Action alimentaire de l’enfant majeur. Préalable de conciliation. Capacité de l’avocat de postuler. Délai du recours.

A.

Le 20 juin 2022, X1________, née en 2003 et donc

majeure, a déposé devant l’Autorité de protection de l’enfant et de l’adulte

(ci-après : APEA) une requête en conciliation visant la modification de

son entretien, à l’encontre de son père Y.________. Elle exposait qu’elle

désirait entreprendre une formation à l’École B.________ de Z.________(VD).

Cette formation, non prévue au moment du divorce entre ses parents,

occasionnerait des frais considérables. La mère s’engageait à assumer la moitié

de l’entretien convenable revu de sa fille.

B.

Le 9 septembre 2022, Y.________, représenté par Me A.________

a déposé une requête tendant notamment à ce que l’APEA statue sur l’existence

d’un risque concret de conflit d’intérêts résultant selon lui du fait que la

mandataire de la demanderesse, Me X2________, était déjà l’avocate

de la mère de la jeune femme dans la procédure en divorce des parents (terminée

en 2015).

C.

Par « décision d’instruction » du 24 octobre

2022, le président de l’APEA a admis la requête de Y.________, constaté

l’existence d’un risque concret de conflit d’intérêts au sens de l’article 12

let. c LLCA, et prononcé une interdiction de postuler à l’encontre de Me X2________

ainsi qu’une obligation de renoncer à la défense de la cause, les frais étant

renvoyés à la décision finale. En bref, le magistrat a retenu qu’il n’était pas

exclu que l’on arrive à la conclusion que la requérante doive réclamer à sa

mère un montant supérieur à ce que celle-ci proposait, et que, dès lors, Me X2________

pourrait avoir tendance à ménager les intérêts de cette dernière au détriment

d’une défense optimale de la requérante.

D.

Par acte du 25 novembre 2022, X1________ et Me X2________

recourent contre la décision du président de l’APEA du 24 octobre 2022,

concluant à l’annulation de celle-ci et à la confirmation de la possibilité

pour l’avocate de poursuivre son mandat, subsidiairement au renvoi de la cause

pour nouvelle décision au sens des considérants. Il sera revenu ci-après sur

les moyens développés, dans la mesure utile.

E.

Dans ses observations du 19 janvier 2023, Y.________ conclut

à la confirmation de la décision du 24 octobre 2022. Les recourantes n’ont pas

répliqué spontanément.

C O N S I D E R A N T

1.

Selon l’article 279 al. 1

CC, l’enfant peut agir contre son père et sa mère ou contre les deux

ensemble, afin de leur réclamer l’entretien pour l’avenir et pour l’année qui précède

l’ouverture de l’action. L’article 2 al. 1bis

LI-CC

(loi concernant l’introduction du Code civil suisse, RSN 211.1) confie à la

présidente ou au président de l’APEA, statuant comme juge unique, la compétence

en matière d’obligation d’entretien ou de dette alimentaire au sens notamment

de l’article 279 CC.

La procédure est alors réglée par le CPC (art. 2 al. 2 LI-CPC).

En matière d’actions alimentaires, il y a en principe un préalable de

conciliation (art. 197 CPC). Après ce préalable, cas échéant et si la valeur litigieuse

dépasse 30'000 francs, le procès est instruit en la forme ordinaire (ATF 139 III

368 ; Niels Favre, Délimitations de compétence matérielle entre

APEA et juge civil, in RJN 2022 p. 13 ss, p. 24). En l’espèce, la décision

attaquée a été rendue par le président de l’APEA. La CMPEA est compétente pour

traiter des recours contre les décisions rendues par l’APEA (art. 43 OJN)

ainsi que, même si la loi ne le dit pas expressément, par son président ou sa

présidente en matière d’entretien (art. 2 al. 1bis LI-CC ;

cf. notamment arrêt du 27.01.2020 [CMPEA.2019.43]

cons. 1). Sous cet angle, le recours est recevable. Reste à savoir s’il a été

formé en temps utile.

2.

Quand bien même l’autorité de conciliation n’est pas un

tribunal (ATF

139 III 273 cons. 2.2), bien qu’elle puisse être exercée par une autorité

judiciaire comme dans le canton de Neuchâtel (art. 7 let. a OJN),

plusieurs des règles de la partie générale du Code de procédure civile sont

applicables à la procédure de conciliation (ainsi les dispositions relatives à

la compétence matérielle, au for, à l’avance de frais, à la suspension de la

procédure [ATF

139 III 273 cons. 2.2 ; ATF 146 III 265

cons. 4.2]).

3.

Selon la jurisprudence, la décision relative à la capacité de

postuler de l’avocat entre dans la catégorie des décisions d’instruction au

sens de l’article 124 al. 1 CPC

(ATF 147 III

351 cons. 6.3). Dans une procédure pendante, l’autorité qui doit statuer

sur la capacité de postuler de l’avocat est le tribunal compétent sur le fond

de la cause ou, sur délégation, un membre de ce même tribunal (art. 124 al. 2

CPC), à l’exclusion de l’autorité de surveillance (ATF 147 III 351

cons. 6.3). Ce type de décision peut être attaqué par la voie du recours de

l’article 319 al. 2 let. b CPC (à la condition qu’elle puisse causer un

préjudice difficilement réparable), le délai de recours étant de 10 jours (art.

321 al. 2 CPC ;

arrêts de la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud

du 09.02.2022 [n°21] cons. 1.1.2 et du 03.10.2022 [n°229] cons. 4.1).

En

l’occurrence, les recourantes font valoir, en invoquant le Commentaire romand, que

le prononcé entrepris ne constitue pas une ordonnance d’instruction au sens de

l’article 321

al. 2 CPC, mais une « autre décision » au sens des

articles 319 let. b et 321 al. 1 CPC, de sorte que le délai de recours est de

30 jours, et non de 10 jours. Cette manière de voir perd de vue l’ATF 147 III 351

cons. 6.3. La référence à l’avis de Jeandin (Commentaire romand, 2e

éd., n. 15 ad art. 319 CPC) invoqué par les recourantes ne peut conduire à

s’écarter des jurisprudences fédérale et cantonales déjà évoquées qui sont

limpides. On peut d’ailleurs observer que dans l’exemple de la récusation donné

par l’auteur précité, exemple qui est le plus proche de la notion d’incapacité

de postuler (sur les rapports entre récusation et incapacité de postuler, cf.

arrêt du TF du 26.04.2022

[5A_124/2022]), le délai de recours est lui aussi de 10 jours : la

récusation qui correspond à une « autre décision » visée par

l’article 319 let. b CPC (ATF 145 III 469

cons. 3.2) est soumise à la procédure sommaire (ATF 145 III 469

cons. 3.3), de sorte qu’elle est attaquable dans le délai réduit de l’article 321 al. 2 CPC

[ATF 145 III

469 cons. 3.4]).

4.

La décision attaquée – expressément intitulée « décision

d’instruction » – mentionne un délai de recours de 30 jours, en se

référant à l’article 319 let. b CPC. La question se pose donc de savoir si les

recourantes doivent être mises au bénéfice du délai de 30 jours indiqué par

erreur, conformément au principe de la bonne foi (ATF 117 Ia 297

cons. 2).

La

loi n’indique pas expressément que le délai de recours en matière d’interdiction

de postuler est de 10 jours, même si la jurisprudence du Tribunal fédéral

publiée est récente et claire quant à la nature de la décision. L’une des

recourantes est avocate. Cette circonstance doit amener une plus grande

sévérité dans l’appréciation du fait de savoir si l’on est en présence d’une négligence

grossière de sa part, étant entendu qu’il peut être attendu d’elle qu’elle

procède à un contrôle sommaire des indications sur la voie de droit (ATF 138 I 49

cons. 8.2.2). A cet égard, on pourrait se demander si, pour l’avocate qui est

directement concernée par la décision attaquée, la décision litigieuse n’a pas

un caractère final (cf. art. 90 LTF ; arrêts du TF du 14.03.2019

[1B_510/2018] cons. 1 non publié in ATF 145 IV

218 ; du 26.08.2020

[1B_191/2020] cons. 1 ; cf. arrêt de la 1ère Cour

d’appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois du 03.05.2023 [101.2022.438]

cons. 1.2 qui renvoie à l’arrêt [1B_191/2020]) ; cela lui ouvrirait la

voie du recours au sens de l’article 319 let. a CPC et, partant, imposerait

pour elle un délai de recours de 30 jours. Quoi qu’il en soit de la réponse à

cette interrogation – qui n’est pas abordée dans l’acte de recours et conduirait

à retenir deux délais de recours différents –, on doit retenir en l’espèce

qu’il ne s’imposait pas immédiatement à la lecture d’un texte légal, ni au vu

de la systématique de la loi (ATF 141 III 270

cons. 3.3), que la décision attaquée – pourtant encore une fois intitulée

« décision d’instruction » – devait être déférée dans les 10

jours devant la Cour – en tous les cas au nom de la demanderesse en aliment. Il

s’ensuit que les recourantes doivent être protégées dans la confiance qu’elles

ont placée dans l’indication erronée des voies de droit.

5.

La condition de l’existence d’un risque de préjudice

difficilement réparable pour les recourantes (cf. art. 319 let. b ch.

2 CPC) est réalisée au vu de la jurisprudence (arrêt du TF du 26.08.2020

[1B_191/2020] cons. 1).

6.

a) L’article 204 CPC permet aux parties de se faire assister

d’un conseil juridique ou d’une personne de confiance devant l’autorité de

conciliation. Il n’est pas contesté que Me X2________ agit en

l’espèce en qualité de conseil juridique, à titre professionnel, ce qui renvoie

aux catégories prévues à l’article 68 al. 2 let. a, b et d (Bohnet, Commentaire

romand, 2e éd., n. 8 ad art. 204 CPC). Selon l’article 68 al. 2 let.

a CPC, sont autorisés à représenter les parties à titre professionnel dans

toutes les procédures, les avocats autorisés à pratiquer la représentation en

justice devant les tribunaux suisses en vertu de la loi fédérale du 23 juin

2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA ; RS 935.61). Autrement

dit, le mandataire doit se conformer à la législation sur les avocats et en

particulier à la loi précitée.

L’article

12 LLCA

énonce les règles professionnelles auxquelles l’avocat est soumis. L’article 12 let. a LLCA,

qui prévoit que celui-ci doit exercer sa profession avec soin et diligence,

constitue une clause générale qui permet d’exiger de l’avocat qu’il se comporte

correctement dans l’exercice de ses mandats. Sa portée n’est pas limitée aux

rapports professionnels de l’avocat avec ses clients, mais comprend aussi les

relations avec les confrères et les autorités (ATF 144 II 473

cons. 4.1 ; 130

II 270 cons. 3.2).

L’article

12 let. b LLCA

prévoit notamment que l’avocat exerce son activité professionnelle en toute

indépendance. L’indépendance est un principe essentiel de la profession

d’avocat (ATF 123

Faits

I 193 cons. 4a et b). Elle doit être garantie tant à l’égard du juge et des

parties que du client ; celui qui s’adresse à un avocat doit pouvoir

admettre que celui-ci est libre de tout lien, de quelque nature que ce soit et

à l’égard de qui que ce soit, qui pourrait restreindre sa capacité de défendre

les intérêts de son client, dans l’accomplissement du mandat que ce dernier lui

a confié (arrêts du TF du 21.07.2009

[2C_889/2008] cons. 3 ; du 09.03.2004

[2A.293/2003] cons. 4.2).

L’article

12 let. c LLCA

prévoit que l’avocat doit éviter tout conflit entre les intérêts de son client

et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan

professionnel ou privé. L'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts

est une règle cardinale de la profession d'avocat. Elle est en lien avec la

clause générale de l'article 12 let. a

LLCA – selon laquelle l'avocat exerce sa profession avec soin et

diligence –, avec l'obligation d'indépendance figurant à l'article 12 let. b LLCA,

ainsi qu'avec l'article 13 LLCA relatif au secret professionnel. Le

Tribunal fédéral a souvent rappelé que l'avocat a notamment le devoir d'éviter

la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les

intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n'est alors plus en mesure

de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence

envers chacun de ses clients (ATF 145 IV

218 cons. 2.1 et les références citées).

Les

règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de

l'avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d'intérêts. Elles

tendent également à garantir la bonne marche du procès, en particulier en

s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l'un

de ses clients – notamment en cas de défense multiple –, respectivement en

évitant qu'un mandataire puisse utiliser les connaissances d'une partie adverse

acquises lors d'un mandat antérieur au détriment de celle-ci (ATF 145 IV

218 cons. 2.1 et les références citées).

Il y a

notamment violation de l'article 12 let. c LLCA

lorsqu'il existe un lien entre deux procédures et que l'avocat représente dans

celles-ci des clients dont les intérêts ne sont pas identiques. Il importe peu

en principe que la première des procédures soit déjà terminée ou encore

pendante, dès lors que le devoir de fidélité de l'avocat n'est en règle

générale pas limité dans le temps. Il y a aussi conflit d'intérêts au sens de

la disposition susmentionnée dès que survient la possibilité d'utiliser,

consciemment ou non, dans un nouveau mandat les connaissances acquises

antérieurement, sous couvert du secret professionnel, dans l'exercice d'un

mandat antérieur (arrêt du TF du 23.02.2021

[1B_339/2020] cons. 2.1 et les références citées).

Cela

dit, il faut observer que le devoir de fidélité peut s’estomper au fil des

ans ; dans certaines situations, les raisons qui rendent impossible

l’acceptation d’un mandat contre un ancien client disparaissent avec

l’écoulement du temps. Pour apprécier la durée de cette obligation, plusieurs

éléments entrent considération (Chappuis/Gurtner, La profession

d’avocat, Zurich, 2021, n. 602 à 603 et les références).

À cet

égard, pour déterminer l'existence ou non de mandats opposés dans un cas

concret, le Tribunal fédéral (ATF 145 IV

218 cons. 2.1 et les références citées) retient les critères suivants

: l'écoulement du temps entre deux mandats, la connexité (factuelle et/ou

juridique) de ceux-ci, la portée du premier mandat – à savoir son importance et

sa durée –, les connaissances acquises par l'avocat dans l'exercice du premier

mandat, ainsi que la persistance d'une relation de confiance avec l'ancien

client. Le devoir de fidélité exclut a fortiori que l'avocat procède

contre un client actuel.

Enfin,

s’il faut éviter toute situation susceptible d'entraîner des conflits

d'intérêts, un risque purement abstrait ou théorique ne suffit en revanche

pas ; le risque doit en effet être concret. Il n'est toutefois pas

nécessaire que le danger se soit réalisé et que l'avocat ait déjà exécuté son

mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client. Dès que le conflit

d'intérêts survient, l'avocat doit mettre fin à la représentation (ATF 145 IV

218 cons. 2.1 et les arrêts cités).

L’incapacité

de représentation affectant un avocat rejaillit sur ses associés (ATF 135 II 145

cons. 9.1).

b)

Selon l’article 277 al. 2 CC, si, à la majorité, l’enfant n’a pas encore de

formation appropriée, le père et la mère doivent, dans la mesure où on peut

l’exiger d’eux, subvenir à son entretien jusqu’à ce qu’il ait acquis une telle

formation, pour autant qu’elle soit achevée dans les délais normaux.

ca)

En l’occurrence, il n’est pas contesté que Me X2________ a

représenté C.________, la mère de sa cliente X1________, dans le

cadre de la procédure en divorce des époux C.Y.________ qui s’est terminée le

21 mai 2015 (formellement, c’est une avocate de la même étude, Me D.________,

Considérants

qui assumait ce mandat). À l’époque, X1________, mineure représentée

par sa mère pour les contributions d’entretien la concernant, n’avait pas la

qualité de partie dans la procédure. Dans la procédure actuelle, la fille majeure

est opposée au père. La mère n'a pas qualité de partie. La maxime des débats (art.

55.

al. 1 CPC) s’applique, le juge étant lié par les conclusions des parties

(art. 58 al. 1 CPC).

cb)

Selon la jurisprudence, il n’y a pas nécessairement de conflit d’intérêts entre

un enfant mineur et le parent qui en a la garde dans un procès en réclamation

de l’entretien dirigé contre l’autre parent (ATF 145 III 393).

Il est admis que l’enfant mineur qui devient majeur en cours d’un procès en

divorce ne doit pas être forcé d’ouvrir une action indépendante contre son

parent ; il convient donc d’admettre que la faculté d’agir du parent qui a

l’autorité parentale perdure au-delà de la majorité de l’enfant lorsque

celle-ci survient en cours de procédure, pour autant que l’enfant désormais

majeur y consente, celui-ci ne devenant pas pour autant partie et continuant à

bénéficier, comme l’enfant mineur, d’une protection procédurale accrue (arrêt

du TF du 09.10.2017

[5A_524/2017] cons. 3.2.2) ; cette solution est également conforme au

principe d’économie de procédure (arrêt du TF du 14.08.2012

[5A_287/2012] cons. 3.1.3 et les arrêts cités). Toujours selon la

jurisprudence, dans l’hypothèse où l’enfant majeur procède indépendamment, il

n’existe pas d’interdépendance entre la contribution à son entretien et celle

due par un époux à l’autre. Les intérêts en présence ne sont par ailleurs pas

non plus les mêmes : alors que l’obligation de contribuer à l’entretien de

l’enfant mineur est la règle, les contributions en faveur d’enfants majeurs,

dont le caractère exceptionnel a certes été relativisé (ATF 129 III 375),

n’en demeurent pas moins soumises à conditions. Il se justifie d’octroyer dans

ce cas une protection procédurale moins grande au crédirentier et de prendre

plus largement en compte les intérêts des parents (ATF 118 II 93

cons. 1a et arrêt du TF du 09.10.2017

[5A_524/2017] cons. 3.2.2).

cc)

Les recourantes reprochent au premier juge d’avoir admis un conflit d’intérêts

abstrait. L’intimé est d’avis que le conflit est concret, car la mère a la

formation et les capacités pour obtenir un revenu « tout à fait

analogue à l’intimé, voire même plus important » en augmentant son

taux d’occupation ; il estime probable que la mère soit contrainte de

contribuer plus largement à l’entretien de sa fille et que cette dernière doive

également se retourner contre la mère pour compléter son entretien, il souligne

que la fille ne vivra plus chez la mère mais sera logée sur le campus ; le

président de l’APEA devra évaluer le montant nécessaire à l’entretien de la

recourante et à la répartition de celui-ci entre ses parents en fonction des

capacités contributives de chacun.

cd)

Il résulte de la requête de conciliation que la mère et la fille ont conclu un

accord entre elles quant à la contribution de la première : celle-ci verse

à la seconde, à bien plaire, un montant de 772 francs mensuellement, et elle

s’est engagée à assumer en plus la moitié de l’entretien convenable revu de sa

fille, soit la somme de 939.90 francs. Compte tenu du fait que l’on peut

admettre, selon l’expérience de la vie, que la fille continuera de disposer de

la chambre au domicile maternel à W.________ durant ses études malgré un

logement en semaine sur le campus à Z.________, et que le père ne fait pas

valoir d’élément indiquant que la mère aurait ou pourrait avoir un revenu

substantiellement plus important que le sien (ce qui pourrait avoir une

influence sur la clé de répartition entre les parents, mais il allègue un

revenu analogue voire même plus important), on ne voit pas qu’un risque concret

de conflit d’intérêts entre la mère et la fille soit vraisemblable.

En

s’inspirant de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la

représentation de l’enfant mineur, devenant majeur en cours de procès, par l’un

des parents (même si dans le cas présent le correctif de la maxime d’office

[cf. ATF 145

III 393 cons. 2.7.3 ; arrêt du TF du 09.10.2017

[A_524/2017] cons 3.2.2] ne s’applique pas), il convient de retenir que

l’existence dans le cas concret d’un conflit d’intérêts potentiel dans la

présente procédure n’est pas donnée ce d’autant plus que huit ans se sont

écoulés depuis le premier mandat. Le recours est bien fondé.

7.

Une autre raison commande l’annulation de la décision

attaquée. On observe en effet que celle-ci n’émane pas de la Chambre de

conciliation, mais du président de l’APEA, soit du juge du fond, autrement dit

d’une autorité incompétente (arrêt du 09.01.2023 [CMPEA.2022.49] cons. 1b), ce

que le premier juge aurait dû normalement constater d’office (art. 59 et 60

CPC). Certes, dans la pratique, il est arrivé que le président de l’APEA

fonctionne comme autorité de conciliation et délivre une autorisation de

procéder (arrêt du 24.08.2022 [CMPEA.2022.37] cons. D), parfois en se chargeant

ensuite de la procédure au fond avec l’accord des parties (même référence).

Cette manière de faire ne s’accorde toutefois pas avec le choix du législateur

neuchâtelois de confier la conciliation à une autre section du tribunal

d’instance que celle saisie au fond (art. 7 OJN).

Elle n’est pas non plus sans poser de problème dans la mesure où c’est au juge

du fond d’examiner d’office (art. 59 et 60 CPC) la validité d’une autorisation

de procéder (ATF

140.

III 227 cons. 3 ; cf. aussi arrêt du TF du 08.05.2020

[5A_385/2019] sur l’irrecevabilité d’une demande d’aliments en raison d’un

vice de procédure de conciliation, ou encore arrêt du TF du 17.03.2020

[4A_400/2019] sur la jurisprudence nuancée en relation avec une autorité de

conciliation incompétente à raison du lieu).

Au

vu de ce qui précède, il apparaît que la requête de conciliation a été déposée

auprès d’une autorité incompétente, de sorte qu’elle aurait dû être déclarée

irrecevable (avec les conséquences prévues à l’article 63 CPC). Les parties

n’ont toutefois pas été en mesure de faire valoir leur droit d’être entendues à

ce sujet. Dans la mesure où de toute manière la décision attaquée doit être

annulée et la cause renvoyée en première instance, il se justifie d’ordonner au

premier juge de statuer formellement sur la recevabilité de la demande après

avoir recueilli les observations des parties.

8.

Les recourantes obtiennent gain de cause. L’intimé leur versera

une indemnité de dépens arrêtée, au vu du dossier, à 700 francs. Les frais de

justice, arrêtés à 500 francs, sont mis à sa charge.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour des mesures de protection

de l'enfant et de l'adulte

1. Admet le

recours, annule la décision attaquée et renvoie la cause en première instance

au sens des considérants.

2. Arrête les frais

de justice à 500 francs et les met à la charge de l’intimé.

3. Condamne

l’intimé à verser aux recourantes, créancières solidaires, une indemnité de 700

francs à titre de dépens.

Neuchâtel, le 3 juillet 2023