Audition de l’enfant.

Faits

A.

X.________ et Y.________ sont les parents de A.________, née en

2013, et de B.________, né en 2018. Les époux rencontrent des difficultés

conjugales de longue date. Ils vivent séparés.

B.

Le 11 mars 2020, X.________ a introduit devant la Cour des

mesures de protection de l’enfant et de l’adulte (ci-après : CMPEA) une

requête tendant au retour immédiat des enfants à leur lieu de résidence

habituelle en France, en invoquant la CLaH80. Par décision du 7 octobre 2020,

la CMPEA a rejeté la demande de retour. Un recours formé contre cette décision

a été rejeté par le Tribunal fédéral, le 20 novembre 2020.

C.

Dans le cadre de la procédure de retour, le père avait

allégué qu’il avait déposé plainte en décembre 2019, en Belgique, contre le

grand-père maternel, C.________, domicilié en Suisse, pour des suspicions

d’agression sexuelle sur sa fille A.________. A une date indéterminée, une

procédure pénale a été ouverte par le Ministère public du canton de Berne,

région Jura bernois – Seeland, agence du Jura bernois, contre X.________ et C.________

en relation avec ces éventuels abus d’ordre sexuel. Par courrier du 1er

juin 2021, le procureur a demandé à l’Office de protection de l’enfant de

Neuchâtel de mettre en œuvre la représentation de A.________ dans le cadre de

la procédure pénale, en faisant valoir que l’un des parents était directement

impliqué dans la procédure et que les premiers éléments du dossier montraient

que la relation entre les père et mère était conflictuelle. Par décision du 26

août 2021, l’APEA a institué une curatelle de représentation en faveur de

A.________ et désigné Me D.________, en qualité de curateur de représentation

de l’enfant prénommée. A l’appui, l’autorité a retenu que les intérêts du père

de A.________ entraient en conflit avec ceux de l’enfant au sens de l’article

306 al. 2 CC. Bien que les considérants de la décision attaquée – qui a été

rendue sans audition des parents et de la fillette (la décision précise pour la

dernière nommée que la renonciation intervient « au vu des

circonstances ») – ne l’indiquent pas, le choix du curateur de

représentation s’est porté sur la même personne que celle qui avait représenté A.________

et son frère B.________ dans le cadre de la procédure d’enlèvement

international.

D.

X.________ recourt auprès de la CMPEA contre la décision du

26 août 2021, concluant à l’annulation de dite décision et au renvoi de la

cause à l’autorité de première instance sous suite de frais et dépens. A

l’appui, il reproche à l’autorité de première instance de ne pas avoir

auditionné A.________, contrairement à ce qu’impose l’article 314a CC. En

outre, l’APEA, qui pourtant établit les faits d’office (art. 314 al. 1 et 446

al. 1 CC), n’a pas entendu le recourant, se privant ainsi de la connaissance de

faits importants, et rendant par conséquent une décision inopportune. Le

recourant allègue que le curateur désigné par l’APEA a déjà pris position dans

la procédure de retour sur les faits supposés d’abus sexuels sur A.________ qui

constituent l’objet de la procédure pendante devant le Ministère public

bernois. Ainsi, dans un courrier du 13 mai 2020 aux parties, il a rapporté une

citation de Y.________ (« Cela fait maintenant plus de deux ans

que X.________ a monté toute cette histoire avec mon père, faut-il rappeler

qu’il n’a pas déposé de plainte en Suisse, qu’il est allé porter plainte en

Belgique plus d’une année après un fait qui se serait prétendument passé, qui

plus est avec des personnes autour qui n’ont rien vu »), sans exprimer

aucune réserve sur son contenu ; dans ce même courrier, Me D.________ a

refusé de soumettre A.________ à un constat médical en suite d’une blessure

causée par une chute survenue lors d’une balade avec la grand-mère maternelle.

Par ailleurs, le curateur a présenté des déterminations au Tribunal fédéral le

5 novembre 2020 dans lesquelles il a indiqué qu’il considérait que la CMPEA

avait suffisamment tenu compte des allégations d’abus sexuels (en interdisant à

la mère de laisser ses enfants seuls avec leurs grands-parents maternels) et

n’a pas demandé d’autres mesures pour protéger A.________ de nouvelles

atteintes. Ces déterminations rendent vraisemblables le fait que Me D.________

aurait déjà un avis préconçu quant aux soupçons d’abus sexuels qui ont justifié

l’ouverture d’une enquête pénale auprès d’un procureur bernois. Pour le bien de

A.________ et pour la bonne tenue de la procédure, la désignation de Me D.________

doit être annulée et la cause renvoyée à l’APEA pour désignation d’un nouveau curateur.

E.

Y.________ invite la CMPEA à rejeter le recours et à lui

verser une indemnité de dépens de 1’000 francs, sous suite de frais

judiciaires. Le curateur de représentation invite lui aussi la CMPEA à rejeter

le recours, sous suite de frais et dépens. Leurs divers arguments seront repris

ci-après dans la mesure utile.

C O N S I D E R A N T

1.

a) Les décisions de l’APEA peuvent faire l’objet d’un recours

devant le juge compétent, qui, dans le canton de Neuchâtel, est la CMPEA (art.

450 al. 1 CC et 43 OJN). Le

recours doit être dûment motivé et interjeté par écrit. Il peut être formé pour

violation du droit, constatation fausse ou incomplète des faits pertinents et

inopportunité de la décision (art. 450 al. 3 CC et 450a al. 1 CC). Le délai de

recours est de 30 jours à compter de la notification de la décision (art. 450b

al. 1 CC). La CMPEA revoit la cause, soumise aux maximes inquisitoire illimitée

et d’office (art. 446 al. 1 et 3 CC), avec un plein pouvoir d’examen (art. 450

al. 1 CC).

b)

En l’espèce, le recours a été formé par écrit, en temps utile, contre une

décision finale, devant l’autorité compétente. Le recourant ne tire aucune

conséquence de ses observations sur le mode de notification de la décision

attaquée, qui lui a été expédiée par la voie postale ordinaire à son domicile

en Belgique.

Il

n’y a pas lieu d’examiner en détail la qualité du recourant à invoquer en

justice les intérêts de sa fille en relation avec le droit propre de celle-ci à

participer à la procédure et ses droits de la personnalité (sur ces questions,

cf. arrêt du TF du 06.05.2021

[5A_750/2020] cons. 2.2 ; du 13.10.2021

[5A_202/2021] cons. 4.1 et du 25.06.2021

[5A_767/2020] cons. 6.2.5), étant souligné que le recourant réclame aussi

l’audition de l’enfant à titre de preuve. En effet, comme on le verra ci-après,

le recours est de toute façon mal fondé.

Considérants

2.

La CMPEA a fait verser à la procédure le dossier relatif à la

procédure de retour CMPEA.2020.15, déjà connu des parties. Elle a renoncé à

requérir le dossier de la procédure pénale, les renseignements nécessaires à la

solution du présent litige résultant déjà des pièces produites par les parties,

non contestés sur les points déterminants.

3.

Selon l’article 306 al. 2 CC, si les père et mère sont

empêchés d’agir ou si, dans une affaire, leurs intérêts entrent en conflit avec

ceux de l’enfant, l’Autorité de protection de l’enfant nomme un curateur ou

prend elle-même les mesures nécessaires. Selon l’article 306 al. 3 CC,

l’existence d’un conflits d’intérêts entraîne de plein droit la fin des

pouvoirs des père et mère pour l’affaire en cause.

Le

recourant ne conteste pas la nécessité de la désignation d’un curateur de

représentation pour sa fille A.________. Y.________ et Me D.________ ne

remettent pas non plus en question cette nécessité, qui est clairement réalisée

au vu du dossier. Seul le choix de la personne du curateur est litigieux.

4.

Le recourant invoque la violation du droit d’être entendu de

sa fille et de lui-même. On se réfère à ce qui a été dit plus haut s’agissant

de sa qualité pour invoquer le droit d’être entendu de l’enfant. La question de

la nécessité de l’audition de l’enfant va être examinée en premier lieu.

5.

a) A teneur de l’article 314 al. 1 CC, l’enfant est entendu

personnellement et de manière appropriée par l’Autorité de protection de

l’enfant ou le tiers qui en a été chargé, à moins que son âge ou d’autres

justes motifs ne s’y opposent. Comme le rappelle le Tribunal fédéral dans un

arrêt du 10

septembre 2021 ([5A_131/2021] cons.3.2), l’audition de l’enfant découle de

ses droits de la personnalité et sert à l’établissement des faits (ATF 146 III 203

cons.3.3.2 [ad art. 298 al. 1 CPC]). Pour les enfants à partir d’un certain

âge, l’aspect lié aux droits de la personnalité est prépondérant et l’enfant a

donc un droit propre de participer à la procédure, alors que, s’agissant des

enfants plus jeunes, l’audition constitue avant tout un moyen de preuve, en ce

sens qu’elle a pour but de permettre au juge de se faire une idée personnelle

et de disposer d’une source de renseignements supplémentaire pour établir

l’état de fait, raison pour laquelle les parents peuvent la requérir en leur

qualité de parties à la procédure (ATF 146 III 203

cons.3.3.2 ; 131 III 553

cons. 1.1). Cependant, l’audition a en principe lieu d’office, indépendamment

des réquisitions des parties (ATF 146 III 203

cons. 3.3.2 ; arrêt du TF du 28.04.2016

[5A_714/2015] cons. 4.2.2). Lorsque l’audition de l’enfant est requise, il

est d’autant plus obligatoire d’y procéder, sous réserve des justes motifs prévus

par la loi (ATF

146.

III 203 cons.3.3.2 ; 131 III 553

cons. 1.2 et 1.4 ; arrêt du TF du 18.12.2019

[5A_809/2018] et les références). Cela signifie que l’autorité compétente

ne peut pas renoncer à l’audition de l’enfant sur la base d’une appréciation

anticipée des preuves proprement dite. Une telle manière de procéder irait à

l’encontre de la volonté du législateur de renforcer la position de l’enfant

dans le procès. En effet cela risquerait, en pratique, de permettre à

l’autorité de renoncer presque systématiquement à entendre les enfants, dès

lors que, s’agissant de jeunes enfants, il faut s’attendre à ce qu’ils se

trouvent dans un conflit de loyauté et souhaitent généralement maintenir le

lien avec chacun de leur parent (ATF 146 III 203

cons. 3.3.2 in fine les nombreuses références). Ces considérations ne

valent toutefois pas pour toute forme d’appréciation anticipée des preuves.

Elles sont reléguées au second plan lorsque l’autorité compétente arrive à la

conclusion qu’une audition de l’enfant n’aurait absolument aucune valeur

probante dans le cas d’espèce et que ses résultats éventuels seraient d’emblée

dénués de portée objective ou n’auraient d’emblée aucune pertinence s’agissant

de l’établissement des faits décisifs pour la décision à rendre (appréciation

anticipée des preuves improprement dite). Dans ce cas, le fait que l’audition

de l’enfant soit liée à ses droits de la personnalité n’y change rien ; le

tribunal ne saurait être alors obligé de procéder à une audition qui, dénuée de

toute valeur probante, s’apparenterait à une pure démarche formelle et serait

totalement inutile (ATF 146 III 203

cons.3.3.2 et les références). En revanche, lorsque le tribunal n’est pas

convaincu que l’audition de l’enfant n’aura absolument aucune valeur probante,

il doit procéder à cette audition, même s’il doute sérieusement que

l’administration de ce moyen de preuve « apportera quelque chose »

(appréciation anticipée des preuves proprement dite ; ATF 146 III 203

cons.3.3.2 et les références).

b)

Parmi les « justes motifs » permettant de renoncer à

l’audition de l’enfant au sens de l’article 314a

al. 1 CC figurent le risque que l’audition mette en danger la santé

physique ou psychique de celui-ci : à ce sujet, il faut relever que la

simple crainte d’imposer à l’enfant la tension d’une audition n’est pas

suffisante ; encore faut-il, pour renoncer à l’audition, que cette crainte

soit étayée et que le risque dépasse celui qui est inhérent à toute procédure

dans laquelle les intérêts des enfants sont en jeu (ATF 131 III 553

cons.1.3.1 à 1.3.3 ; arrêt du TF du 10.09.2021

[5A_131/2021] cons.3.2.2 et les références).

c)

L’audition ne présuppose pas que l’enfant ait la capacité de discernement au

sens de l’article 16 CC. Selon la ligne directrice suivie par le Tribunal

fédéral, l’audition d’un enfant est possible dès qu’il a 6 ans révolus (ATF 133 III 553

cons.3 ; 131

III 553 cons.1.2.3). Cet âge minimum est indépendant du fait qu’en

psychologie infantile, on considère que les activités mentales et de logique

formelle ne sont possibles qu’à partir d’un âge variant entre 11 et 13 ans

environ et que la capacité de différenciation et d’abstraction orale ne se

développent plus ou moins qu’à partir de cet âge-là. Avant cet âge-là,

l’audition de l’enfant vise avant tout à permettre au juge compétent de se

faire une idée personnelle et de disposer d’une source de renseignements

supplémentaires pour établir l’état de fait et prendre sa décision (arrêt du TF

du 10.09.2021

[5A_131/2021] cons.3.2.3 ; du 13.11.2020

[5A_983/2019] cons.5.1 et les références).

6.

En l’espèce, A.________, née en 2013, est âgée de 8 ans. Elle

a été entendue dans le cadre de la procédure pénale, et se trouve donc au

courant de l’existence de celle-ci. La nécessité de lui désigner un curateur de

représentation ne souffre pas la discussion. Le choix de celui-ci doit être

dicté par des considérations touchant à son expérience en matière d’assistance

et dans le domaine juridique (art. 314abis al. 1 CC). Sur ces

questions, la fillette n’est aucunement en mesure de se prononcer, en

particulier s’agissant des qualités notamment professionnelles du curateur. Au

surplus, elle ne peut émettre d’avis quant aux qualités personnelles de Me D.________,

dans la mesure où elle n’a jamais rencontré celui-ci, comme celui-ci l’a

précisé dans ses plaidoiries écrites à l’intention de la CMPEA le 7 septembre

2020.

(dossier CMPEA.2020.15,

D. 72bis, p. 4, let. a). Sur la base d’une appréciation anticipée des

preuves improprement dite, on parvient à la conclusion qu’une audition de

l’enfant n’aurait absolument aucune valeur probante dans le cas d’espèce et que

ses résultats éventuels seraient d’emblée dénués de portée objective ou

n’auraient aucune pertinence s’agissant de l’établissement des faits décisifs

pour la décision à rendre. Il s’ensuit que le recours doit être rejeté sur ce

premier point.

7.

On observera que, si la CMPEA était arrivée à la conclusion

que A.________ aurait dû être entendue conformément à l’article 314a CC, elle aurait pu réparer l’omission de

l’APEA au stade du recours (ATF 131 III 409

cons.4.4.2 ; arrêt du TF du 28.04.2016

[5A_2/2016] cons.2.3).

8.

La procédure devant l’autorité de protection est régie par

les articles 443ss CC. Selon l’article 446 CC, l’autorité de protection de

l’adulte établit les faits d’office. Elle procède à la recherche et à

l’administration des preuves nécessaires. Selon l’article 447 al. 1 CC, la

personne concernée doit être entendue personnellement, à moins que l’audition

personnelle ne paraisse disproportionnée. En matière de protection de l’adulte,

le droit d’être entendu de la personne concernée va au-delà des prérogatives

qui découlent de l’article 29 al. 2 Cst. féd. (arrêt du TF du 03.12.2013

[5A_540/2013] cons.3.1.1 avec les références ; RJN

2017, p. 77). L’audition n’est pas seulement un droit inhérent à la

personne intéressée, mais constitue également un moyen pour l’autorité

d’élucider des faits et de se forger une opinion personnelle (arrêt CMPEA du

11.06.2021

[CMPEA.2020.55]). La jurisprudence retient (arrêt du TF du 20.02.2019

[5A_904/2018] cons.3.1) que le droit d’être entendu n’est pas une fin en

soi. Il constitue un moyen d’éviter qu’une procédure judiciaire ne débouche sur

un jugement vicié en raison de la violation du droit des parties de participer

à la procédure, notamment à l’administration des preuves. Lorsqu’on ne voit pas

quelle influence la violation du droit d’être entendu a pu avoir sur la

procédure, il n’y a pas lieu d’annuler la décision attaquée. Dans ce cas, en

effet, le renvoi de la cause à l’autorité précédente en raison de cette seule

violation constituerait une vaine formalité et conduirait seulement à prolonger

inutilement la procédure. Le recourant qui se plaint de n’avoir pas été associé

à un acte de procédure doit indiquer les moyens qu’il aurait fait valoir devant

l’autorité précédente si son droit d’être entendu avait été respecté et établir

la pertinence de ceux-ci (arrêt du TF du 28.01.2019

[5A_967/2018] cons.3.1.2 et les références). Lorsque l’autorité de recours

peut revoir la cause en fait et en droit et en opportunité (art. 450a CC),

autrement dit qu’elle dispose d’un plein pouvoir d’examen, on considère que la violation

du droit d’être entendu peut valablement être réparée devant cette autorité

(arrêt du TF du 25.06.2018

[5A_504/2018] cons. 3.2).

9.

En l’espèce, le recourant ne se prévaut pas de l’article 447

al. 1 CC. En revanche, il reproche à l’APEA d’avoir omis de prendre en

considération un certain nombre de faits, qu’il expose dans son recours et

illustre par divers titres. Dans la mesure où la CMPEA dispose d’un plein

pouvoir d’examen en fait, en droit et en opportunité, une éventuelle violation

de son droit d’être entendu est réparée.

10.

Le recourant n’invoque pas de cause d’incapacité au sens de

la loi ni de motifs de récusation légaux empêchant la désignation de Me D.________.

Il soutient que celle-ci est inopportune pour les motifs qui ressortent de son

recours.

11.

Le premier argument du recourant se rapporte au courrier du

13.

mai 2020 adressé par le curateur de représentation aux parties dans le cadre

de la procédure de retour. A la lecture de ce courrier (titre 7 recourant), on

observe que le curateur n’a fait que reproduire une prise de position de la

mère de A.________, relative aux accusations d’abus sexuels formulée par le

recourant (cf. cons. D. ci-dessus) ; le curateur n’a pas pris position sur

la réalité de ces accusations ; au contraire, il y a manifesté dans le

préambule sa volonté d’en rester strictement à la procédure de retour et a

rappelé à la mère l’interdiction de laisser les enfants seuls en présence de

leurs grands-parents maternels – interdiction qui avait été prononcée selon une

ordonnance de la direction de la procédure du 13 mars 2020, fondée précisément

sur les allégués d’abus sexuels invoqués par le recourant. Il n’y a pas dans ce

courrier d’avis exprimé quant à la réalité des soupçons d’abus sexuels qui ont

justifié l’ouverture de l’enquête pénale dans le canton de Berne.

Le

recourant voit également des motifs d’inopportunité entachant la désignation du

curateur de représentation dans le fait que celui-ci aurait refusé de faire

procéder à un constat médical portant sur une blessure constatée sur le dos de

la fillette – blessure causée par une chute survenue lors d’une balade avec sa

grand-mère maternelle – et qu’il n’aurait pas pris les mesures nécessaires pour

protéger l’enfant de nouvelles atteintes durant la procédure de recours devant

le Tribunal fédéral. On ne discerne pas en quoi le fait pour le curateur de

représentation de n’avoir pas donné suite à l’injonction du père de faire

procéder à un constat médical de la blessure constatée sur le dos de A.________

aurait montré un parti pris contre le père ou été contraire aux intérêts de

l’enfant. Le curateur explique qu’il a estimé que le contrôle médical de

A.________ n’était pas nécessaire pour éviter de la submerger et la protéger.

Il a en revanche proposé l’établissement d’une photo (titre 7 demandeur, p. 3).

L’observation de la photo en question montre que cette recommandation relevait

du bon sens. Il convient en effet de préserver les enfants d’une multiplication

d’auditions par différentes autorités ou intervenants ou d’examens par des

représentants du monde médical, à moins que ces mesures ne soient impératives.

Or la blessure en question relevait des petits accidents qui se produisent

durant le jeune âge. Par ailleurs, il ressort de l’ordonnance du 9 novembre

2020.

du Tribunal fédéral que le recourant souhaitait le maintien des mesures

provisionnelles prises par la CMPEA s’agissant de l’interdiction faite à

l’intimée de laisser seuls les enfants avec leurs grands-parents maternels et

le maintien d’un droit de visite surveillé en sa faveur. Le curateur, appelé à

se déterminer sur l’effet suspensif, a signalé dans sa détermination du 5

novembre 2020 que Y.________ avait déposé une nouvelle requête de mesures

superprovisionnelles et provisionnelles devant le Tribunal civil du Littoral et

du Val-de-Travers, qu’une décision avait été rendue et qu’une audience avait

lieu le même jour pour en débattre, de sorte qu’il n’estimait pas nécessaire

que des mesures supplémentaires soient prises dans le cadre de la procédure

devant le Tribunal fédéral. Ce dernier a néanmoins donné droit à la demande du

recourant, mais pour autant seulement qu’elle ne soit pas dépourvue d’objet au

regard de la procédure de divorce actuellement pendante et des requêtes de

mesures superprovisionnelles et provisionnelles formées par les parties devant

le tribunal. On ne voit pas que, dans la présente procédure, le recourant

puisse reprocher au curateur de représentation de n’avoir pas préconisé des

mesures de protection allant au-delà de celles qui étaient alors discutées

devant le tribunal civil, dans une procédure où le recourant était partie. Le

recours doit être rejeté sur ce deuxième point.

12.

Il ressort de ce qui précède que le recours est mal fondé

dans la mesure de sa recevabilité. Les frais de justice sont mis à la charge du

recourant, qui est condamné à verser une indemnité de dépens à Y.________. Les

frais du curateur de représentation dans la présente procédure font partie des

frais de justice.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour des mesures de protection

de l'enfant et de l'adulte

1. Rejette le

recours dans la mesure où il est recevable.

2. Arrête les frais

de justice à 1'800 francs et les met à la charge du recourant.

3. Condamne le

recourant à verser à Y.________ une indemnité de 1'000 francs à titre de

dépens.

4. Arrête

l’indemnité due à titre d’honoraires à Me D.________, avocat à La

Chaux-de-Fonds, à 1'000 francs, avancée par l’Etat et comprise dans les frais

de justice.

Neuchâtel, le 14 avril 2022

Art.

314a368

CC

Audition de l’enfant

1 L’enfant est entendu personnellement, de manière appropriée, par

l’autorité de protection de l’enfant ou le tiers qui en a été chargé, à moins

que son âge ou d’autres justes motifs ne s’y opposent.

2 Seuls les résultats de l’audition qui sont nécessaires à la

décision sont consignés au procès-verbal.

Les parents en sont

informés.

3 L’enfant capable de discernement peut attaquer le refus d’être

entendu par voie de recours.

368 Introduit par le ch. II de la LF du 6 oct. 1978 (RO 1980 31; FF 1977 III 1). Nouvelle teneur selon le ch. I 2 de la LF du 19

déc. 2008 (Protection de l’adulte, droit des personnes et droit de la

filiation), en vigueur depuis le 1er janv. 2013 (RO 2011 725; FF 2006 6635).