Droit pénal des mineurs. Recours contre une ordonnance de classement partiel. Pornographie.

A.

Le 25 septembre 2020, A.________ s’est présentée auprès de la

police bernoise pour dénoncer des actes d’ordre sexuel qui auraient été commis

sur son fils, X1________, né en 2013, par sa baby-sitter, B.________,

née en 2003, les 17 ou 24 février 2020. Lors de son audition devant

les policiers bernois, A.________ a mentionné le fait que, le soir précédent

dite audition, la mère de B.________, C.________, lui avait envoyé une vidéo où

l’on voyait X1________ et sa petite sœur X2________, née en

2016, le bas du corps totalement nu, assis l’un en face de l’autre, les parties

génitales visibles. Sur la vidéo, on entendait B.________ dire que ce n’était

pas comme cela que l’on faisait un massage, avec un ton assez virulent. Sur la

vidéo passait un bandeau avec l’inscription « Je suis choquéeeeee ».

Des messages échangés entre A.________ et B.________, on comprenait que cette

vidéo avait pour but de constituer une preuve que les enfants s’étaient livrés

à des actes qu’ils désignaient comme des massages, que la baby-sitter avait

surpris alors qu’elle était au téléphone avec une amie prénommée D.________,

qui lui avait dit de filmer la scène à titre de preuve.

Selon

A.________, il était possible que la vidéo ait été tournée après les faits du

17 ou 24 février 2020 et qu’elle constitue une mise en scène de la part de la baby-sitter.

Elle était choquée qu’elle ait pu filmer ses enfants nus et se demandait à qui

elle avait pu montrer ou envoyer la vidéo.

B.

Le 30 septembre 2020, X1________ a été auditionné

par un spécialiste LAVI. Cette audition a fait l’objet d’un résumé écrit. L’enfant

a confirmé qu’il avait été filmé par la baby-sitter sans se rappeler quand.

C.

Le 3 novembre 2020, la procureure des mineurs bernoise a

transmis au juge des mineurs des Montagnes et du Val-de-Ruz le dossier comme

objet de sa compétence, la prévenue B.________ étant domiciliée à W.________.

Le 17 février 2021, le juge des mineurs a délivré un mandat

d’investigation à la police neuchâteloise aux fins d’entendre en qualité de

prévenue B.________.

B.________

a été entendue le 9 avril 2021. En substance, elle a contesté s’être livrée à

des actes d’ordre sexuel entre le 17 et le 24 février 2020. Elle a

expliqué qu’elle avait surpris X1________ et X2________

en train de faire des choses « bizarres »

sur un lit. X1________

était sur X2________ sans vêtement. À ce moment-là, B.________ était

au téléphone avec son amie D.________, née en 2003. Elle regardait la

télévision dans une chambre séparée et allait de temps en temps voir dans la

chambre pour surveiller que les enfants ne se battent pas. Lorsqu’elle était

entrée dans la chambre de X2________, elle avait surpris une scène

gênante. X1________ disait qu’il faisait un massage à sa petite

soeur. La baby-sitter s’était demandé comment elle allait expliquer la

situation aux parents, vu qu’elle gardait les enfants. Son amie lui avait dit de

les filmer et de montrer l’enregistrement à leur maman. B.________ avait donc

raccroché et filmé avec Snapchat. Elle n’avait pas posté l’enregistrement sur

la toile, mais l’avait gardé dans « my eyes only ». Sur la

vidéo, on voyait le garçonnet sur la fillette. Elle avait rappelé sa meilleure

amie, elle avait fait se rhabiller les enfants et les avait grondés au salon.

Elle ne savait pas comment dire les choses aux parents. Elle ne voulait pas

qu’ils pensent que c’était elle qui les avait encouragés à faire ça. Elle avait

dit aux enfants qu’ils devaient en parler eux-mêmes à leur mère. Les enfants

étaient gênés mais avaient accepté. Quand la maman était rentrée, X2________

avait dit : « X1________ a mis son kiki dans mon bombom ».

La mère lui avait demandé si elle avait vu ce qui s’était passé. Comme la baby-sitter

avait eu peur, elle avait menti et prétendu qu’elle n’avait rien vu. La mère

avait grondé X1________ et l’avait puni de télé et de tablette. La

mère y avait installé un contrôle parental. La baby-sitter avait gardé les

enfants encore pendant deux mois. Elle avait juste raconté ce qui s’était passé

à ses deux sœurs E.________ et F.________. A un moment donné, elle avait eu des

problèmes avec sa mère qui ne voulait plus qu’elle aille garder les enfants

chez A.________. Elle continuait à avoir des contacts téléphoniques avec cette

dernière. Un jour, encore en 2020, A.________ lui avait envoyé un message

concernant ce qui s’était passé le jour des faits. La mère accusait un peu

l’ex-baby-sitter, qui trouvait cela bizarre. Cette dernière avait envoyé

plusieurs messages pour expliquer ce qui s’était passé. La mère ne la croyait

pas. A.________ avait bloqué le contact de B.________. Cette dernière avait

envoyé à sa mère la vidéo montrant les enfants pour qu’elle l’envoie à A.________.

Ensuite, A.________ avait dit que B.________ la manipulait. Cette dernière

avait mis le texte « choquéeeeee » parce qu’elle était

choquée. Elle n’avait transmis la vidéo à personne, de peur qu’on ne la prenne

pour une pédophile. Elle a nié qu’on trouve sur son téléphone des photos

sexuelles.

D.

Le 8 juin 2021, le juge des mineurs a délivré un nouveau

mandat d’investigation à la police, qu’il a chargée de procéder à la

perquisition du téléphone portable de B.________ ainsi qu’à l’audition de X2________.

E.

Il résulte d’un rapport de la police du 30 août 2021 que la

brigade d’investigation numérique n’a pas été en mesure d’extraire des données

de l’appareil de B.________.

F.

X2________ a été entendue le 12 août 2021 selon

les modalités de la LAVI. L’enfant a évoqué une photo en possession de sa mère

(« Maman elle a eu tout ça dans sa photo »). Il ressort de l’audition

que A.________ a montré à ses enfants la photo d’eux déshabillés (sans doute la

vidéo). La fillette a expliqué à ce propos que la jeune fille au pair leur

avait demandé de s’asseoir, les jambes écartées, en se touchant les pieds et

que l’adolescente avait filmé la scène avec son téléphone.

G.

Une audience s’est tenue le 13 avril 2022 devant le juge des

mineurs.

B.________

a été interrogée. S’agissant de la vidéo litigieuse, la prévenue a déclaré en

résumé qu’elle avait filmé les enfants lorsqu’elle les avait découverts

dépourvus de leurs habits sur les membres inférieurs, le petit garçon couché

sur sa sœur, les enfants lui disant qu’ils faisaient des massages. Elle a admis

qu’elle n’aurait jamais dû filmer la vidéo, mais plutôt parler directement à

leur mère de la scène. Elle ne savait pas comment réagir. Elle trouvait

compliqué de dire simplement les choses aux parents. Elle avait filmé pour

avoir une preuve. Elle avait dit aux enfants de raconter ce qu’ils avaient fait

à leur mère. Elle ne savait pas pourquoi elle avait filmé d’aussi près les

enfants. Elle avait paniqué et maintenant le film avait été fait et elle ne

pouvait plus revenir en arrière. Il ne s’était pas passé plus de 20 secondes

entre le moment où elle était entrée et celui où elle avait arrêté le film.

Elle était restée en contact avec son amie au téléphone tout du long. Elle

pensait que son amie l’avait entendue crier sur les enfants, mais qu’elle

n’avait en revanche pas vu la scène. La fonction vidéo de Facetime avait été

coupée et le film avait été fait tout en restant en contact audio avec cette

amie. Elle a contesté avoir mis en scène la vidéo.

Lors

de la même audience, la mère de la prévenue a été également interrogée. Elle a

déclaré qu’elle avait eu connaissance de la vidéo litigieuse déjà lorsqu’elle

était en froid avec A.________. La vidéo l’avait choquée et elle s’était

demandé qui avait filmé la scène. Sa fille lui avait dit que c’était elle qui

avait pris les images, sur le conseil de D.________. Elle avait demandé à sa

fille de lui envoyer le fichier afin de pouvoir le transférer à A.________. Son

intention était de montrer à cette dernière, vu qu’elle l’avait informée des accusations

qu’elle portait contre sa fille, que celle-ci avait peur de ne pas être crue.

H.

Le 13 avril 2022, le juge des mineurs a chargé la police de

procéder à la réparation du téléphone de la prévenue et de procéder à diverses

auditions. L’enquêteur chargé de cette analyse a indiqué qu’il avait besoin des

accès du compte iTunes associé. Par courrier du 30 août 2022, l’avocate de la

prévenue a informé le magistrat que sa mandante ne se souvenait plus de son

code d’accès à son compte iTunes, qu’elle n’avait plus utilisé depuis longtemps.

Faits

I.

A.________ a été réentendue par les policiers le 11 août 2022.

Elle a répété ses accusations et a indiqué que le contenu des déclarations que

lui avaient faites X1________ en février 2020 ne correspondait pas à

ce que l’on voyait sur la vidéo. Elle avait été hors d’elle lorsqu’elle avait

reçu la vidéo, 7 mois plus tard.

J.

G.________ a été entendue le 11 août 2022 par les policiers. Lors

de l’audition, elle a affirmé qu’elle n’était plus amie avec la prévenue. Elle

a déclaré qu’elle ne connaissait pas personnellement A.________ et ses enfants X1________

et X2________. A la question de savoir si elle se souvenait d’avoir

été au téléphone avec B.________ en relation avec les faits litigieux, elle a répondu

qu’elle n’avait plus de souvenirs détaillés. Elle a expliqué qu’elle avait été

appelée par la prévenue alors qu’elles étaient au téléphone comme d’habitude et

que celle-ci lui avait dit que X1________ avait tenté de faire « un

truc » à sa sœur. Elle était au courant qu’une vidéo avait été prise,

mais n’avait jamais vu celle-ci. Elle ne se souvenait « pas vraiment »

avoir conseillé à la prévenue de filmer la scène pour avoir une preuve pour les

parents.

K.

Le 20 décembre 2022, le juge des mineurs a procédé à une

récapitulation des faits. La prévenue a été mise en accusation pour neuf infractions.

Sous point 3, il lui était reproché d’avoir, à une date indéterminée, à Z.________(BE),

dans le cadre de son activité de baby-sitting, montré à X1________

des images d’un homme nu. Sous point 5, il lui était reproché d’avoir, un lundi

du mois de février 2020, à Z.________, dans le cadre de son activité de

baby-sitting, filmé X1________ et X2________ qui se

faisaient face entièrement nus ainsi que d’avoir par la suite diffusé cette

vidéo auprès de la mère des enfants, A.________. La prévenue a contesté le

point 3 et admis le point 5 en formulant diverse observations.

L.

Le 9 mars 2023, le juge des mineurs a rendu un avis de

prochaine clôture.

M.

Le 27 avril 2023, le juge des mineurs a rendu une ordonnance

de classement partiel. Les faits n°3 et 5 de la récapitulation ont fait l’objet

d’un classement en application de l’article 319 al. 1 let. b CPP. Sur le

dernier point, le juge des mineurs a motivé sa décision comme suit :

« Dans la mesure où le dossier établit que la prévenue a immédiatement

montré ces images à sa mère puis à la mère des enfants, elle est

particulièrement crédible lorsqu’elle affirme avoir filmé la scène pour se

protéger, à savoir pour ne pas qu’on lui fasse le reproche d’avoir incité les

enfants à se mettre en scène de la sorte. Dans ces conditions, aucun tribunal

n’est susceptible de retenir que la prévenue avait l’intention de créer et de

diffuser de la pornographie au sens de l’article 197 CP ».

N.

X1________ et X2________ recourent

contre l’ordonnance du 27 avril 2023, en ce qu’elle concerne la vidéo

prise par B.________ et transmise le 24 septembre 2020 à A.________. Ils

concluent à l’annulation de l’ordonnance attaquée et au renvoi de la cause au

tribunal pénal des mineurs, subsidiairement à l’annulation de l’ordonnance de

classement et au classement partiel de la cause en application de l’article 319

al. 1 let. d CPP.

Les

recourants contestent l’ensemble des considérants retenus par le juge des

mineurs quant à l’état de fait litigieux. Selon eux en effet, la prévenue n’a

pas immédiatement montré la vidéo à sa mère, puis à la mère des recourants. Les

faits se sont déroulés les 17 ou 24 février 2020, et la mère des recourants a

reçu la vidéo le soir du 24 septembre 2020, soit 7 mois après. La prévenue

admet d’ailleurs avoir transmis la vidéo bien après les faits. De surcroît, les

déclarations de la prévenue ne sont aucunement crédibles. Celles-ci sont

contradictoires ou ne consistent qu’en des dénégations. Il n’est nullement

crédible que la prévenue ait gardé la vidéo pour se protéger, alors qu’elle

aurait pu s’expliquer avec la mère des recourants le jour des faits. De plus, l’accusée

a utilisé un réseau social qui a pour but de transférer des photos et des

vidéos à des tiers (Snapchat) plutôt que d’utiliser l’appareil photo usuel du

téléphone. Elle a en outre ajouté un commentaire sur la vidéo. L’ajout de ce

commentaire ne s’explique que par le dessein de partager la vidéo avec des

tiers. De surcroît la vidéo est focalisée sur les parties génitales des

enfants. Leur position n’est pas du tout naturelle et fait fortement penser à

une mise en scène, ce qui est confirmé par l’audition de X2________.

Il n’est pas crédible que des enfants de 4 et 6 ans qui veulent soi-disant se

masser se déshabillent complètement. À cet âge, les enfants ne font pas un lien

entre deux corps complètement nus et l’excitation sexuelle. Il est aussi

improbable que des enfants de cet âge veuillent se masser mutuellement. Les

enfants n’avaient jamais parlé de massage auparavant. Les recourants n’ont

aucun intérêt à mentir dans la présente procédure.

Ainsi,

les recourants font valoir que la prévenue a volontairement filmé et partagé la

vidéo litigieuse. Celle-ci avait conscience du caractère sexuel de la vidéo

puisqu’elle a expressément déclaré qu’elle l’avait prise comme preuve. L’aspect

sexuel de la vidéo n’est ainsi pas remis en cause. La vidéo des recourants nus

n’a pas non plus été prise dans un simple but familial, comme des photos à la

piscine ou à la plage, mais dans un contexte particulier avec l’intention de

mettre en avant le caractère sexuel de la scène. Partant, les éléments

constitutifs de l’article 197 CP sont réalisés et un classement au sens de

l’article 319 al. 1 let. b CPP ne peut intervenir.

Subsidiairement,

les recourants font valoir qu’il est possible qu’un classement s’impose suite à

la prescription pénale, en application de l’article 319 al. 1 let. d CPP.

Cela dépend de la question de savoir si les actes figurant sur la vidéo doivent

être qualifiés d’ordre sexuel avec des mineurs, non effectifs ou alors

effectifs, au sens de l’article 197 al. 4 CP.

O.

L’intimée a déposé des observations le 24 août 2023, dans

lesquelles elle conclut à l’octroi de l’assistance judiciaire en sa faveur, au

rejet du recours, à la confirmation du classement prononcé, que ce soit en

application de l’article 319 al. 1 let. b ou de l’article 319 al. 1 let. d CPP,

à l’octroi d’une indemnité d’avocat d’office en faveur de son avocate, les

frais étant laissés à la charge de l’Etat et la prévenue étant dispensée de

rembourser l’assistance judiciaire.

La

prévenue admet qu’il est vrai qu’elle n’a pas montré la vidéo à sa mère le jour

même de son tournage, mais quelques temps plus tard, lorsque la mère des

recourants lui a demandé ce qui s’était passé. Cela ne change rien au fait que

ses déclarations et son comportement démontrent qu’elle cherchait effectivement

à se protéger. Sa maladresse ne signifie aucunement qu’elle a cherché à créer

de la pornographie ou de la diffuser. Elle n’avait aucune raison de montrer à

sa mère ou à quiconque la vidéo avant septembre 2020, puisque personne ne lui

reprochait quoi que ce soit. Les enfants avaient spontanément fait des

déclarations à leur mère et celle-ci avait simplement demandé à l’accusée si

elle avait vu la scène. Par peur, l’intéressée n’avait pas osé dire qu’elle

avait surpris les enfants. L’histoire en était restée là jusqu’en septembre

2020. S’il avait été vrai que X1________ avait immédiatement

expliqué à sa mère ce qui s’était passé en février 2020 comme la mère le disait,

on ne s’expliquait pas que A.________ ait attendu 7 mois pour en parler avec la

prévenue. Le fait que la vidéo a été filmée sur Snapchat ne démontre aucunement

qu’elle a été publiée ou divulguée à des tiers. Il n’aurait pas été possible

d’ajouter la légende « choquée » avec l’appareil photo du téléphone.

De toute façon, les recourants admettent que le classement fondé sur l’article

319 al. 1 let. d CPP s’imposerait.

C O N S I D E R A N T

1.

a) Conformément à l’article 322 al. 2 CPP (par renvoi de

l’article 3 PPMin), les parties peuvent attaquer l’ordonnance de classement

dans les 10 jours devant l’autorité de recours. Déposé devant la Cour des

mesures de protection de l’enfant et de l’adulte (ci-après : la CMPEA)

(art. 43 al. 2 OJN), en temps utile, et par une partie à la procédure ayant un

intérêt juridiquement protégé à l’annulation de l’ordonnance attaquée (art. 18

let. c LPPMin, 382 al. 1 CPP en relation avec l’article 3 PPMin), le recours

est recevable.

S’agissant

de l’intérêt juridiquement protégé, il convient d’apporter quelques précisions.

En effet, les recourants n’expliquent pas en quoi ils seraient personnellement

et directement lésés. Selon l’article 115 al. 1 CPP, on entend par lésé toute

personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction ;

en règle générale, seul peut se prévaloir d’une atteinte directe le titulaire

du bien juridique protégé par la disposition pénale qui a été enfreinte ;

les infractions qui comme l’article 197 CP

constituent des délits de mise en danger abstrait ne fondent en général pas la

qualité de lésé, faute de pouvoir être la cause directe d’une atteinte ;

le Tribunal fédéral a ainsi dénié la qualité pour recourir à une personne qui

n’alléguait pas ni ne démontrait une atteinte psychique, ou des troubles psychologiques

en relation directe avec des actes de téléchargement d’images illicites tombant

sous le coup de l’article 197 CP ;

que cette personne ait affirmé avoir été choquée en apprenant les

téléchargements incriminés ne constituait qu’une atteinte indirecte liée à la

déception provoquée par le comportement de l’intéressé et non une atteinte

directe au regard des dispositions pénales en cause (arrêt du TF du 25.02.2013

[6B_753/2012] cons. 3.3.2 ; cf. aussi le cons. 3.1 où le TF précise que

son analyse ne concerne pas la problématique des infractions liées au

visionnement du film). En l’espèce, la situation est toutefois différente. Les

recourants sont lésés directement par l’infraction, dans la mesure où ils sont

le sujet de la vidéo. Il faut considérer qu’ils ont la qualité pour contester

la non-entrée en matière sous cet angle.

b)

La procédure de recours se fonde sur les preuves administrées pendant la

procédure préliminaire et la procédure de première instance (art. 389 al. 1

CPP). L’autorité de recours peut administrer, d’office ou à la demande d’une

partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art.

389 al. 3 CPP). En l’espèce, il n’y a pas lieu d’administrer de preuve

supplémentaire.

c)

La CMPEA, comme l’Autorité de recours en matière pénale, jouit d’un plein pouvoir

d’examen en fait, en droit et en opportunité (art. 393 CPP), sans être liée par

les motifs invoqués par les parties ni par les conclusions de celle-ci (RJN

2020, p. 439 cons. 2 ).

Considérants

2.

Conformément à l'article 310 al. 1 let. a CPP,

le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière

s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments

constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale

ne sont manifestement pas réunis.

Selon

la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage in

dubio pro duriore. Celui-ci découle du principe de la légalité et signifie

qu'en principe un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être

prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les

faits ne sont pas punissables ou que les conditions de la poursuite pénale ne

sont pas remplies. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation

apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités

d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en

présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la

situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou

d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de trancher

(arrêt du TF du 21.02.2023

[6B_1177/2022] cons. 2.1). L'établissement de l'état de fait incombe

principalement au juge matériellement compétent pour se prononcer sur la

culpabilité du prévenu. Le ministère public – respectivement le juge des

mineurs qui assume matériellement la poursuite pénale – n'ont dès lors pas,

dans le cadre d'une décision de non-entrée en matière, respectivement à

l'encontre d'un recours contre une telle décision, à établir l'état de fait

comme le ferait le juge du fond. Des constatations de fait sont toutefois

admises au stade de la non-entrée en matière, dans le respect du principe in

dubio pro duriore, soit dans la mesure où les faits sont clairs,

respectivement indubitables, de sorte qu'en cas de mise en accusation ceux-ci

seraient très probablement constatés de la même manière par le juge du fond.

Tel n'est pas le cas lorsqu'une appréciation différente par le juge du fond

apparaît tout aussi vraisemblable. L’appréciation juridique des faits doit être effectuée

sur la base d’un état de fait établi, soit sur la base de faits clairs (arrêt

du TF du 17.04.2023 [6B_764/2022] cons. 5.3). Il peut toutefois être renoncé à une mise

en accusation lorsque la partie plaignante fait des dépositions

contradictoires, rendant ses accusations moins crédibles ou encore lorsqu'une

condamnation apparaît au vu de l'ensemble des circonstances a priori

improbable pour d'autres motifs (arrêt du TF du 21.02.2022 [6B_933/2021] cons. 2.1). La non-entrée en matière pour des

motifs de fait peut se justifier lorsque la preuve de l’infraction n’est pas apportée

par les pièces dont dispose le ministère public et qu’aucun acte d’enquête ne

semble pouvoir étayer les charges contre la personne concernée (Moreillon/Parein-Reymond,

Petit commentaire CPP, 2e éd., n. 6 ad art. 310).

3.

a) En vertu de l’article 197 al. 4

CP, quiconque, notamment, fabrique, importe, prend en dépôt, met en

circulation ou encore montre ou rend accessible des objets ou représentations

visées à l’article 197 al. 1 CP, ayant comme contenu des actes d’ordre sexuel

non effectifs avec des mineurs, est puni d’une peine privative de liberté de

trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Si les objets ou représentations

ont pour contenu des actes d’ordre sexuel effectifs avec des mineurs, la

sanction est une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine

pécuniaire.

b)

Selon le Message du Conseil fédéral, la distinction faite entre les actes

d’ordre sexuel « effectifs » et « non effectifs »

oppose les représentations réelles ou représentations virtuelles (Message du

04.07.2012

in FF 2012 p. 7051 ss, p. 7099). On englobe dans les actes d’ordre

sexuel non effectifs avec des mineurs notamment les bandes-dessinées ou les

œuvres d’art (Dupuis/Moreillon et al., PC CP, 2e éd., n.

35a).

4.

En l’espèce, la vidéo litigieuse contient des images d’enfants

réelles de l’un et l’autre sexe, assis face à face avec leurs organes génitaux

dénudés. Cette situation est visée par l’article 197 al. 4

CP 2e phrase (et non de l’art. 197 al. 4 phrase 1 comme visé

initialement par le rapport de dénonciation). La disposition de l’article 197

al. 1 CP évoquée par les recourants n’entre pas considération.

Dans

la mesure où la disposition applicable prévoit une sanction de 5 ans au plus ou

une peine pécuniaire, la prescription n’est pas atteinte (art. 36 DPMin).

5.

a) Les recourants et l’intimée admettent que le juge des

mineurs a fondé sa décision sur un état de fait inexact. En effet, la vidéo

litigieuse a été transmise à la mère de la prévenue 7 mois après le moment où

elle a été réalisée. Le dossier ne contient aucun élément qui permettrait de

retenir que l’accusée aurait transmis entretemps à d’autres personnes les

images considérées.

b)

L’aspect sexuel de la vidéo n’est pas contesté. D’après le Tribunal fédéral,

une œuvre est pédopornographique dès lors qu’il est reconnaissable que les

actes reproduits tomberaient, en Suisse, sous le coup de l’article 187 CP (ATF 133 IV 31

cons. 6.1.2, critiqué par Alessandra Cambi Favre-Bulle in Commentaire

romand, n. 57 ad art. 197 CP). Selon la jurisprudence, ne sont pas

pédopornographiques des photos à la volée d’une fillette nue, l’appareil

génital n’étant pas particulièrement exposé, pour autant qu’aucune

participation ne lui soit demandée, au contraire de celles où des enfants

prennent des poses qui visent manifestement à exciter sexuellement le

spectateur et ont nécessairement été incités à le faire (ATF 133 IV 31

précité et ATF

131.

IV 64 cons. 11.2).

c)

En l’espèce, considérées dans leur ensemble, les images litigieuses ont à n’en

pas douter un caractère pédopornographique, ce qui se perçoit par le dialogue

entre l’intimée, qui tient le téléphone, et les enfants interpelés, qui font

allusion à un massage, ce à quoi il leur est répondu que ce n’est pas un

massage ; le bandeau indiquant « je suis choquéeeeee »

contribue également à lever tout doute sur la nature de la scène, peu importe

qu’il s’agisse d’images prises à la volée par l’intimée comme celle-ci le

prétend, ou alors d’une mise en scène effectuée a posteriori – soit

quelques secondes après les faits, soit quelques jours plus tard, comme le

subodorent les recourants.

d)

Il ne fait pas de doute non plus que l’intimée a réalisé là un des

comportements réprimés par l’article 197 al. 4

CP. Elle a non seulement filmé la vidéo litigieuse, mais transféré (par

l’intermédiaire du téléphone de sa propre mère) celle-ci à la mère des

recourants.

e)

Le juge des mineurs a considéré que l’élément constitutif subjectif n’était pas

réalisé, faute pour la prévenue d’avoir eu l’intention de créer et de diffuser

de la pornographie. La scène avait été filmée pour se protéger, à savoir pour

qu’on ne lui fasse pas le reproche d’avoir incité les enfants à se mettre en

scène de la sorte.

Les

infractions de l’article 197 CP

sont des infractions intentionnelles. Selon la jurisprudence, l’intention doit

porter sur tous les éléments constitutifs objectifs. Le dol éventuel suffit. En

ce qui concerne la pornographie dure, la jurisprudence n’exige pas de l’auteur

un dessein de transmettre la pornographie dure à autrui. Il suffit que l’auteur

accomplisse un des comportements typiques prévus par la loi, même s’il n’agit

qu’en vue de son usage personnel (Dupuis/Moreillon et al, op. cit., n.

39.

à 41).

L’intention

doit être distinguée d’autres éléments subjectifs comme le dessein, qui est

parfois exigé dans le cadre des infractions contre le patrimoine (dessein

d’enrichissement illégitime, art. 137 CP) ou encore le mobile, soit les raisons

qui poussent l’auteur à agir (par ex. le mobile égoïste, cf. art. 115

CP) ; sur ces questions, cf. Villard/Corboz, Commentaire

romand, n. 12 à 16 CP).

En

l’espèce, il est constant que la prévenue a pris les images litigieuses avec

conscience et volonté. Il est aussi constant qu’elle avait conscience de leur

contenu illicite. L’intimée n’invoque d’ailleurs ni erreur de droit, ni fait

justificatif extra-légal. Les faits justificatifs légaux des articles 14ss CP

(not. légitime défense, défense excusable, état de nécessité, et état de

nécessité excusable) ne sont pas non plus donnés. Dans ces conditions, le

mobile qu’elle avait n’est pas déterminant au stade de savoir si oui ou non les

éléments constitutifs objectifs et subjectif de l’infraction de l’article 197 al. 4

CP est réalisé. Cet élément peut entrer en considération dans le contexte

de la fixation de la peine selon l’article 47 CP.

6.

Au vu de ce qui précède, l’ordonnance de non-entrée en

matière repose sur des faits constatés de manière inexacte et une analyse

juridique erronée. Le recours doit être admis et l’ordonnance attaquée annulée

dans la mesure où elle abandonne le fait d’avoir filmé les recourants mineurs

dans une scène où ils sont assis, entièrement nus, se faisant face. Elle doit

être confirmée pour le surplus.

7.

Selon l’article 428 CPP, les frais de la procédure de recours

sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de

cause ou succombé. La partie dont le recours est irrecevable ou qui retire le

recours est également considérée avoir succombé.

Vu

le sort de la cause, les frais de la procédure de recours, arrêtés à 400

francs, doivent être mis à la charge de la prévenue et intimée, qui succombe.

Celle-ci a sollicité d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la

procédure de recours. Comme ses conclusions n’étaient pas d’emblée vouées à

l’échec, il y lieu de faire droit à cette demande. Me H.________ a déposé un

mémoire d’honoraires pour ses activités réalisées jusqu’au 24 août 2023.

Considéré globalement, celui-ci est raisonnable et peut être avalisé. B.________

ne sera tenue de rembourser à l’Etat ce mémoire que lorsque sa situation

financière le lui permettra (art. 135 al. 4 CPP).

Les

recourants qui ont conclu à l’admission de leur recours, frais de procédure à

la charge de l’Etat, n’ont pas expressément demandé une indemnité au sens de

l’article 433 CPP au prévenu, laquelle indemnité suppose d’ailleurs que le

prévenu soit astreint au paiement des frais (art. 433 al. 1 let. b CPP). Ils

ont néanmoins pris leurs conclusions sous suite de frais et dépens. Ils ont

également déposé une note d’honoraires. On doit ainsi admettre qu’ils ont

sollicité au moins par acte concluant, l’allocation d’une indemnité au sens de

l’article 433 CPP. Les activités mentionnées sur la note d’honoraires du 21

décembre 2023 sont exagérées. Doivent être retranchés les actes du 19 mai 2023,

2.

juin 2023, 6 juin 2023, 7 juin 2023, 15 août 2023 et 21 décembre 2023,

qui ont une durée de 5 minutes et consistent en la lecture de courriers des

transmissions au client (les lectures cursives ne prenant que quelques instants

à l’avocat et les activités relevant du travail de secrétariat entrant dans les

frais généraux). On ne voit pas en quoi un courrier à l’Office de l’intégration

et de l’action sociale entre dans le mandat. On ne voit pas non plus à quoi se

rapporte le poste « travaux finaux », dans la mesure de toute

manière où la procédure est amenée à continuer. L’activité prise en compte pour

la fixation de l’indemnité sera dès lors de 350 minutes (5 + 15 + 320 + 10). En

2023, le tarif horaire appliqué dans le canton de Neuchâtel était de 270

francs, soit 4.50 francs la minute. A cela devait s’ajouter les débours, ainsi

que la TVA, au taux de 7,7 % alors. En définitive, c’est ainsi à un

montant de 1'780.90 francs qui doit être alloué aux recourants à titre de frais

de défense au sens de l’article 433 CPP.

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour des mesures de protection

de l'enfant et de l'adulte decide

1. Admet le

recours.

2. Annule l’ordonnance

de classement partiel du 27 avril 2023 en tant qu’elle concerne l’accusation de

pornographie liée à la confection et à l’utilisation de la vidéo.

3. Renvoie la cause

au juge des mineurs pour suivre à la procédure.

4. Arrête les frais

de la cause à 400 francs et les met à la charge de l’intimée.

5. Condamne l’intimée

à verser aux recourants une indemnité au sens de l’article 433 CPP de 1'780.90

francs, frais, débours et TVA compris.

6. L’assistance

judiciaire est accordée à B.________ et nomme comme son avocate d’office, Me H.________.

7. Arrête

l’indemnité d’avocat d’office due à Me H.________ à 841.35 francs, frais,

débours et TVA compris, et dit qu’elle sera entièrement remboursable par la

prévenue aux conditions des articles 135 al. 4 et 138 CPP.

8. Notifie le

présent arrêt à X1________ et X2________, par Me I.________,

au Ministère public, à La Chaux-de-Fonds, à B.________, par Me H.________, et

au Tribunal pénal des mineurs, à La Chaux-de-Fonds (TPM.2020.720).

Neuchâtel, le 12 mars 2024