient pas suffisamment motivées.

D’une part, les prononcés de la caisse ne faisaient pas expressément et explicitement

état d’une reconsidération ou d’une révision procédurale, ni n’en exposaient

clairement les motifs et les conditions respectives ni en quoi celles-ci

seraient réalisées dans le cas d’espèce. D’autre part, la caisse n’avait fait,

dans sa décision sur opposition, qu’un « copié-collé » du

prononcé initial. Elle n’avait pas discuté les arguments allégués par la

société dans son opposition ni les pièces déposées et n’avait pas traité les

réquisitions de preuves alors que ces éléments posaient des questions décisives

pour l’issue du litige. Dans la mesure où la Cour de céans a estimé que la

violation du droit d’être entendue de l’intéressée devait être considérée comme

grave et que, par conséquent, elle ne pouvait être réparée, elle a renvoyé le

dossier à la caisse pour qu’elle rende une nouvelle décision motivée en bonne

et due forme, le cas échéant après avoir procédé à des compléments

d’instruction.

Afin de compléter son opposition, la société intéressée a déposé des

observations le 25 octobre 2021. Elle a fait valoir que les conditions d’une

reconsidération ou d’une révision procédurale n’étaient pas données en

l’espèce. Elle a également réitéré, en renvoyant à ses précédents écrits, que

son employé n’avait pas d’influence sur les décisions prises par l’entreprise

et a confirmé les moyens de preuve déposés ainsi que ses réquisitions de

preuves. Sollicité par la CCNAC s’agissant de la possibilité de refuser

l’indemnité RHT à la société intéressée au vu de son siège en Chine (recte :

Corée du Sud) en application d’un arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 15

avril 2021 (8C_776/2020), le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après :

SECO) a indiqué que, outre le fait que le droit à une indemnité RHT était lié

au statut de cotisant AVS, des conditions supplémentaires liées à l’entreprise

devaient être réunies. Selon lui, la loi suisse faisait souvent référence à la

notion de siège de l’entreprise et relevait qu’un secteur d’exploitation pouvait

à certaines conditions être considéré comme une entreprise, soit lorsqu’il

constituait une entité organique, munie de ses propres ressources en personnel

et en équipement et relevant d’une direction autonome au sein de l’entreprise

ou qui fournissait des prestations qui pouvaient être offertes sur le marché

par des entreprises indépendantes. Il a précisé il n’y avait pas de secteur

d’exploitation autonome lorsque le groupe de travail comprenait qu’un seul

travailleur ou peu de travailleurs, ce qui était le cas en l’espèce. Dans ces

circonstances, bien que la société concernée payait des cotisations de sécurité

sociale ordinaire en Suisse, les conditions d’octroi pour l’indemnité RHT

n’étaient pas réunies au vu du siège social de l’entreprise en Corée du Sud et,

à défaut de juridiction locale compétente, l’employeur ne pouvait pas annoncer

le chômage partiel. Il a encore ajouté que la condition du siège social en

Suisse était liée à la contrôlabilité des heures de travail de l’article 31 al.

3 let. a LACI, puisque les contrôles que l’employeur (recte :

l’organe de compensation) était tenu d’effectuer ne pouvaient pas être

accomplis à l’étranger. Invitée par la caisse à se positionner sur l’éventuelle

application de la jurisprudence du Tribunal fédéral précitée, la société

intéressée a relevé que cet arrêt avait été rendu le 15 avril 2021, soit

après les décisions objets de la présente procédure et qu’un changement de

jurisprudence ne pouvait en principe justifier une reconsidération. Elle a également

indiqué que cette jurisprudence concernait une entreprise dont le siège se

trouvait dans l’Union européenne, de sorte qu’elle ne saurait s’appliquer à son

cas. En outre, elle a une nouvelle fois confirmé les moyens de preuve déposés

précédemment ainsi que ses réquisitions de preuve.

Par décision « sur opposition » du 8 décembre 2021, la

caisse a retenu, sur la base de l’avis du SECO, que la société intéressée, sise

à l’étranger, ne bénéficiait ni d’un siège social ni d’un secteur

d’exploitation en Suisse – le secteur de vente en Suisse de l’entreprise

concernée comprenant un seul collaborateur ne pouvait pas être assimilé à un

secteur d’exploitation – et qu’elle ne pouvait par conséquent pas contrôler les

heures de travail de son employé. Elle a précisé que ce raisonnement ne se

fondait pas sur la règlementation européenne mais sur la LACI. Faisant état, en

sus des articles 95 LACI et 25 LPGA, de l’article 53 LPGA s’agissant de la

révision procédurale ou de la reconsidération et des conditions y relatives, la

CCNAC a conclu qu’il ne faisait pas de doute, au vu du dossier et de la

jurisprudence du Tribunal fédéral, que c’était à tort qu’elle avait versé des

indemnités RHT à l’entreprise concernée dès le mois d’avril 2020. Aussi,

estimant que sa décision était manifestement erronée et que sa rectification

revêtait une importance notable, elle a refusé le droit à

l’indemnité RHT à la société intéressée dès le mois d’avril 2020 et a demandé

la restitution du montant de 33'000.10 francs versé à tort. Elle a constaté

que les conditions pour une remise de l’obligation de restituer n’étaient pas

manifestes, de sorte qu’il ne pouvait être renoncé à la demande de restitution,

et a indiqué que la société intéressée pouvait présenter à la caisse, dans les

30 jours après l’entrée en force de la décision en restitution, une demande de

remise par écrit, motivée et accompagnée de pièces justificatives.

Le 24 janvier 2022, la société intéressée a interjeté recours contre

cette décision auprès de la Cour de céans. Par arrêt du 21 décembre 2022, cette

dernière a estimé que, vu l’annulation de la décision sur opposition du 3 mars

2020 qui elle-même avait remplacé la décision du 20 janvier 2021, il y avait

lieu de considérer la décision sur opposition du 8 décembre 2021 comme une

simple décision et le recours du 24 janvier 2022 comme une opposition. Elle a

ainsi transmis le recours à la CCNAC afin qu’elle le traite comme une

opposition (CDP.2022.16).

Le 22 août 2023, la société intéressée a déposé de nouvelles

observations. Confirmant l’argumentation déjà développée ainsi que les pièces

et réquisitions de preuves déposées dans ses précédentes écritures, elle a

ajouté que la demande de restitution du 8 décembre 2021 était périmée, le délai

d’une année ayant échu avant cette date. Elle a également déposé plusieurs

pièces : une lettre du CEO de l’entreprise du 8 mai 2023 confirmant

que son employé ne pouvait pas conclure de contrat au nom de la société ; des

échanges de courriels entre C.________ et B.________ démontrant – selon elle –

les instructions données à celui-ci ; un accord (caviardé) avec une manufacture

horlogère signé par le CEO C.________. Sollicité une nouvelle fois par la

CCNAC, le SECO a indiqué qu’il restait d’avis que la société intéressée ne

pouvait bénéficier d’une indemnité RHT pour son employé basé en Suisse au vu de

son siège social en Chine (recte : Corée du Sud). Il a précisé

qu’il ne s’agissait pas d’un changement de pratique ou de jurisprudence, comme

le faisait valoir l’entreprise concernée. En effet, selon lui, le refus de

l’indemnité RHT pour les sociétés sises à l’étranger se base sur la LACI et son

ordonnance, lesquelles ne pouvaient déployer des effets qu’en Suisse, selon le

principe de territorialité. Il a ainsi retenu que même si un assuré payait des

cotisations de sécurité sociale en Suisse, les conditions d’octroi de

l’indemnité RHT n’étaient pas réunies pour les entreprises dont le siège social

se trouvait à l’étranger et qui ne bénéficiaient pas de secteur d’exploitation

en Suisse, à défaut de juridiction locale compétente pour annoncer le chômage.

Selon lui, cette législation n’était pas nouvelle et était donc applicable

avant le prononcé de l’arrêt cité par la caisse. De plus, cette législation

concernait toutes les sociétés dont le siège se trouvait à l’étranger et pas

seulement celles dont le siège social se trouvait au sein de l’Union

européenne.

Par décision sur opposition du 22 janvier 2024, la CCNAC a rejeté

l’opposition déposée. Au préalable, elle a relevé que la substitution de motifs

effectuée était valable dans la mesure où la société intéressée avait pu se

déterminer à ce sujet. Elle a confirmé, pour l’essentiel, son argumentation

s’agissant du fait que l’entreprise ne bénéficiait pas de siège social en

Suisse et que, de ce fait, les heures effectuées par son employé n’étaient pas

contrôlables. En outre, elle a pris acte des documents déposés par l’entreprise

dans ses observations du 22 août 2023, mais a maintenu que B.________

bénéficiait d’un pouvoir de décision dans la société. Au surplus, elle a retenu

que le délai de péremption d’une année avait été sauvegardé par les différentes

décisions de restitution rendues. Elle a également réitéré et étayé les

conditions s’agissant de la reconsidération d’une décision. S’agissant de la

remise de l’obligation de restituer, elle a maintenu son argumentation.

B.

A.________ recourt contre cette décision sur opposition

auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal, en

concluant, sous suite de dépens, à son annulation et, principalement,

au renvoi de la cause à la CCNAC pour nouvelle décision et,

subsidiairement, au constat du droit à l’indemnité RHT sans plafonnement à tout le moins du 1er avril 2020 jusqu’au 30 avril 2021 pour son employé B.________, au versement de

l’indemnité RHT en souffrance concernant ledit collaborateur depuis le 1er

août 2020, ainsi qu’au constat que le montant de 33'000.10 francs n’a pas à

être restitué. Sur le plan formel, la recourante invoque une violation de son

droit d’être entendue au motif que la caisse n’a pas examiné les arguments de

son opposition du 24 janvier 2022. Elle relève également que ses

réquisitions de preuves n’ont une nouvelle fois pas été traitées par la caisse.

Elle fait également valoir qu’en violation de son droit d’être entendue – plus

particulièrement sous l’angle de l’exigence de motivation – et en violation de

l’arrêt de la Cour de céans du 28 juillet 2021, la CCNAC persiste à rendre une

seule et même décision sur les trois étapes de la procédure de restitution en

violation de l’article 25 LPGA et que la question de la révision procédurale/reconsidération

n’est pas examinée et motivée de manière approfondie. Au fond,

la recourante réitère pour l’essentiel l’argumentation déjà

développée jusqu’ici : la CCNAC avait admis, par

décision du 10 décembre 2020 entrée en force, qu’elle pouvait bénéficier,

malgré son siège en Corée du Sud, d’une indemnité RHT et elle ne pouvait,

plusieurs années après, venir se contredire ; l’arrêt du Tribunal fédéral cité

par la caisse avait été rendu postérieurement aux décisions objets de la

présente procédure et un changement de jurisprudence ne pouvait en principe

justifier une reconsidération ; cette jurisprudence concernait une entreprise

dont le siège se trouvait dans l’Union européenne, de sorte qu’elle ne saurait

s’appliquer à son cas ; si par impossible cet arrêt devait s’appliquer, cela ne

pourrait être le cas pour la période antérieure au 15 avril 2021 ; la CCNAC

avait, par décision du 20 janvier 2021, retenu que les heures de travail

de l’employé étaient contrôlables et elle ne saurait sans motif revenir sur

cette question ; B.________ n’avait pas d’influence sur les décisions de

l’entreprise ; la demande de restitution du 8 décembre 2021 était périmée ;

les conditions de la révision procédurale/reconsidération n’étaient pas

données. En outre, la recourante confirme les moyens de preuve déposés

précédemment ainsi que ses réquisitions de preuve, celles-ci demeurant selon

elle pertinentes sous l’angle de la question du siège social de la société.

En dernier lieu, elle requiert la tenue d’une audience publique au sens de

l’article 6 CEDH.

C.

Sans formuler d’observations particulières, se limitant à

renvoyer à la décision sur opposition entreprise, l’intimée conclut au rejet du

recours, dans la mesure où il est recevable.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le

recours est recevable.

2.

a) A titre préalable,

il sied de relever que de nombreuses décisions de la CCNAC intervenues dans le

dossier de la recourante ont été annulées, de sorte qu’elles ont cessé de

sortir leurs effets, et ceci depuis l’entrée en force des décisions qui les ont

annulées (Grisel, Traité de droit administratif, 1994, p. 419).

La décision de la CCNAC du 17 septembre 2020 a

été annulée par la décision sur opposition de la CCNAC du 10 décembre 2020 non

contestée et donc entrée en force. La décision de la CCNAC du 20 janvier 2021

et sa décision sur opposition du 3 mars 2021 ont été annulées par l’arrêt

de la Cour de droit public du 28 juillet 2021, non contesté et par conséquent entré

en force. Aussi, seules subsistent la décision sur opposition de la CCNAC du 10

décembre 2020, ainsi que la décision sur opposition de cette même autorité du

22 janvier 2024, qui a remplacé sa décision initiale du 8 décembre 2021, à

laquelle elle s’est substituée (Défago Gaudin, in : Commentaire

romand de la LPGA, 2018, ad art. 52 n. 29 ; Kieser, in : Kommentar

ATSG, 2020, ad art. 52 nos 11 et 74 ; Genner, in : Basler Kommentar

ATSG, ad art. 52 n. 50 ; ATF 131 V 407 cons. 2.1.2.1).

b) Avant toute chose, il est également relevé

ce qui suit. Dans sa décision sur opposition du 22 janvier 2024, la CCNAC a

mentionné, dans son dispositif, que l’opposition du 20 janvier 2021 était

rejetée et que la décision du 19 février 2021 était confirmée. Sans s’arrêter

au fait que la caisse se trompe sur les dates (inversion de la date de la

décision et de l’opposition), il s’agit de relever, au vu de ce qui précède,

que la caisse ne pouvait pas confirmer une décision – soit celle du 20 janvier

2021 – qui n’existait plus. Il s’agit ainsi apparemment d’une méprise de la

caisse. A la lecture du dossier et de la décision sur opposition du

22 janvier 2024, on comprend néanmoins que l’autorité intimée a rejeté

l’opposition du 24 janvier 2022 et qu’elle a confirmé sa décision du 8 décembre

2021. Est ainsi l’objet du litige le régime juridique fixé par cette dernière

décision sur opposition, qui – comme souligné ci-avant – a remplacé la décision

du 8 décembre 2021. Malgré cette erreur de plume, plus certainement de « copié-collé »,

dans le dispositif, il ressort du dossier que la recourante a compris la portée

de la décision sur opposition attaquée et qu’elle a pu faire valoir ses droits

valablement, ce qu’elle ne conteste au demeurant pas en tant que tel. Ses

droits procéduraux n’ayant de ce fait pas été violés, ladite erreur sera

corrigée dans le présent arrêt.

3.

a) En vertu d’un principe applicable dans la

procédure administrative en général, l'autorité à laquelle une affaire est

renvoyée est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit

de la décision ou de l'arrêt de renvoi ; son pouvoir d'examen est limité par

les motifs de ce prononcé, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a déjà été

jugé définitivement par l’autorité de recours, ainsi que par les constatations

de fait qui n'ont pas été critiquées devant celle-ci ; des faits nouveaux

importants, qui existaient déjà avant l'arrêt de renvoi mais sont découverts

subséquemment (faux nova), peuvent rompre l'autorité attachée à ce prononcé

(arrêts du TF du 25.06.2013

[9C_340/2013] cons. 3.1 et du 03.08.2012

[8C_152/2012] cons. 4.1 et 4.2). Toutefois, ils ne peuvent être pris en

considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi, lesquels ne

peuvent être ni étendus, ni fixés sur une base juridique nouvelle (ATF 131 III 91

cons. 5.2 et les références). Saisi d'un recours contre la nouvelle décision,

l’autorité de recours est aussi liée par sa décision de renvoi ; elle ne

saurait, à l'occasion d'un recours subséquent, se fonder sur les motifs qu’elle

avait écartés ou qu'elle n'avait pas eu à examiner, faute pour les parties de

les avoir invoqués dans la précédente procédure de recours, alors qu'elles

pouvaient – et devaient – le faire (ATF 143 IV 214

cons. 5.2.1 et 5.3.3, 135 III 334

cons. 2, 133

III 201 cons. 4.2 ; cf. aussi arrêts du TF des 19.03.2019

[6B_236/2019] cons. 3.1, 21.04.2017

[8C_388/2016] cons. 1.2, 28.04.2016

[5A_988/2015] cons. 1.2, 08.02.2016

[5A_785/2015] cons. 2 et 17.07.2015

[9C_53/2015] cons. 2.1 et les réf. cit.).

b) Dans la mesure où l’arrêt de renvoi du 28 juillet 2021 de la Cour de

droit public ne statuait que sur des questions de procédure – en l’occurrence

de droit d’être entendu –, l’intimée pouvait examiner, dans sa nouvelle

décision, l’ensemble des aspects du rapport juridique litigieux et pouvait

ainsi statuer sur la prétention de la recourante à la lumière d’une

argumentation juridique autre que celle retenue jusqu’alors. Il sera revenu

plus loin sur la question de la reformatio in pejus (cf. cons. 4d)

invoquée par la recourante dans son opposition du 24 janvier 2022.

Ceci étant, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit de déterminer si

l’autorité intimée a bien respecté l’arrêt de la Cour de droit public du 28

juillet 2021 suite au renvoi de la cause et si elle a procédé en respectant le

droit d’être entendue de la recourante comme cela était prescrit dans ce

prononcé. Cette problématique sera abordée ci-dessous, en lien avec

l’argumentation la violation du droit d’être entendue soulevée par la société

intéressée (cf. cons. 4).

4.

Dans un premier argument, cette dernière se

plaint d’une violation de son droit d’être entendue. Elle invoque que les

éléments et griefs mentionnés dans son opposition du 24 janvier 2022 n’ont pas

été examinés par la CCNAC. Elle ajoute que ses réquisitions de preuve, soit les

auditions de C.________ et de B.________ ainsi qu’une vision locale, n’ont

également pas été traitées par la caisse. En outre, elle fait grief à

l’autorité intimée d’avoir une nouvelle fois rendu une seule et même décision

alors que la procédure en restitution doit se faire en trois étapes. Elle invoque

encore que les conditions de la révision procédurale/reconsidération n’auraient

pas été examinées et motivées de manière suffisante.

Dans la mesure où elle se prévaut d’un grief d'ordre formel, soit d'une

violation de règles essentielles de procédure, ce grief doit être examiné en

premier lieu, car si le tribunal devait admettre le recours sur ce point, il

devrait alors renvoyer la cause à l'autorité intimée sans examen du litige au

fond (ATF 124 V 90 cons. 2).

a) Garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd., le droit d'être entendu

est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une

faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer au

prononcé de décisions qui touchent à sa situation juridique (ATF 135 II 286

cons. 5.1). Il englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une

partie pour qu'elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une procédure

(ATF 132 II 485

cons. 3.2).

a/aa) Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès

équitable au sens de l'article 29 Cst. féd., le droit d'être entendu garantit

notamment au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit

prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, de prendre connaissance de

toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos,

dans la mesure où il l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de

nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement

susceptible d'influer sur le jugement à rendre (ATF 142 III 48

cons. 4.1.1, 140

Faits

I 285 cons. 6.3.1 et les réf. cit.). Le droit d'être entendu comprend

également le droit pour l’administré, respectivement le justiciable, d'obtenir

qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de

nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 167

cons. 4.1, 143

III 65 cons. 3.2, 142 II 218

cons. 2.3). L'autorité peut renoncer à procéder à des mesures d'instruction

(interrogatoire des parties, audition de témoins, etc.) lorsque les preuves

administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une

manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont

encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener

à modifier son opinion (ATF 145 I 167

cons. 4.1, 140

I 285 cons. 6.3.1).

a/bb) La jurisprudence a également déduit du droit d'être entendu

garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd., l'obligation pour l'autorité de

motiver sa décision (ATF 143 III 65

cons. 5.2, 142

Considérants

II 154 cons. 4.2, 141 V 557 cons. 3.2.1),

afin que l’administré, respectivement le justiciable, puisse la comprendre

ainsi que l'attaquer utilement s'il y a lieu, et que l'autorité de recours

puisse exercer son contrôle. L'autorité doit mentionner, au moins brièvement,

les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. Elle n'a toutefois

pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et

griefs invoqués par les parties, mais peut se limiter à l'examen des questions

décisives pour l'issue du litige (ATF 143 III 65

cons. 5.2, 141 V

557.

cons. 3.2.1, 138 IV 81 cons.

2.2). Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait

pas à son devoir minimum d'examiner les problèmes pertinents (ATF 134 I 83

cons. 4.1). En règle générale, l'étendue de l'obligation de motiver dépend de

la complexité de l'affaire à juger, de la liberté d'appréciation dont jouit

l'autorité et de la potentielle gravité des conséquences de sa décision (ATF 112 Ia 107

cons. 2b ; arrêt du TF du 05.07.2010

[8C_762/2009] cons. 2.2). Dès lors que l’on peut discerner les motifs qui

ont guidé la décision de l’autorité, le droit à une décision motivée est

respecté même si la motivation présentée est erronée. La motivation peut

d’ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la

décision (ATF 141

V 557 cons. 3.2). En revanche, une autorité se rend coupable d’un déni de justice

formel prohibé par l’article 29 al. 2 Cst. féd. si elle omet de se prononcer

sur des allégués et arguments qui présentent une certaine pertinence ou de

prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à

rendre (ATF 142

III 360 cons. 4.1.1, 141 V 557 cons.

3.2.1, 133 III

235.

cons. 5.2). En assurances sociales, l'article 49 al. 1 et 3 LPGA

dispose expressément que les décisions doivent être motivées si elles ne font

pas entièrement droit aux demandes des parties.

a/cc) Comme énoncé ci-avant, le droit d’être entendu est une garantie

de nature formelle, dont la violation entraîne en principe l’annulation de la

décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond

(ATF 142 II 218

cons. 2.8.1, 142 III 360

cons. 4.1.4, 137

I 195 cons. 2.2).

Selon la

jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée lorsque la partie lésée

a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un

plein pouvoir d’examen (ATF

142.

II 218 cons. 2.8.1, 137

I 195 cons. 2.3.2, 135

I 279 cons. 2.6.1). Toutefois, une telle réparation doit

rester l’exception et n’est admissible, en principe, que dans l’hypothèse d’une

atteinte qui n’est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de la

partie lésée ; cela étant, une réparation de la violation du droit d’être

entendu peut également se justifier, même en présence d’un vice grave, lorsque

le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile

de la procédure, ce qui serait incompatible avec l’intérêt de la partie

concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 142 II 218 cons. 2.8.1, 137

I 195 cons. 2.3.2 et réf. cit.).

b) Aux termes de l'article 25 al. 1 LPGA,

auquel renvoie l'article 95

al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées.

En particulier, la caisse exige de l’employeur la restitution de l’indemnité

allouée en cas de réduction de l’horaire de travail ou d’intempéries quand

cette indemnité a été versée à tort (art. 95 al.

2.

LACI).

Les prestations allouées sur la base d’une décision formellement passée

en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée sous

l’angle matériel ne peuvent toutefois être répétées que lorsque les conditions

d’une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) ou d’une reconsidération

(art. 53 al. 2 LPGA) sont remplies (ATF 142 V 259

cons. 3.2). Aussi, les décisions et les décisions sur opposition formellement

passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre

subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de

preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (révision procédurale, art. 53

al. 1 LPGA). L’assureur peut également revenir sur de telles décisions,

indépendamment des conditions mentionnées ci-avant, lorsqu'elles sont

manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable

(reconsidération, art. 53 al. 2 LPGA). Par le biais de la reconsidération, on

corrigera une application initiale erronée du droit, de même qu'une

constatation erronée résultant de l'appréciation des faits (ATF 135 V 215

cons. 5). L'erreur manifeste signifie qu'il n'existe aucun doute raisonnable

sur l'irrégularité initiale de la décision, cette conclusion étant la seule envisageable

(ATF 148 V 195

cons. 5.3 ; 138 V

324.

cons. 3.3). Le vice peut résulter de l'application des mauvaises

bases légales, de la non-application ou de la mauvaise application des normes

déterminantes (ATF

147.

V 167 cons. 4.2 ; 144 I 103 cons.

2.2

; 140 V 77

cons. 3.1), ainsi que de l'application erronée de la jurisprudence (Moser-Szeless,

in : Commentaire romand, LPGA, 2018, n. 72 ad art. 53

LPGA). La rectification revêt une importance notable en fonction du

montant des prestations en cause. Il a par exemple été jugé qu'une créance en

restitution d'un montant de 700 francs était suffisamment importante (DTA 2000

n. 40, p. 208).

La restitution de prestations – au sens de l'article 25 al. 1 LPGA

ainsi que de la jurisprudence qui en découle – nécessite en principe la mise en

œuvre d'une procédure en trois étapes : la première étape porte sur l'examen du

caractère indu des prestations ou, en d'autres termes, sur le point de savoir

si les conditions d'une reconsidération de la décision par laquelle celles-ci

avaient été octroyées sont réalisées ; la deuxième étape concerne la

restitution des prestations et comprend, notamment, l'examen à l'aune de

l'article 25

al. 1 1ère phrase LPGA des effets dans le temps de la correction

à effectuer en raison du caractère indu des prestations ; la troisième étape

porte sur la remise de l'obligation de restituer, au sens de l'article 25 al. 1 2ème

phrase LPGA (cf. art. 3 et 4 OPGA ; arrêt

du TF du 13.08.2015

[9C_638/2014] cons. 3.2 et les réf. cit.). Rien n’oblige l’assurance

sociale à attendre que la décision constatant que le caractère indu du

versement soit définitive. Elle peut statuer sur la question des prestations

indues et simultanément en ordonner la restitution.

Le destinataire d’une décision de restitution qui entend la contester

dispose donc de deux moyens qu’il convient de distinguer de façon claire. S’il

prétend qu’il avait droit aux prestations en question, il doit s’opposer à la

décision de restituer dans un délai de trente jours. En revanche, s’il admet

avoir perçu indûment les prestations, mais qu’il invoque sa bonne foi et les

difficultés économiques qu’il rencontrerait en cas d’un remboursement, il doit

présenter une demande de remise (Rubin, in : Commentaire de la loi

sur l’assurance-chômage, 2014, n. 8 ad art. 95 LACI) ; dans la mesure où cette

requête ne peut être traitée sur le fond que si la demande de restitution est

entrée en force, la remise et son étendue font donc l’objet d’une procédure

distincte (art. 4

al. 4 OPGA [ordonnance du 11.09.2002 sur la partie générale du droit des

assurances sociales, RS 830.11]). Mis à part le cas où l’assureur constate que

les conditions de la remise sont manifestement réunies et accorde la remise

d’office dans la décision en restitution (ou, selon les termes de l’art. 3 al. 3 OPGA,

décide de renoncer à la restitution), une décision de remise doit être précédée

d’une requête (cf. art. 4 al. 4 et 5 OPGA).

c) Dans un premier temps, se pose donc la question de savoir si la

CCNAC a respecté l’arrêt de renvoi de la Cour de céans du 28 juillet 2021, à

savoir si elle a suffisamment motivé les conditions de la révision

procédurale/reconsidération.

Dans un deuxième temps, il s’agira d’analyser si la CCNAC a examiné et

traité les arguments, pièces et réquisitions de preuves invoqués par

l’intéressée suite à l’arrêt du 28 juillet 2021, soit ceux qui découlent de ses

écrits des 25 octobre, 1er décembre 2021, 24 janvier 2022 et 22

août 2023.

c/aa) Dans sa décision du 8 décembre 2021, la caisse a retenu que la

société intéressée ne bénéficiait ni d’un siège social ni d’un secteur

d’exploitation en Suisse et que, à défaut de juridiction locale compétente en

Suisse, elle ne pouvait annoncer le chômage en Suisse. Elle a ajouté que, du

fait de son siège social à l’étranger, elle ne pouvait pas contrôler les heures

de son employé. Elle a précisé que ce raisonnement découlait de l’application

de la LACI et non de la législation européenne. Faisant application des

articles 95 LACI, 25 et 53

LPGA, elle a relevé qu’il ne faisait pas de doute que c’était à tort qu’elle

avait pris en compte le salaire de B.________ et versé des indemnités RHT dès

le mois d’avril 2020 pour celui-ci, que – ayant commis une erreur dans

l’application du droit au moment de statuer – la décision était manifestement

erronée et qu’elle était en droit de demander la restitution du montant de

33'000.10 francs. Elle a encore ajouté que la rectification de sa décision

revêtait une importance notable au vu du montant en jeu et du fait que la restitution

avait été demandée moins de deux ans après le versement. Elle a ainsi refusé le

droit à l’indemnité RHT de la recourante dès le mois d’avril 2020 et a exigé la

restitution de l’indemnité versée à tort de 33'000.10 francs.

Dans sa décision sur opposition du 22 janvier 2024, la CCNAC a repris

l’argumentation de sa décision du 8 décembre 2021 et a, en sus, relevé que la

substitution de motifs effectuée était valable dans la mesure où l’intéressée

avait pu se déterminer à ce sujet. Elle a également pris acte des pièces

déposées par la recourante mais a indiqué maintenir sa position, soit qu’elle

considérait que l’employé intéressé bénéficiait d’un pouvoir de décision dans

l’entreprise. Elle a encore indiqué qu’elle avait respecté le délai d’un an,

respectivement de 3 ans, par ses décisions de restitution, de sorte qu’elle

avait accompli les actes conservatoires prescrits par la loi et que, de ce

fait, l’argumentation de la recourante à cet égard devait être écartée.

c/bb) Au vu de ce qui précède, il doit être considéré que tant la

décision initiale du 8 décembre 2021, remplacée par la décision sur opposition

ici attaquée, respectent l’arrêt de renvoi de la Cour de céans du 28 juillet

2021.

En effet, la caisse a expressément mentionné l’article 53 LPGA s’agissant

de la révision procédurale et/ou de la reconsidération et les conditions y

relatives. Elle a indiqué le caractère indu des prestations, soit que la

société n’avait ni siège social ni secteur d’exploitation en Suisse, de sorte

qu’elle n’aurait pas dû percevoir d’indemnité RHT pour son employé basé en

Suisse. Elle a également précisé en quoi les critères de la reconsidération

étaient remplis, soit qu’elle avait commis une erreur dans l’application du

droit au moment de verser les indemnités à la société intéressée et que la

rectification de cette erreur revêtait une importance notable au vu du montant

en jeu. Elle a également examiné les effets dans le temps de la correction à

apporter, en estimant qu’elle était en droit de refuser le droit à l’indemnité

RHT dès le mois d’avril 2020 et de réclamer le montant de 33'000.10 francs. En

outre, la caisse pouvait statuer sur la question des prestations indues et

simultanément en ordonner la restitution (cf. cons. 4b). Elle pouvait ainsi

traiter ces deux thématiques dans une seule et même décision, contrairement à

ce que tente de faire valoir la recourante.

S’agissant de la question de la remise, la CCNAC a, dans ses deux

décisions précitées, constaté que les conditions d’une remise n’étaient pas

manifestement réunies, de sorte qu’elle ne pouvait pas d’office renoncer à la

demande de restitution dans la décision en restitution au sens de l’article 3 al. 3 OPGA. Elle

a en outre indiqué que l’entreprise pouvait présenter une demande de remise

motivée et accompagnée de pièces justificatives dans les 30 jours à compter de

l’entrée en force de la décision en restitution au sens de l’article 25 al. 1 deuxième

phrase LPGA et 4 ss OPGA.

Cette façon de procéder est conforme aux articles 95 LACI,

25.

LPGA et

2.

ss OPGA.

c/cc) S’agissant des arguments, des pièces déposées et des réquisitions

de preuves de l’intéressée suite à l’arrêt de la Cour de droit public du 28

juillet 2021, il sied de relever ce qui suit. Concernant les pièces déposées

par la recourante en annexe à ses observations du 22 août 2023, il ressort de

la décision sur opposition du 22 janvier 2024 que l’autorité intimée en a bien

pris acte. Elle a toutefois considéré qu’elles ne modifiaient pas sa position

relative à l’influence qu’exerçait B.________ sur les décisions de

l’entreprise. Il est à noter que cette question est, quoi qu’il en soit,

devenue sans objet dans la mesure où la caisse a modifié son argumentation

juridique suite à l’arrêt de la Cour de céans du 28 juillet 2021. S’agissant

des réquisitions de preuve de la recourante, soit les auditions de C.________

et de B.________ ainsi que la vision locale du domicile de ce dernier, il

ressort du dossier que la CCNAC ne s’est jamais positionnée sur lesdites

réquisitions, ni dans sa décision du 8 décembre 2021, ni dans sa décision sur

opposition du 22 janvier 2024. Les exigences découlant du

droit d’être entendu, plus précisément du droit de présenter des preuves,

commandaient à la caisse de traiter ces éléments. Si elle

entendait renoncer à procéder à ces mesures d’instruction par appréciation

anticipée des preuves, elle devait expliquer – succinctement à tout le moins –

pour quelles raisons elle n’y donnait pas suite.

A la lecture des deux décisions, il s’agit également de relever que la

caisse n’a pas répondu à tous les arguments invoqués par la recourante dans ses

observations des 25 octobre et 1er décembre 2021, respectivement

dans son opposition du 24 janvier 2022

et dans sa réplique du 22

août 2023. Si elle s’est prononcée brièvement sur la question de la

substitution de motifs, respectivement de la reformatio in pejus

invoquée par l’intéressée, ainsi que sur la question de la péremption, elle ne

s’est pas positionnée sur tous les arguments invoqués, malgré le fait qu’il

n’était a priori pas exclu qu’ils puissent revêtir une certaine pertinence. La

CCNAC n’a ainsi pas tranché la question de savoir si un changement de pratique

ou de jurisprudence pouvait justifier une reconsidération, si l’arrêt du TF

cité pouvait s’appliquer à une date antérieure au 15 avril 2021 et si elle

avait déjà admis ou non, dans sa décision du 10 décembre 2020, la possibilité

de verser une indemnité RHT à l’intéressée malgré son siège à l’étranger.

c/dd) Au vu de ce qui précède, il doit être retenu que la CCNAC a une

nouvelle fois violé le droit d’être entendue de la recourante. En l’espèce, la question de savoir s’il s’agit d’une violation grave de

son droit d’être entendue peut rester ouverte en l’espèce. En effet, le

renvoi constituerait en l’occurrence une vaine formalité et aboutirait à un

allongement inutile de la procédure, celle-ci durant déjà depuis plus de 4

années. Dans la mesure où la recourante a eu la possibilité de s’exprimer

devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen – en

effet, le recours selon les articles 56 ss LPGA est un moyen

de droit complet (arrêt du TF du 01.10.2013

[9C_205/2013] cons. 1.3) –, la violation de son

droit d’être entendue peut être

réparée dans le cadre de la présente procédure de recours.

Par conséquent, il ne se justifie pas d’annuler la décision

attaquée pour ce motif.

c/ee) Il s’agit dès lors de se prononcer dans le cadre de la présente

procédure sur tous les arguments et sur toutes les réquisitions de preuve de la

recourante – soit ceux qui ressortent de ses écritures des 25 octobre, 1er

décembre 2021, 22 août 2023 et 26 février 2024.

d) Au niveau procédural, la recourante fait encore grief à la caisse

d’avoir procéder à une reformatio in pejus sans qu’elle n’ait été

avisée, ce qui viole l’article 12 OPGA.

d/aa) Aux termes de cet article, l’assureur n’est pas lié par les

conclusions de l’opposant ; il peut modifier la décision à l’avantage ou au

détriment de l’opposant (al. 1) et s’il envisage de modifier la décision

au détriment de l’opposant, il donne à ce dernier l’occasion de retirer son

opposition (al. 2.).

d/bb) La décision de la CCNAC du 20 janvier 2021 et celle sur

opposition du 3 mars 2021 – lesquelles retenaient que le salaire de B.________

devait être plafonné pour les mois d’avril et mai 2020 conformément à l’ordonnance

COVID-19 assurance-chômage, refusaient le droit à l’indemnité RHT dès juin 2020

en raison de sa position assimilable à celle d’un employeur et ordonnaient la

restitution du montant de 26'803.75 francs – ont cessé de déployer leurs effets

consécutivement à l’arrêt de la Cour de céans du 28 juillet 2021. Plus

exactement, ce prononcé a annulé la décision sur opposition du 3 mars 2021, qui

elle-même avait purement et simplement remplacé la décision du 20 janvier

2021.

de l’intimée. Par conséquent, il ne peut être considéré que la caisse aurait

procédé à une reformatio in pejus en retenant que le droit à l’indemnité

RHT devait être refusé dès le mois d’avril 2020 pour défaut de siège social,

respectivement de secteur d’exploitation, en Suisse et en ordonnant la

restitution d’un montant de 33'000.10 francs. En effet, comme la procédure

a repris ab ovo (cf. arrêt de la Cour de droit public du 21.12.2022 [CDP.2022.16])

et que, par conséquent, la caisse ne se trouvait pas en procédure d’opposition,

celle-ci pouvait allouer dans le cadre de l’objet du litige plus (reformatio

in melius) ou moins (reformatio in pejus) que ce qu’elle avait

accordé précédemment et ceci sans devoir respecter des conditions prévues à

l’article 12

OPGA. En définitive, la CCNAC pouvait réclamer, sans que cela ne soit

critiquable, la restitution du montant de 33'000.10 francs en lieu et place des

26'803.75 francs, demandés dans la précédente procédure ayant conduit à l’arrêt

susdit du 28 juillet 2021 de la Cour de droit public.

5.

Au fond, la société intéressée fait valoir que l’arrêt du Tribunal fédéral cité par la CCNAC a été rendu le 15 avril

2021, soit après les décisions objets de la présente procédure et qu’un

changement de jurisprudence ne peut en principe justifier une reconsidération

de la décision. Elle indique également que cette jurisprudence concerne une entreprise

dont le siège se trouve dans l’Union européenne, de sorte qu’elle ne saurait

s’appliquer à son cas et que, si par

impossible elle devait s’appliquer, cela ne pourrait être le cas pour la

période antérieure au 15 avril 2021. Elle ajoute également que la CCNAC a admis

par décision du 10 décembre 2020 qu’elle pouvait bénéficier d’une indemnité

RHT, malgré son siège en Corée du Sud, que cette décision était entrée en force

et qu’elle n’avait pas été contestée par le SECO ; aussi, elle ne pouvait à présent

revenir sur ce point. La recourante relève encore que la CCNAC a, par décision

du 20 janvier 2021, retenu que les heures de travail de l’employé étaient contrôlables

et qu’elle ne saurait revenir sans motif et en contradiction avec les pièces

produites sur cette question. Elle réitère, en lien avec cette problématique,

que son droit d’être entendue aurait été violé dans la mesure où elle n’avait

pas été invitée à se positionner à ce sujet. Elle fait en outre valoir que les

conditions de la révision procédurale/reconsidération ne seraient pas remplies

et que la créance en restitution serait périmée. S’agissant de ses réquisitions

de preuves, elle estime qu’elles demeurent pertinentes sous l’angle de la question

du siège social, respectivement du secteur d’exploitation en Suisse, dans la

mesure où les auditions de C.________ et de B.________ ainsi qu’une vision

locale permettraient de se faire une idée précise de la structure de la

société.

6.

a) L’assurance-chômage ne faisant pas partie de

la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et la

République de Corée (art. 2 ch. 1 let. b ; RS 0.831.109.281.1), aucun traité de

droit international ne régit les relations de la Suisse avec la Corée du Sud en

matière d’indemnité RHT.

b) Dans la mesure où l’employé de la société

intéressée, basé en Suisse, a payé l’entier des cotisations à l’AVS (part

employé et part employeur selon l’article 6 LAVS, cf. décision de la caisse du

10.12.2020), il peut se prévaloir, sur le principe, d’un droit à l’indemnité en

vertu des articles 31 ss LACI.

Il ressort de l'article 31 LACI

que les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité

suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, pour autant que certaines conditions soient remplies. Dans sa version en vigueur

jusqu'au 30 juin 2021, sous le titre « préavis de réduction de l'horaire

de travail et examen des conditions », l'article 36 LACI énonce que l'employeur qui a

l’intention de requérir en faveur de ses travailleurs une indemnité en cas de

réduction de l’horaire de travail est tenu d'en aviser l'autorité cantonale par

écrit 10 jours au moins avant son début. C'est l'autorité cantonale du lieu du

siège de l'entreprise (ou du secteur d'exploitation, si celui-ci a un siège

propre, art. 52 al. 1 OACI) qui est compétente pour

statuer sur une demande d'indemnité en cas de RHT (art. 119 al. 1 let. b OACI par renvoi de l’art. 36 al. 5 LACI).

Aux termes de l’article 52 al. 1 OACI (par renvoi de l’art. 32 al. 4 LACI), un secteur d’exploitation

est assimilé à une entreprise lorsqu’il constitue une entité organique, munie

de ses propres ressources en personnel et en équipements et qui relève d’une

direction autonome au sein de l’entreprise (let. a) ou qui fournit des

prestations qui pourraient être fournies et offertes sur le marché par des entreprises

indépendantes (let. b). Pour savoir s’il s’agit d’un

secteur d’exploitation, il importe de se fonder surtout sur des critères

économiques et moins sur des critères d’ordre juridique. Il faut en

l’occurrence tenir compte du déroulement de la production et déterminer comment

un fléchissement de l’activité influe sur les diverses parties d’une

entreprise. Pour qu’un secteur d’exploitation puisse être mis sur le même pied

qu’une entreprise, il doit jouir d’une certaine autonomie au sein de

l’entreprise. Il doit comprendre un groupe de travailleurs constituant sur le

plan de l’organisation une unité au sein de l’entreprise. Il doit en outre

posséder un objectif d’exploitation propre ou fournir des prestations propres

dans le déroulement interne de la production (p. ex. fabrication d’un produit

intermédiaire). Il n’est pas absolument nécessaire que le secteur

d’exploitation se trouve à un autre endroit que le reste de l’entreprise. En

revanche, les éléments qui s’opposent à une telle assimilation sont une étroite

imbrication sur le plan du personnel et dans le domaine technique (échanges

continus de personnel d’un secteur à un autre). Il n’y a pas de secteur

d’exploitation autonome lorsque le groupe de travail ne comprend qu’un seul ou

peu de travailleurs, de ce fait la notion de secteur d’exploitation ne peut se

limiter à un groupe dirigé par un contremaître ou à un groupe de travail. La

présence d’un maître artisan, d’un conducteur de machines ou d’un chef de

groupe ne remplit pas à elle seule, en règle générale, la condition exigée pour

une unité autonome (Bulletin LACI-RHT, C31-36).

Dans un arrêt publié aux ATF 147 V 225 dans lequel une entreprise,

dont le siège est au Royaume-Uni, a adressé aux autorités bernoises un préavis

de réduction de l’horaire de travail pour l’un de ses employés travaillant en

Suisse, le Tribunal fédéral commence par observer que, sous l’angle des règles

de coordination européennes, les indemnités pour réduction de l’horaire de

travail sont des prestations en cas de chômage qui tombent dans le champ

d’application matériel du Règlement no 883/2004 (art. 3 § 1

let. h). La législation de l’Etat d’emploi est en principe applicable

conformément à l’article 65 par. 1 de ce règlement, pour les prestations

en cas de chômage partiel ou intermittent. Si l’activité salariée ou non

salariée du travailleur concerné ne se trouve pas en Suisse, celui-ci ne peut pas demander de prestations de chômage en Suisse,

indépendamment de l’endroit où il est domicilié. Par activité salariée au sens

du règlement, il faut entendre toute activité ou situation assimilée, qui est

considérée comme telle pour l’application de la législation de sécurité sociale

de l’Etat membre dans lequel cette activité est exercée ou dans lequel la

situation assimilée se produit (art. 1 let. a du Règlement n° 883/2004). Le

Tribunal fédéral relève ensuite que, en Suisse, il est déterminant que la personne

concernée soit soumise à l’assurance-vieillesse et survivants comme personne

exerçant une activité salariée et que le travailleur concerné, employé par une

entreprise basée à l’étranger, exerçait bien une activité lucrative en Suisse

et y était soumis à l’obligation de payer des cotisations sociales comme

travailleur salarié. Il estime néanmoins que cela n’implique pas forcément le

droit à des indemnités pour réduction de l’horaire de travail en application du

droit suisse, quand bien même la titularité du droit à l’indemnité revenait

bien, en principe, au travailleur salarié, non à l’employeur (art. 31 al. 1 LACI). En effet, selon lui,

d’autres conditions liées à l’entreprise doivent être remplies. Dans la mesure

où un seul travailleur salarié exerce une activité en Suisse, mais pas dans une

entreprise ayant son siège en Suisse ou un secteur d’entreprise en Suisse qui

puisse être considéré comme un secteur d’exploitation constituant une unité

organisationnelle, la Suisse ne peut pas être considérée comme l’Etat d’emploi.

Or, c’est précisément cette notion d’Etat d’emploi qui est déterminante pour le

droit aux prestations au sens de la LACI. Le Tribunal fédéral ajoute que

l’indemnité pour réduction de l’horaire de travail est soumise à des conditions

et des règles de calcul propres, de sorte qu’il n’y a pas de droit à une telle

indemnité du seul fait qu’un travailleur exerce une activité en Suisse, soit

tenu de s’assurer en Suisse et qu’il puisse prétendre à une indemnisation en

cas de chômage complet. Le Tribunal fédéral observe dans ce contexte que le

droit à l’indemnité de chômage connaît ses propres règles de rattachement (cf.

aussi arrêts du TF du 15.04.2021 [8C_776/2020], [8C_768/2020], [8C_775/2020] et [8C_781/2020] ; Métral/Guardia, Annuaire suisse de droit européen

2021/2022, 3ème partie: La pratique suisse en matière de droit européen

et les Accords bilatéraux - Assurances sociales et aide sociale, jurisprudence

du TF relative à l’Accord sur la libre circulation des personnes, 2022, p. 541

s.).

c) En l’espèce, il ressort du

dossier que la société intéressée est basée en Corée du Sud. En effet, elle

n’est pas inscrite au registre du commerce en Suisse et a produit un extrait du

registre du commerce coréen qui indiquait que son siège se trouvait à « [adresse],

Republic of Korea ». Il est ainsi établi, sur le vu du dossier, que l’entreprise

concernée n’a pas de siège social en Suisse. Ceci n’est d’ailleurs pas contesté

par la recourante.

Peut se poser la question de

savoir si la société intéressée bénéficiait d’un secteur d’exploitation en

Suisse, ce qui permettrait d’établir la compétence de la CCNAC pour l’indemnité

RHT en vertu de l’article 32 al. 4 LACI. La réponse est négative.

L’entreprise elle-même a indiqué, en premier lieu dans son opposition du 19

février 2021 puis réitéré à tout le moins dans son recours du 26 février 2024,

ce qui suit : B.________, basé en Suisse, avait été engagé en

janvier 2014 en qualité de « sales manager », fonction

dépourvue de toute influence sur les décisions de l’entreprise ; le contrat de

travail de celui-ci limitait clairement ses

compétences à l’entretien de contacts réguliers avec les clients existants ; en

aucun cas, il ne pouvait conclure un contrat, prendre, voire influencer, une

décision concernant un client actuel ou nouveau ; il était d'ailleurs clair

pour les tiers que le prénommé n’était qu'un employé de la société et qu'il

n'avait pas d'influence sur les décisions de celle-ci, n’étant d’ailleurs ni

associé, ni organe dirigeant et ne possédant pas de participation financière ;

il existait un rapport de subordination entre l’entreprise et son collaborateur, lequel ne faisait

qu'appliquer les consignes reçues par les représentants de la société et sa

hiérarchie, une partie de son activité consistant à échanger avec les

dirigeants pour recevoir des instructions ; l’entreprise utilisait l’adresse de

son employé comme adresse en Suisse uniquement pour des raisons pratiques et

d’image. Il est

également relevé que B.________ ne fait pas partie de l’organigramme des

personnes dirigeantes de la société et que l’entreprise concernée a confirmé,

par des attestations des 18 février 2021 et 8 mai 2023, qu’il ne bénéficiait pas

de pouvoir de décision. En outre, il faut constater qu’il est seul basé en

Suisse et qu’il travaille depuis son domicile.

Dans ces conditions, il

s’agit de retenir que l’entreprise concernée ne bénéficie en Suisse que d’un groupe de travail comprenant un seul travailleur, que celui-ci

n’exerce pas de fonctions de direction autonome et que les prestations qu’il fournit, soit entretenir

un contact régulier avec les clients suisses existants, ne pourraient pas être offertes

par une entreprise indépendante. Il ne peut dès lors nullement être considéré

que la recourante dispose d’un secteur d’exploitation en Suisse au sens de

l’article 52 OACI. Il s’ensuit qu’il

n’existait pas de juridiction locale compétente au sens de l’article 36 LACI. Aussi était-il impossible

pour l’intéressée de déposer un préavis de RHT en Suisse ; la CCNAC n’était pas

compétente pour entrer en matière. La caisse ne pouvait partant que refuser le

droit à l’indemnité RHT, au motif que la société intéressée n’avait pas de

siège, ni de secteur d’exploitation en Suisse.

d) Dans la mesure où ce qui précède découle de la LACI et de son

ordonnance et que le Tribunal fédéral n’a fait que concrétiser l’application de

ces dispositions dans des arrêts du 15 avril 2021 (en lien avec des pays

membres de l’Union européenne), il est erroné de soutenir – comme le fait la

recourante – que ce raisonnement juridique ne pourrait pas être appliqué pour

les pays étrangers non membres de l’Union européenne et pour la période

antérieure au 15 avril 2021. Ces griefs doivent être écartés.

e) La recourante fait également valoir que la

décision de la caisse du 10 décembre 2020 a retenu qu’elle pouvait

bénéficier de l’indemnité RHT, malgré son siège à l’étranger, que cette

décision n’avait pas été contestée et qu’elle était entrée en force. Or, la

décision de la caisse citée constate uniquement que B.________ a payé la pleine

cotisation à l’AVS, à savoir également celle de l’employeur, et renvoie le

dossier pour nouvel examen des conditions. L’argumentation de l’intéressée doit

ainsi être écartée.

Quand bien même, B.________ a

payé l’entier de ses cotisations sociales en Suisse, la recourante ne

remplissait pas les conditions d’octroi d’indemnité en cas de RHT relatives à

l’entreprise. Les prestations de chômage des mois d’avril à juillet 2020 ont donc

été perçues indûment.

f) Au vu de ce qui précède,

la question peut rester ouverte de savoir si les heures effectuées par B.________

étaient suffisamment contrôlables ou non. Il est toutefois relevé ici que la

recourante ne saurait faire valoir une violation de son droit d’être entendue

en lien avec cette question dans la mesure où elle a pu se prononcer sur cette

question à plusieurs reprises suite à l’avis du SECO du 27 août 2021 qui

mentionnait cette problématique.

7.

Se pose encore la question de savoir si les

conditions relatives à la notion de la reconsidération au sens de l’article 53

al. 2 LPGA – appliquée par l’autorité intimée – sont bien remplies en l’espèce.

a) Dans la mesure où

l’autorité aurait dû retenir, dès le début de la procédure, qu’elle n’était pas

compétente pour recevoir le préavis de chômage pour RHT de la société

intéressée et que, par conséquent, celle-ci ne pouvait prétendre à une

indemnité y relative, on se trouve effectivement dans une application initiale

erronée du droit. Dans la mesure où cette conclusion ressort de la LACI et de

son ordonnance, il ne fait aucun doute raisonnable sur

l'irrégularité initiale de la décision, cette conclusion étant la seule

envisageable. Le vice consiste ici en la non-application des conditions de

l’article 36 LACI

s’agissant de l’autorité compétente locale.

La société intéressée invoque,

en se référant à l’arrêt du Tribunal fédéral cité par la caisse, qu’un changement de pratique ou de jurisprudence n’est ni un motif de

révision au sens procédural du terme, ni de reconsidération (ATF 129 V 200

cons. 1.2). Comme déjà énoncé ci-avant, on ne se trouve ici pas dans le cas où

l’autorité intimée aurait appliqué une nouvelle jurisprudence pour justifier la

reconsidération de sa décision mais dans une application initiale erronée du

droit. Au demeurant, il est également précisé que l’arrêt cité par la CCNAC ne

constitue pas un

revirement de jurisprudence. En effet, aucune jurisprudence fédérale antérieure

ne prévoyait l’octroi d’indemnité RHT pour les entreprises sises à l’étranger,

ce que ne prétend au demeurant pas la société concernée.

Au surplus, au vu du montant

en jeu – soit 33'000.10 francs –, il s’agit manifestement de considérer que la

rectification revêtait une importance notable.

b) Il s’ensuit que les conditions de la reconsidération sont en

l’espèce remplies et la caisse était en droit de demandé la restitution du

montant de 33'000.10 francs.

8.

Il n’y a pas lieu d’examiner, dans le cadre de

la présente procédure, si les conditions d’une remise de l’obligation de restituer

sont remplies, à savoir si, cumulativement, l'intéressée était de bonne foi et

si l’obligation de restituer l’exposerait à une situation difficile (art. 25 al. 1 phrase 2

LPGA). C’est une fois seulement que sera entrée en force la décision

portant sur la restitution elle-même des prestations perçues indûment que seront

examinées ces deux conditions, sur requête de la recourante (arrêt du TF du 04.01.2012

[9C_678/2011] cons. 5.2 ; Kieser, ATSG

Kommentar, 3e éd., 2015, n. 9 ad art. 25 LPGA, p. 383).

9.

Celle-ci fait encore valoir que la créance en

restitution est prescrite. Selon elle, la décision du 8 décembre 2021 réclame

la restitution de prestations antérieures à l’entrée en vigueur le 1er

janvier 2021 du nouveau délai de 3 ans, de sorte qu’il faut appliquer le délai

d’une année applicable jusqu’au 31 décembre 2020. Elle cite à ce titre un arrêt

du Tribunal fédéral du 19

octobre 2022 [8C_366/2022].

a) En vertu de l'article 25 al. 2 LPGA,

dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, le droit de demander la

restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu

connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la

prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal

prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant. Depuis le

1er janvier 2021, le droit de demander la restitution s’éteint

trois ans après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du

fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (art. 25 al. 2, 1ère phrase,

LPGA dans sa nouvelle teneur).

L’application du nouveau délai de péremption aux créances déjà nées et

devenues exigibles sous l’empire de l’ancien droit est admise, dans la mesure

où la péremption était déjà prévue sous l’ancien droit et que les créances ne

sont pas encore périmées au moment de l’entrée en vigueur du nouveau droit (ATF 134 V 353

cons. 3.2 ; arrêt du TF du 05.01.2015

[1C_540/2014] cons. 3.1). Si, au moment de l’entrée en vigueur de la

nouvelle loi, le délai de péremption relative ou absolue en vertu de l’ancien article

25.

al. 2 LPGA a déjà expiré et que la créance est déjà périmée, celle-ci reste

périmée. Les délais de l’article 25 al. 2 LPGA sont

des délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés

d'office (ATF 140

V 521 cons. 2.1 et les réf. cit.).

Le délai de péremption relatif commence à courir dès le moment où

l'administration aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de

restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement

exiger d'elle (ATF

148.

V 217 cons. 5.1.1, 140 V 521 cons.

2.1, 139 V 6

cons. 4.1 et les réf. cit.). Cette jurisprudence vise un double but, à savoir

obliger l'administration à faire preuve de diligence, d'une part, et protéger

l'assuré au cas où celle-ci manquerait à ce devoir de diligence, d’autre part (ATF 124 V 380

cons. 1). L'administration doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs

dans le cas concret et dont la connaissance fonde – quant à son principe et à

son étendue – la créance en restitution à l'encontre de la personne tenue à

restitution (ATF

148.

V 217 cons. 5.1.1 et 5.2.1, 146 V 217 cons.

2.1, 140 V 521

cons. 2.1 et les réf. cit.). Si l'administration dispose d'indices

laissant supposer l'existence d'une créance en restitution, mais que les

éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle

doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations nécessaires (ATF 133 V 579

cons. 5.1 non publié). À défaut de mise en œuvre des investigations, le

début du délai de péremption doit être fixé au moment où l’administration

aurait été en mesure de rendre une décision de restitution si elle avait fait

preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 148 V 217

cons. 5.2.2 et les réf. cit.). En revanche, lorsqu'il résulte d'ores et déjà

des éléments au dossier que les prestations en question ont été versées

indûment, le délai de péremption commence à courir sans qu'il y ait lieu

d'accorder à l'administration du temps pour procéder à des investigations

supplémentaires (ATF

148.

V 217 cons. 5.2.2 ; arrêt du TF du 11.06.2021

[8C_754/2020] cons. 5.2 et les réf. cit.).

b) En l’espèce, même s’il devait être considéré que le délai de

péremption relatif de l’article 25 al. 2 LPGA commençait

à courir dès avril 2020, moment à partir duquel la caisse de chômage aurait dû se

rendre compte de son erreur dans l’application du droit, la péremption de la

restitution des indemnités RHT ne serait pas acquise à la date du prononcé de

la décision de restitution le 8 décembre 2021. En effet, lors de l’introduction

de la modification de la LPGA le 1er janvier 2021, le délai de

péremption relatif d’une année n’était pas échu. Effectivement, d’avril 2020 à

décembre 2020, il ne s’est écoulé que 9 mois. Dans ces conditions, le délai

applicable est celui découlant du nouveau droit (cf. cons. 9a ci-avant), soit

un délai de trois ans. Aussi, la péremption de l’article 25 al. 2 LPGA

est arrivée à échéance en avril 2023. La décision en restitution ayant été

rendue le 8 décembre 2021, c’est à tort que la recourante soulève le grief de

la péremption.

Au demeurant, il est relevé que l’arrêt qu’elle cite ne traite pas de

la question du droit transitoire s’agissant des délais applicables à l’article 25 LPGA. Il ne

lui est dès lors d’aucune utilité. Il s’ensuit que ce grief est également mal

fondé.

10.

La recourante a, dans ses différents écrits,

maintenu ses réquisitions de preuves, soit les auditions de C.________ et de B.________

ainsi qu’une vision locale du domicile de ce dernier, et ceci également en lien

avec la problématique du siège social de l’entreprise, afin de se faire une

idée précise de la structure de la société en Suisse.

Dans la mesure où il est établi au dossier et

d’ailleurs admis par la société intéressée elle-même qu’elle est basée en Corée

du Sud et que seul un employé – chargé des relations avec les clients suisses

existants et sans pouvoir de décision – travaille en Suisse, il n’existe aucun

intérêt à ce que soient mises en œuvre les mesures d’instruction précitées. En

effet, celles-ci ne seraient pas de nature à modifier le résultat ci-dessus, de

sorte que, par appréciation anticipée des preuves, on peut y renoncer (sur la

question d’appréciation anticipée des preuves, cf. cons. 4a/aa et ATF 141 I

60.

cons. 3.3 et les réf. cit.).

Aussi, le dossier de la cause permettant à la Cour de

statuer en l’état, il n’y a pas lieu de donner suite aux réquisitions de la recourante.

11.

Dans son recours, l'intéressée requiert la

tenue d'une audience publique au sens de l'article 6 § 1 CEDH.

a) Saisi d'une telle requête, le juge cantonal doit en principe y

donner suite si le requérant bénéficie de la protection de cette disposition.

Il peut cependant s'en abstenir dans les cas prévus par l'article 6 § 1, 2e

phrase CEDH, lorsque la demande est abusive, chicanière ou dilatoire, lorsqu'il

apparaît clairement que le recours est infondé, irrecevable ou au contraire

manifestement bien fondé ou lorsque l'objet du litige porte sur des questions

hautement techniques (ATF 141 I 97

cons. 5.1). L'article 6 § 1 CEDH – en dehors des limitations expressément

prévues par cette disposition – n'exige pas nécessairement la tenue d'une

audience dans toutes les procédures. Cela est notamment le cas pour les

affaires ne soulevant pas de question de crédibilité ou ne suscitant pas de

controverse sur les faits qui auraient requis une audience, et pour lesquelles

les tribunaux peuvent se prononcer de manière équitable et raisonnable sur la

base des conclusions présentées par les parties et d'autres pièces. Partant, on

ne saurait conclure que l'article 6 § 1 CEDH implique toujours le droit à une

audience publique, indépendamment de la nature des questions à trancher.

D'autres considérations, dont le droit à un jugement dans un délai raisonnable

et la nécessité en découlant d'un traitement rapide des affaires inscrites au

rôle, entrent en ligne de compte pour déterminer si des débats publics sont

nécessaires (arrêts du TF des 11.10.2023

[8D_3/2023] cons. 3.3 et 20.11.2018

[8C_136/2018] cons. 4.2).

b) Dans le cas d’espèce, la Cour de céans considère que l'affaire ne

soulève pas – sous l’angle des éléments pertinents à la résolution du cas – de

question de crédibilité, ni de controverse sur les faits. En effet, lesdits

éléments pertinents concernent la question du siège social de l’entreprise,

respectivement d’un éventuel secteur d’exploitation en Suisse. A la lecture du

dossier, ces questions sont sans équivoque : l’intéressée n’est pas

inscrite au registre du commerce en Suisse – ce qu’elle ne défend d’ailleurs

pas – et son unique employé basé en Suisse a – selon ses dires – pour seule

mission de maintenir le contact avec les clients existants en Suisse, ce qui ne

remplit manifestement pas les conditions d’un secteur d’exploitation, comme

cela a été relevé plus haut. En définitive, le premier élément est un fait

notoire et ceux à l’appui du second sont admis par la recourante elle-même, qui

en a d’ailleurs fait son axe de défense. Au demeurant, celle-ci a eu

l'occasion, au cours de la présente procédure, de faire valoir à de très

nombreuses reprises ses arguments et de produire des pièces dans le cadre de

son recours.

Il convient dès lors d’admettre que le litige n'exige pas la tenue d'une

audience publique et que la Cour de droit public peut se prononcer de manière

équitable et raisonnable sur la base des motifs écrits et des pièces déposées

par les parties. Aussi, il ne sera pas donné suite à la demande d'audience

publique de l’intéressée, dont cette dernière n'explique nullement ce qu'elle

apporterait de plus.

12.

Dans ces conditions, le recours doit être

rejeté et la décision sur opposition attaquée confirmée. Il est statué sans

frais, la loi spéciale n’en prévoyant pas (art. 61 let. fbis

LPGA), et, la recourante, qui succombe, n’as pas droit à des dépens (art. 61

let. g a contrario LPGA).

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1. Rejette le recours.

2. Confirme la décision sur opposition de la CCNAC du 22 janvier 2024, en

rectifiant les points 1 et 2 de son dispositif comme suit :

1) L’opposition du 24 janvier 2022 est rejetée.

2) La décision du 8 décembre 2021 est confirmée et modifiée

au sens des considérants.

3. Statue sans frais.

4. N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 27 juin 2024