Examen des éléments constitutifs de la gestion déloyale des intérêts publics et de faux dans les titres.

A.

X.________ est né en

1956. Il est ingénieur en génie civil et a obtenu son diplôme à l’Ecole

polytechnique fédérale de Lausanne (ci-après : EPFL). Il est propriétaire

de son logement. Selon le rapport de renseignements généraux, il jouit d’une

bonne réputation tant sur le plan personnel que professionnel. Il est décrit

comme un employé sérieux et rigoureux. Il a été ingénieur communal de la ville

de Z.________ entre 2004 et mars 2011. Selon lui, il a démissionné après qu’on

lui avait refusé l’engagement de personnes supplémentaires, alors qu’il

considérait qu’il y avait trop de travail. En tant qu’ingénieur communal de la

ville de Z.________, il a fait l’objet d’une enquête disciplinaire après la

découverte de plusieurs dépassements de crédit sur des chantiers suivis en

2009. Par lettres des 4 avril 2008 et 9 janvier 2009, A.________, alors

directeur du dicastère des infrastructures et énergie a fait part à X.________

de son mécontentement au sujet de sa gestion des chantiers en ville de Z.________,

pour lesquels des coûts supplémentaires importants avaient été engagés sans

autorisation du Conseil communal. En particulier, il lui était rappelé son

obligation d’informer immédiatement la direction du dicastère, en cas de

dépassements de crédit. Après sa démission de la ville de Z.________, il a

retrouvé du travail pour la ville de W.________ dès le 1er avril

2011, puis auprès de l’office V.________ dès le 1er janvier 2013. Il

n’a pas d’antécédents.

B.

Y.________ est né en

1967. Après avoir effectué un apprentissage de maçon durant 3 ans, il a obtenu

un CFC. Après une année supplémentaire, il a obtenu un diplôme de constructeur

de routes. En 1997, il a été engagé par la ville de Z.________ comme chef

d’équipe au service de la voirie. Depuis 2006, il a été transféré au service

des travaux publics comme responsable des chantiers. Il a occupé cette fonction

jusqu’à juin 2010. Il devait contrôler les travaux effectués sur les chantiers.

Depuis juillet 2010, il travaille pour le bureau d’architecture Q.________

comme technicien en bâtiment à B.________. Il jouit d’une bonne réputation

professionnelle et il est inconnu des services de police.

C.

Après que le Conseil

communal de la ville de Z.________ avait constaté des dépassements de crédit

importants sur des chantiers de travaux publics de la ville, il avait décidé,

le 3 mai 2010, de charger la responsable du contrôle financier et le chef du

service juridique de réaliser un état des lieux. Le 23 juin 2010, les

responsables du service juridique et du contrôle financier ont rendu un rapport

au Conseil communal qui mettait en lumière des dépassements sur les chantiers

suivis en 2009 représentant un montant global de 1,4 million de francs. Cette

situation était due à des manquements imputables au responsable des chantiers

et à divers autres facteurs. Lors de l’établissement de ce rapport, deux

prétendues fausses factures ont été mises au jour. Elles avaient été établies à

la demande du responsable des chantiers. L’enquête interne n’avait pas révélé

d’éléments qui suggéraient la facturation de prestations non effectuées par les

entreprises, même si cela ne pouvait être exclu. Le rapport n’a pas non plus révélé

de cas de corruption. Y.________ a été entendu le 9 juin 2010 par la

responsable du contrôle financier et le chef du service juridique. Il a déclaré

que X.________ était parfaitement au courant du fait que l’intitulé d’une

facture C.________ était faux et qu’il l’avait visée en connaissance de cause.

Le 10 juin 2010, X.________, alors ingénieur communal, a également été entendu

par la responsable du contrôle financier et par le chef du service juridique.

Il a admis que la facture no XXXX de C.________ était un faux. Il ne s’en était

pas rendu compte au moment de la signer, bien que plusieurs éléments la

rendaient douteuse, notamment l’absence de désignation de rue et le fait que

les chiffres soient tous arrondis). Il est précisé que les factures douteuses

en lien avec le chantier de la rue D.________ n’avaient pas encore été

découvertes au stade de l’enquête administrative. Elles le seront plus tard,

après les aveux spontanés de Y.________.

D.

Le 5 juillet 2010,

la ville de Z.________ a déposé une plainte pénale suite à l’enquête interne

relative à des dépassements de crédit de construction pour deux

situations : la première concernait le cas d’une facture C.________

« situation n°XXXX» du 24 août 2009 de 161'383.85 francs. Lors de

son audition administrative, Y.________, alors responsable communal des

chantiers, avait admis qu’il s’agissait d’une fausse facture de sorte qu’il

revenait au ministère public d’établir si ce document constituait un faux

intellectuel et, le cas échéant, de déterminer les responsabilités ; le

second cas concernait la réfection du trottoir de la rue E.________ qui était

sur le domaine privé et dont la ville n’aurait dû payer que le 65% des travaux

de réfection, le solde devant être à la charge du propriétaire privé, soit

l’entreprise F.________ SA. Comme cette dernière refusait de s’acquitter de sa

part, Y.________ avait demandé à l’entreprise en charge des travaux d’éditer

une fausse facture 35% plus chère que le montant des travaux à la charge de la

ville, de façon à ce que la totalité des coûts soit à la charge de cette

dernière, pour que les travaux puissent être effectués malgré le refus de F.________

SA de financer sa part des travaux.

E.

a) Le 6 juillet

2010, le ministère public a requis la juge d’instruction d’ouvrir une

information notamment contre X.________ et contre Y.________.

b) Le 21 octobre 2010, la juge

d’instruction a entendu Y.________, qui a expliqué que son travail consistait à

établir les travaux à effectuer, à établir les soumissions et à les transmettre

aux entreprises. Il assumait le suivi financier et technique des travaux. Il

examinait les offres des entreprises et proposait à l’ingénieur communal les

entreprises sélectionnées. C’était l’ingénieur communal qui indiquait quelle

route devait être refaite et qui décidait des travaux à entreprendre. C’était

aussi lui qui sélectionnait l’entreprise à qui la ville allait confier les

travaux. Il devait faire valider son choix par le Conseil communal. Il rendait

des comptes à X.________, ingénieur communal. Il y avait une séance deux fois

par semaine, lors desquelles ils passaient en revue les chantiers. Il

soumettait toutes les factures qu’il avait contrôlées pour que l’ingénieur

communal les vise en vue de leur paiement. Cette procédure s’appliquait à tous

les chantiers même pour la réfection d’un petit trottoir. Il n’y avait pas de

cahier des charges écrit. Cette manière de faire lui avait été expliquée par

son prédécesseur. Y.________ a spontanément ajouté, après avoir confirmé ses

déclarations lors de son audition du 9 juin 2010 par la responsable du contrôle

financier et le chef du service juridique de la ville de Z.________, que X.________

lui avait demandé de transférer une facture d’un chantier sur un autre. Il

avait donc dû faire une fausse facture. Cela concernait la réfection de la rue D.________.

Le crédit était dépassé. X.________ lui avait demandé de modifier l’objet de

cette facture et d’indiquer qu’il concernait un autre chantier. Il n’avait pas

la direction du chantier de la rue D.________. C’était G.________ qui avait la

direction du chantier de la rue D.________. Il avait obtenu du technicien

responsable de chez H.________, I.________, qu’il fasse une fausse facture

reportant le surcoût du chantier de la rue D.________ sur un autre chantier

confié par la ville à l’entreprise H.________. Il avait agi à la demande de

l’ingénieur communal. X.________ lui avait fait cette demande discrètement. Ce

transfert de facture n’avait toutefois pas enrichi H.________, la ville n’avait

pas payé plus que ce qu’elle devait. En tant que subalterne, il avait obéi aux

instructions qui lui avaient été données. A l’époque, il n’avait pas encore

beaucoup d’expérience dans le cadre de la gestion des chantiers de génie civil.

Y.________ n’avait d’abord pas révélé ces faits, mais aujourd’hui il estimait

qu’il devait tout dire, parce qu’il devait se défendre au sujet d’un autre

chantier. Dans cette autre affaire, il avait été convoqué par X.________ qui

lui avait demandé pourquoi on dépassait les budgets. Il avait expliqué les

raisons de ce dépassement. X.________ avait alors dit qu’on allait convoquer J.________

de l’entreprise C.________ pour voir comment on pourrait reporter des factures

en lien avec la Place K.________ sur d’autres chantiers. C’était X.________ qui

avait eu l’idée de transférer des surcoûts sur un autre chantier. Y.________ a

ajouté qu’il pensait que X.________ était une personne qui avait toujours

raison et qui reportait toujours la faute sur autrui. Il estimait aussi qu’il

était opportuniste et qu’il tournait toujours sa veste du bon côté. Dans cette

histoire, il avait l’impression de payer pour tout le monde.

c) Le 18 août 2011, le procureur

général a confié un mandat d’investigation à la police pour, notamment,

perquisitionner les locaux de l’entreprise H.________ afin d’obtenir l’original

de la facture du chantier de la rue D.________ du 17 novembre 2008 qui pourrait

être douteuse. C’est ainsi que deux factures originales datées des 14 et 17

novembre 2008 ont été découvertes et versées au dossier. Sur la facture du 14

novembre 2008 (n°XXXXX), on peut lire en transparence à la lumière sous des

bandes de correctif blancs : « S/*** : vraie facture ??? mais

comme crédit 90'115 épuisé la passer S/90’114 ».

d) Le 13 septembre 2011, I.________ a

été entendu comme personne appelée à donner des renseignements. Il a notamment

déclaré au sujet des deux factures des 14 et 17 novembre 2008 : « Pour

répondre à votre demande verbale, le chantier no XXXX4 correspond au

chantier [E.________] et le chantier no XXXX5 correspond au chantier de [D.________ ].

En réalité, le montant net de CHF 176'128.90 figurant sur les deux factures,

correspond au surcoût du chantier [D.________] que j’ai accepté de transférer

sur le chantier de [E.________ ], à la demande de Y.________. ».

e) Le 22 septembre 2011, I.________ a

été interrogé par la police en qualité de prévenu. Il a confirmé ses

déclarations du 13 septembre 2011. En acceptant de reporter des surcoûts d’un

chantier sur un autre, il avait suivi les instructions de la ville. Il n’avait

pas eu conscience de commettre une faute. C’était Y.________ qui lui avait

demandé d’agir ainsi. A l’époque, il ne connaissait pas X.________. Après

l’établissement de la facture finale n°XXXXX du 14 novembre 2008, il en avait

informé L.________, le comptable de l’entreprise, qui en avait simplement pris

note. Il ignorait pourquoi sur cette facture il y avait des indications

manuscrites dissimulées par une couche de Tipp-Ex. Il n’avait pas agi ainsi

pour obtenir un avantage lucratif ou de quelconque autre nature. Il n’avait

jamais agi de cette façon auparavant sur un autre chantier. Il n’avait pas eu

conscience que c’était un faux parce que pour lui il y avait un seul client même

s’il y avait plusieurs chantiers. I.________ a confirmé que sur la facture

précitée, la mention « *** » correspondait à ses initiales,

qu’il ne s’agissait pas de son écriture mais de celle du comptable.

f) Interrogé en tant que prévenu le

16 janvier 2012 par la police, le comptable de l’entreprise H.________ L.________

a confirmé qu’il était bien l’auteur des inscriptions manuscrites qui

figuraient sur la facture du 14 novembre 2008. Il a confirmé qu’il avait imputé

cette facture dans le chantier XXXX5 [D.________], raison pour laquelle il

avait tracé au stylo la mention [E.________ ], sous-rubrique « Objet ».

Dans la mesure où les directives internes de l’entreprise interdisaient que des

pièces soient sorties de la comptabilité avec des inscriptions manuscrites, il

les avait recouvertes avec du Tipp-ex, au moment de la perquisition de la

police.

g) Le 25 janvier 2012, G.________ a

été entendu par la police comme personne appelée à donner des renseignements.

En tant que dessinateur auprès des services techniques du dicastère des

infrastructures de la ville de Z.________, il avait assuré le suivi du chantier

D.________ à une période durant laquelle Y.________ était occupé sur d’autres

chantiers. Lorsqu’il était en charge de ce chantier, il avait informé à

plusieurs reprises l’ingénieur communal des dépassements de crédit. Dans la

soumission, des raccordements d’eau n’avaient pas été pris en compte. Il n’y

avait pas non plus de fondations, ils avaient dû faire faire un « caisson »,

non prévu dans les soumissions. Vers la fin du chantier, X.________ lui avait

donné pour une facture un autre numéro d’imputation pour la comptabilité. Cela

signifiait que des factures ont été inscrites par lui sur un nouveau compte au

lieu du compte prévu pour le chantier D.________. Il transmettait enfin ces

factures à l’ingénieur communal qui les visait. « Le numéro

d’imputation du chantier D.________ était arrivé au plafond. (…) J’avais

demandé à X.________ si je devais faire un rapport explicatif. Il m’a répondu

par la négative tout en précisant qu’il fallait transférer les factures sur le

nouveau numéro d’imputation de compte. ».

h) Interrogé par le procureur

général, le 24 mai 2012, I.________ a confirmé ses précédentes déclarations en

ajoutant qu’il admettait les faits qui lui étaient reprochés, soit d’avoir

établi une fausse facture, mais qu’il n’était guère conscient du fait que la

modification de l’intitulé avait de l’importance pour la régularité de la

comptabilité de la ville de Z.________ : « on m’a demandé de faire

cette modification et je l’ai faite. Pour moi, j’avais un seul client, les

travaux publics de la ville de Z.________. Savoir ensuite comment ils

s’organisaient ne me regardait pas ».

i) A.________, directeur du dicastère

des infrastructures et énergie en 2008, a été entendu le 24 mai 2012 par le

procureur général comme personne appelée à donner des renseignements. En bref,

il a indiqué qu’à un moment donné, il s’était fâché et qu’il avait dit à X.________

et Y.________ qu’il ne tolérerait plus de dépassements de crédit. Y.________

avait été sanctionné (« une mise au provisoire ») parce qu’il

avait omis de transmettre des factures à la comptabilité à plusieurs reprises.

En ce qui concerne le chantier de la rue D.________, personne ne lui avait

parlé d’un dépassement de crédit. Il avait une confiance totale dans les

compétences professionnelles de l’ingénieur communal, mais il lui reprochait de

ne pas être assez ouvert lorsqu’il y avait des difficultés. Il pensait qu’il

n’avait pas été informé comme il aurait dû l’être. Il trouvait aussi X.________

trop optimiste parce qu’il partait du principe qu’il n’y aurait pas d’imprévus

et que cela était contraire à sa vision des choses.

j) Durant l’instruction, X.________ a

été interrogé à plusieurs reprises par la juge d’instruction, la police et par

le procureur entre le mois d’octobre 2010 et le mois de mai 2012.

ja) Le 21

octobre 2010, X.________ a été interrogé par la juge d’instruction. Il a

confirmé ses déclarations du 10 juin 2010 faites à la directrice du contrôle

financier et au chef du service juridique. Il a également expliqué en quoi

consistait son travail d’ingénieur communal. En tant que responsable des

travaux publics et en tant que chef de service, il avait trois sous-services

qui lui étaient subordonnés. Il avait plus d’une centaine de personnes sous ses

ordres. Il dépendait en 2008 du conseiller communal A.________. Il participait

avec ce dernier à des séances hebdomadaires pour discuter des différents

problèmes de son service. Y.________ était responsable des travaux et

s’occupait de la phase initiale des projets et de la mise en soumission des

chantiers ainsi que de la procédure d’adjudication. Il était aussi chargé du

suivi des travaux et de leur facturation. Ayant appris que Y.________ avait

révélé avoir reporté sur un autre chantier le surcoût du chantier D.________ et

avoir agi sur sa demande, X.________ a répondu : « Les bras

m’en tombent. Je conteste intégralement ces accusations ». Il doutait

qu’un dépassement de coûts puisse exister pour un chantier de ce genre dont les

coûts étaient faciles à prévoir et parce qu’il était prudent dans ses

estimations. S’il y avait eu un dépassement dans ce chantier, il l’aurait

annoncé au directeur du dicastère. Lors d’une réunion à laquelle était aussi

présent Y.________, A.________ avait dit à X.________ qu’il devait se

débrouiller à propos d’un dépassement de crédit sur le chantier de la Place K.________.

A.________ avait finalement dit ceci : « Si cela se savait, il nous

licenciait. Débrouillez-vous pour que cela ne se sache pas ». En

conséquence, X.________ avait décidé d’imputer le surcoût de 150'000 francs en

lien avec la réfection de la Place K.________ sur un autre chantier.

jb) Interrogé

par la police le 14 février 2012, X.________ a expliqué que c’était G.________

qui était responsable du chantier de la rue D.________. Y.________ s’occupait

du chantier E.________ et c’est lui qui était au courant des dépassements de

crédit. X.________ ne pouvait rien en savoir, si Y.________ ne l’informait pas.

En particulier, ce dernier ne l’avait pas renseigné au sujet du suivi financier

du chantier de la rue D.________. Il ne se souvenait pas que G.________ l’avait

informé d’un dépassement de crédit dans le chantier de la rue D.________. Ce

n’était pas inhabituel d’avoir de temps en temps de mauvaises surprises. Dans

un tel cas, il fallait informer le politique qui au besoin votait un crédit supplémentaire.

C’est ce qui aurait été fait s’il avait été informé. Il conteste avoir demandé

à G.________ de mentionner un autre numéro d’imputation sur une facture en lien

avec le chantier de la rue D.________. Il y avait un numéro d’imputation par

chantier, si on avait voulu changer ce numéro, la comptabilité s’en serait

aperçue en lisant le libellé de la facture. Pour changer le numéro d’imputation

d’une facture et la reporter sur un autre chantier, il aurait fallu aussi faire

modifier le libellé de la facture. Il ignorait qu’une facture en lien avec la

réfection de la rue D.________ avait grevé le chantier E.________ et ne savait

pas qui avait pris une telle décision. Il pensait que Y.________ était la seule

personne qui était en mesure d’agir ainsi. Il n’avait jamais donné

d’instruction de ce genre à I.________ de l’entreprise H.________. Concernant

les factures des 14 et 17 novembre 2008 dont le libellé les rattachait

formellement aux travaux effectués à E.________ et qui concernaient en réalité

la rue D.________, X.________ a relevé qu’il n’y voyait pas sa signature et

qu’il ne les avait donc pas visées.

jc) Le 25 mai 2012, X.________ a été

interrogé par le procureur général. Il a été renseigné sur les faits qui lui

étaient reprochés. Il a répété qu’il n’avait pas été tenu informé du

dépassement de crédit sur le chantier de la rue D.________ et c’était pourquoi

il n’avait pas pu réagir. Selon lui, le respect des crédits incombait au

responsable des chantiers. Il y avait effectivement eu des séances de chantier

mais on ne lui avait pas fait part des imprévus susceptibles d’occasionner des

surcoûts. S’il avait été informé de cette situation, il en aurait immédiatement

avisé le Conseil communal. Cela arrivait de temps en temps qu’il y ait un

imprévu. Il a contesté avoir donné l’instruction à Y.________ d’imputer à un

autre chantier un montant de 175'000 francs lié au surcoût du chantier de la

rue D.________. Il n’avait jamais eu de contact avec I.________. Contrairement

à ce qu’avait affirmé G.________ à la police, le 25 janvier 2012, il n’était

pas possible d’indiquer un faux numéro de compte sans modifier l’intitulé de la

facture. G.________ avait peut-être évoqué, lors d’une séance hebdomadaire de

chantier pour les travaux sur la rue D.________, un problème de fondations,

mais il n’avait pas évoqué un dépassement de coûts, même s’il paraissait peu

vraisemblable qu’un tel imprévu n’entraînât pas une telle conséquence.

k) Le ministère public a rendu, le 24

janvier 2014, une ordonnance pénale à l’encontre de I.________ qui a été

condamné à 30 jours-amende à 200 francs le jour avec sursis pendant 2 ans ainsi

qu’à sa part des frais de la cause pour faux dans les titres et complicité

d’actes de gestion déloyale des intérêts publics en lien avec l’établissement

d’une facture de 189'514.70 francs de manière à ce qu’elle soit imputée sur le

chantier E.________ plutôt que sur celui de la rue D.________ dont le crédit

avait été dépassé de façon à permettre à Y.________ et X.________ d’éviter de

demander un crédit supplémentaire au Conseil communal, empêchant ainsi

l’autorité politique de prendre les mesures qu’imposaient les circonstances.

l) Selon l’acte d’accusation du 11 février 2014, plusieurs

infractions ont été reprochées à X.________ et à Y.________. Une peine de 60

jours-amende avec sursis pendant deux ans a été requise contre X.________ pour

les faits suivants :

X.________ est prévenu de gestion déloyale des

intérêts publics et de faux dans les titres, subsidiairement d'instigation à

faux dans les titres, au sens des articles 314 et 251 CP, à combiner

subsidiairement avec l'article 24 CP, pour avoir :

à Z.________,

en sa qualité d'ingénieur communal,

1. dans le courant du

mois de novembre 2008, étant informé du fait qu'un chantier ouvert à la rue D.________,

dont son subordonné G.________ avait la charge en remplacement de Y.________,

avait dépassé le cadre budgétaire qui lui avait été fixé par arrêté du Conseil

général du 19 mars 2008, dépassement qui atteignait environ CHF 175'000.- hors

TVA,

profité de ce que

l'entreprise en charge de ce chantier s'était également fait attribuer celui de

E.________ pour faire comptabiliser le solde du premier à la charge du second

qui était, lui, de CHF 3'320'000.- selon un arrêté du Conseil général du

21 février 2008 et dont les travaux étaient loin d'être terminés de sorte

qu'une facture de l'ordre de CHF 190'000.- avait de bonnes chances de passer

inaperçue,

obtenant des

personnes responsables de ce chantier auprès de l'entreprise H.________, soit

en particulier I.________ et L.________, qu'ils établissent une fausse facture

d'un montant CHF 189'514.70, TVA incluse, sur des bases erronées, de manière à

ce que les organes de contrôle de la Ville de Z.________ ne s'aperçoivent pas

du subterfuge,

subsidiairement, chargeant

G.________ et Y.________ de faire en sorte que le dépassement soit transféré

sur un autre compte et s'en remettant à eux pour régler les détails,

parvenant de cette

manière à dissimuler le surcoût de la rue D.________ sans que le Conseil

communal en soit informé et qu'il puisse prendre les mesures commandées par les

circonstances ».

F.

a) Devant le

tribunal de police, le 26 mai 2014, Y.________ a confirmé ses déclarations

durant l’instruction en donnant quelques précisions au sujet de sa situation

personnelle. Après l’interrogatoire de X.________, il a précisé ceci :

« je n’ai pas fait de mon propre chef de fausses factures. On m’en a

donné l’ordre. Je n’avais pas le contrôle budgétaire de ce chantier-là. Cela ne

rentrait pas dans mes compétences ».

b) Lors de la même audience, X.________

a été interrogé. Il a donné quelques précisions en lien avec sa situation

personnelle et professionnelle puis a déclaré qu’il s’étonnait des mises en

cause de Y.________ à son encontre en ajoutant ceci : « Rien ne

justifie ni ne prouve que j’aie donné de telles consignes, à savoir imputer une

partie des travaux sur un autre chantier ». En ce qui concerne les travaux

sur la rue D.________, il a expliqué que le chantier était mal parti, parce que

Y.________ avait oublié dans l’appel d’offre de prévoir que le caisson (les

fondations) devait être changé. G.________ ne remplaçait Y.________ que

temporairement, il n’avait pas les compétences ni la formation pour établir des

métrés et le suivi du chantier. Les métrés finaux et la facture finale avait

été établis par Y.________. En définitive, il a déclaré ce qui suit :

« Au niveau des mensonges de Y.________, j’en ai eu ma dose. Je pense

notamment au 1,5 millions de factures dissimulées qu’il a fallu ressortir petit

à petit. Ce travail a duré 5 mois ».

c) Le tribunal de police a rendu son

jugement le 7 juillet 2014, sous la forme d’un dispositif. Le 16 juillet 2014, X.________

a annoncé l’appel. Ce n’est que le 12 octobre 2018 que le tribunal de police a

rendu son jugement motivé. Il a retenu la totalité des faits reprochés aux

prévenus, en considérant que la version des faits de Y.________ était plus

crédible que celle de X.________. Y.________ n’avait pas varié dans ses

déclarations, il n’avait pas cherché à charger inutilement X.________, mais

avait assumé seul ses propres fautes (par exemple : la fausse facture en

lien avec la réfection du trottoir du magasin F.________ SA). De plus, c’était Y.________

lui-même qui avait révélé à la juge d’instruction l’existence de la fausse

facture en lien avec le chantier de la rue D.________. Il n’y avait dès lors

pas de raison de retenir que Y.________ avait voulu nuire à X.________ en

l’incriminant faussement. Les déclarations de Y.________ étaient aussi

corroborées par celles de G.________. Les faits incriminés ont été qualifiés de

gestion déloyale des intérêts publics au sens de l’article 314 CP et

d’instigation à faux dans les titres au sens des articles 251/24 CP. Au moment

de fixer la peine, le tribunal de police a retenu pour X.________ une

culpabilité moyenne. Il disposait, vu son niveau de formation, des

connaissances qui auraient pu le dissuader d’agir comme il l’avait fait. Il

n’avait pas exprimé de regrets dans la mesure où il contestait les faits. Sa

situation familiale était sans particularité et il avait changé d’employeur

depuis les faits. Le rapport de renseignements généraux le concernant était

excellent. Une peine de 50 jours-amende réprimait de manière adéquate son

comportement, le jour-amende pouvant être laissé à 80 francs. Quant à Y.________,

il a été condamné à 80 jours-amende à 60 francs le jour pour son rôle dans

l’affaire du chantier de la rue D.________ et pour des manquements en lien avec

d’autres chantiers.

G.

a) Dans sa

déclaration d’appel du 5 novembre 2018, X.________ soutient que les conditions

d’application des articles 314 et 251 CP ne sont pas réalisées et que c’est à

tort que le tribunal de police l’a condamné. Le dépassement de devis n’a pas

été constaté objectivement. Les métrés contradictoires établis en fin de

chantier ne figurent pas au dossier et il est dès lors impossible de comparer

ce document avec le contrat d’entreprise original conclu entre les parties

incluant la description des travaux commandés. Manquent également les métrés

établis contradictoirement en fin de chantier concernant le chantier « E.________ ».

Il n’est donc pas possible d’établir l’existence d’un transfert de charges d’un

chantier à un autre. Il n’est pas non plus prouvé qu’il y avait eu une atteinte

aux intérêts pécuniaires ou aux droits d’autrui. En ce qui concerne l’avantage

illicite qui est un élément constitutif pour les deux infractions considérées,

rien ne prouve que les actes reprochés à l’appelant lui ont permis de

s’enrichir. L’appauvrissement de la collectivité publique n’est pas prouvé. Il

appartenait à l’accusation de démontrer, et elle ne l’a pas fait, que

globalement les chantiers D.________ et E.________ ont été surfacturés. Dans

son jugement, le tribunal de police a retenu, au moment de fixer la peine, que

les intérêts de la commune n’avaient pas été lésés. Il fallait en déduire que

dans cette affaire il n’y avait ni appauvri ni enrichi. Enfin, le principe de

célérité a été violé, puisque le dispositif du jugement est parvenu aux

parties, le 8 juillet 2014, et la motivation complète du jugement seulement, le

15 octobre 2018. Le délai de l’article 84 al. 4 CPP, qui n’est certes qu’un

délai d’ordre, n’a pas été respecté. Cette grave violation du principe de

célérité a eu un effet en matière de sursis. Au moment de la déclaration

d’appel, le sursis avait duré quatre ans, six mois et huit jours. A cette

durée, il faut ajouter le délai d’épreuve de minimum deux ans qui sera fixé par

le jugement. En procédure d’appel, l’acquittement pur et simple de l’appelant

doit être prononcé. En outre, du fait de la violation du principe de célérité,

une indemnité au sens de l’article 429 al. 1 let. c CPP doit être accordée à

l’appelant, même si celui-ci n’a jamais été incarcéré, parce qu’il a subi une

procédure pénale anormalement longue.

b) Dans son appel motivé du 12

février 2019, l’appelant rappelle qu’il n. pas été mis au courant d’un

dépassement de crédit sur le chantier de la rue D.________. Il conteste le fait

même qu’un tel dépassement puisse avoir existé. En outre, il estime que les

déclarations de Y.________ et de G.________ sont partiellement contradictoires.

Y.________ a affirmé que G.________ s’était totalement occupé du chantier D.________

alors que ce dernier était plus nuancé. Le dossier permet de dire que G.________

dirigeait ce chantier en juin et juillet 2008, comme le montrent les deux

acomptes des 12 juin et 8 juillet 2008 qui étaient signés de sa main. La

facture finale, du 13 novembre 2008, était par contre signée de la main de Y.________.

En novembre 2008, au moment de l’établissement des factures, G.________ ne s’en

occupait donc plus. Cela infirmait les déclarations de G.________. Le tribunal

de police qui a retenu comme exactes les déclarations de G.________ a donc

constaté de manière inexacte les faits. Pour une dépense budgétée à 230'000

francs et comptabilisée à hauteur de 222'896 francs, un dépassement de

182'410.95 francs est énorme. Les déclarations de Y.________, qui ne sont pas

dignes de foi, ne sont confirmées par aucun procès-verbal de chantier ni par

aucune note de service. Selon I.________, les métrés du chantier de la rue D.________

pouvaient faire foi des dépassements, pourtant ces métrés n’étaient pas au

dossier. La preuve matérielle des dépassements, notamment celui qui aurait

existé pour le chantier D.________, n’est donc pas rapportée. X.________

conteste avoir donné l’ordre d’établir de fausses factures. I.________ a

clairement dit que c’était Y.________ qui lui avait demandé d’effectuer un

report de coûts d’un chantier à un autre, ce que L.________ a confirmé. Les

déclarations de G.________ qui disaient que X.________ lui avait demandé

d’imputer une facture du chantier de la rue D.________ sur un autre chantier en

utilisant un autre numéro d’imputation n’étaient pas crédibles, vu qu’au moment

des faits G.________ n’était plus en charge de ce chantier. Quant aux

déclarations de Y.________, elles étaient peu dignes de foi pour plusieurs raisons.

Il n’a pas annoncé à son employeur qu’il n’avait pas réussi son examen de

conducteur de travaux. Il a aussi menti lors de son audition du 9 juin 2010 en

ne révélant pas l’existence d’autres fausses factures. Y.________ avait des

raisons d’en vouloir à X.________ puisqu’il a formulé des reproches à son

encontre, durant l’instruction. Par ailleurs, les éléments constitutifs de faux

dans les titres et instigation à ces infractions n’étaient pas réalisés

puisqu’il n’y a pas eu d’avantages illicites en lien avec l’établissement des

factures qui sont au dossier. Il n’y avait pas non plus eu d’atteintes aux

intérêts pécuniaires de la ville de Z.________, ce qui ressortait clairement du

dossier, notamment des déclarations de M.________ et de N.________. Le dossier

ne montre pas que d’autres intérêts de la commune auraient été compromis. Il

n’était pas possible de retenir que X.________ aurait instigué Y.________ qui à

son tour aurait instigué I.________ à faire une fausse facture. Ce cas de

figure ne pouvait pas exister en l’espèce car les conditions pour retenir

l’instigation faisaient défaut (causalité naturelle et d’imputation objective

des résultats). Pour retenir un cas d’instigation, il aurait fallu un contact

direct entre l’instigateur et l’auteur principal, ce qui faisait défaut puisque

I.________ n’avait jamais eu de contact avec X.________. Pour ce qui est de la

gestion déloyale des intérêts publics, il n’y a pas eu de dessein de procurer à

un tiers un avantage illicite. Il n’y a pas eu non plus de lésion des intérêts

publics, qu’ils soient matériels ou idéaux. Le chef du service juridique a

déclaré qu’il pensait que les travaux facturés avaient été réalisés.

L’établissement de fausses factures aurait permis à l’administration communale

de passer sous silence des dépassements de crédit et de ne pas devoir

solliciter des crédits complémentaires devant le Conseil général. Les articles

94 et 95 du Règlement général de la commune n’exigent pas du Conseil communal

qu’il doive passer devant le Conseil général pour obtenir un crédit

supplémentaire en cas de surcoût constaté lors de la surveillance d’un

chantier, puisque le Conseil communal dispose d’une compétence financière dans

ce genre de cas. On ne peut donc pas prétendre que le prévenu aurait agi ainsi

pour dissimuler un dépassement de crédit. Pour qu’un tribunal retienne la

violation d’un intérêt public idéal, il faut encore, selon la jurisprudence, la

violation d’une norme légale fondamentale. Pourtant, la conception très large

qu’avait le chef du dicastère, dont dépendait X.________, de l’utilisation des

crédits octroyés par le Conseil général, fait douter que la conception des

intérêts idéaux de l’employeur de l’appelant soit conforme à la définition qui

résulte de l’article 314 CP. Les frais de défense pour la procédure de première

instance s’élèvent à 2'702.80 francs. Ils devront être mis à la charge de

l’Etat. Au terme de la procédure d’appel, les frais de défense se montent à

3'835.40 francs selon mémoire d’honoraires annexé à l’appel ; ils devront

également être supportés par l’Etat. L’appelant aura aussi droit à l’octroi en

sa faveur d’une indemnité au sens de l’article 429 CPC à titre de tort moral

pour la violation du principe de procédure de célérité.

c) Le 19 mars 2019, le ministère

public dépose des observations. Par ordonnance de procédure du 3 mai 2019, le

vice-président de la Cour pénale les écarte au motif qu’elles sont tardives.

C O N S

Faits

I D E R A N T

1.

Interjeté dans les

formes et délai légaux (art. 399 et 401 CPP), par une partie ayant qualité pour

recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la

procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel est recevable.

Considérants

2.

Selon l’article 398

CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen – en faits et en

droit – sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être

formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir

d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation

incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). En vertu de

l’article 404 CPP, la juridiction d’appel n’examine en principe que les points

attaqués du jugement de première instance (al. 1), sauf en cas de décision

illégale ou inéquitable (al. 2).

3.

a) Le prévenu, qui

conteste avoir commis un acte de gestion déloyale des intérêts publics, au sens

de l’article 314 CP, et

d’instigation à faux dans les titres, au sens des articles 251/24 CP, estime que le jugement attaqué a

été rendu en violation de sa présomption d’innocence.

b) Selon l'article 10 CPP, toute personne est présumée

innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al.

1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies, selon l'intime

conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque

subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une

condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au

prévenu (al. 3).

c) D’après la jurisprudence

(notamment arrêt du TF du 28.09.2018 [6B_418/2018] cons. 2.1), la présomption

d'innocence et son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent

tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large. En

tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle signifie, au stade du

jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute

doit profiter au prévenu. Comme règle d'appréciation des preuves, la

présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu

de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif,

il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il

subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours

possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de

doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à

l'esprit en fonction de la situation objective. L'appréciation des preuves est

l'acte par lequel le juge du fond évalue la valeur de persuasion des moyens de

preuve à disposition et pondère ceux-ci afin de parvenir à une conclusion sur

la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l'application du

droit pénal matériel. L'appréciation des preuves est dite libre ; ce n'est ni

le genre ni le nombre de preuves qui est déterminant, mais leur force de

persuasion (Verniory, in : CR CPP, n. 34 ad art. 10, avec des

références). Il convient de faire une évaluation globale de l'ensemble des

preuves rassemblées au dossier, en s'attachant à la force de conviction de

chaque moyen de preuve et non à la nature de la preuve administrée (cf.

notamment arrêt du TF du 05.11.2014 [6B_275/2014] cons. 4.2).

d) Il est incontestable que des

dépassements de crédit importants ont été constatés dans la gestion des

chantiers des travaux publics de la ville de Z.________. Une enquête interne a

été établie à la demande du Conseil communal et confiée au chef du service

juridique et à la responsable du contrôle financier. Il en ressort des surcoûts

pour l’année 2009 de l’ordre de 1,4 million.

e) Entre 2009 et 2010, dans le cadre

de la gestion du chantier de la Place K.________, qui ne fait pas l’objet de la

présente procédure et qui concerne une autre entreprise de construction, X.________

a reconnu qu’il avait rencontré, avec Y.________, J.________ qui était en

charge de ce chantier pour le compte de l’entreprise C.________. Il avait été

convenu entre eux que J.________ facturerait le surcoût de 150'000 francs

résultant de la réfection de la Place K.________ sur le compte d’un autre

chantier qui concernait la rue O.________ où il y avait encore de la marge.

Dans ce cas, X.________ a aussi fait en sorte que le surcoût d’un chantier

puisse grever le crédit alloué pour d’autres travaux. Cette façon de procéder

n’est pas sans rappeler les faits qui lui sont reprochés dans la présente

cause.

f) Par lettres des 4 avril 2008 et 9

janvier 2009, le chef du dicastère infrastructures et énergie a fait des

reproches à X.________ et lui a rappelé les directives concernant la gestion

des chantiers. Il était mentionné qu’en cas d’imprévus, si l’enveloppe

budgétaire était dépassée, il fallait l’autorisation du Conseil communal sauf

en cas d’urgence où l’accord du chef du dicastère pouvait suffire. Il lui était

également rappelé qu’il n’avait pas le droit d’utiliser les « queues de

crédit ». Enfin, il lui était reproché son manque de transparence.

g) Lors de la perquisition faite le 2

septembre 2011 dans les locaux de H.________, une facture datée du 14 novembre

2008.

avec des inscriptions manuscrites recouvertes de correctif blanc et une

facture presque identique datée du 17 novembre 2008 ont été retrouvées. Selon I.________,

c’est par ces fausses factures que le surcoût du chantier de la rue D.________

a pu être transféré sur le chantier des « E.________ ». Il en

ressortait que le surcoût des travaux de rénovation de la rue D.________

s’élevait à 176'128.90 francs.

h) Ce surcoût s’expliquait par la

nécessité de réaliser des travaux supplémentaires non prévus dans les

soumissions qui concernaient des raccordements d’eau et la construction d’un

« caisson » pour remédier au fait que la chaussée ne s’appuyait

pas sur des fondations suffisantes (déclarations de G.________ qui assumait la

direction du chantier). Après avoir d’abord contesté qu’un surcoût fût possible

sur ce chantier, X.________ l’a finalement implicitement admis lors de son

audition devant le tribunal de police, le 26 mai 2014, en disant ceci :

« En ce qui concerne D.________, je dois dire que le chantier était mal

parti. Y.________ avait oublié dans le document d’appel d’offre, le fait que

nous devions changer le caisson de la chaussée (il s’agit des

fondations) ». La Cour pénale retient donc que l’existence d’un

surcoût est établie, même si les métrés contradictoires des chantiers de la rue

D.________ et E.________, signés par les parties en fin de travaux, ne figurent

pas au dossier. Il n’y a pas de raison de penser que le montant de ce surcoût

pourrait avoir été différent de celui qui figurait sur les factures des 14 et

17.

novembre 2008, par lesquelles l’entreprise H.________, à la demande de la

ville, avait reporté le surcoût d’un chantier sur un autre.

i) Selon Y.________, c’est à la

demande de son supérieur hiérarchique X.________ qu’il a invité I.________ à

établir une fausse facture pour reporter le surcoût du chantier de la rue D.________

sur le crédit d’un autre chantier. Plus généralement, Y.________ a ajouté que

son ancien chef (X.________) ne le soutenait pas suffisamment, qu’il était une

personne qui avait toujours raison et qui mettait toujours la faute sur les

autres.

j) X.________ a contesté les

déclarations de Y.________, parce que, selon lui, il n’y avait pas de surcoûts

sur le chantier de la rue D.________. Il a ensuite nié avoir donné

l’instruction à Y.________ de faire une fausse facture. Il estime que Y.________,

qui l’a critiqué durant l’instruction, lui en veut et que c’est la raison pour

laquelle il l’accuse faussement.

k) En présence de déclarations

contradictoires sur un fait qui n’est pas établi par d’autres moyens de preuves

– soit si X.________ a demandé ou non à Y.________ d’établir une fausse facture

–, il faut déterminer si l’une des versions doit être préférée à l’autre. En

l’occurrence, la Cour pénale estime que les déclarations de Y.________ sont

plus crédibles que celles de X.________. Durant la procédure pénale, Y.________

a été constant dans ses déclarations, contrairement à X.________ qui a varié en

contestant d’abord l’existence d’un surcoût sur le chantier de la rue D.________

(« ce sont donc des domaines faciles à chiffrer » ;

« Selon moi, il n’y a pas eu de dépassement dans ce chantier »)

pour finir par l’admettre implicitement devant le tribunal de police. Par

ailleurs, si X.________ a cherché à diminuer sa responsabilité en se défaussant

sur ses subordonnés (lorsque X.________ minimise son rôle dans le contrôle des

factures des chantiers en affirmant que l’entier de la responsabilité liée à ce

suivi reposait sur les épaules de Y.________ et lorsque X.________ reproche à Y.________,

son subordonné, d’avoir mal évalué le coût des travaux de la réfection de la

rue D.________, sans se remettre du tout en question alors que c’était tout de

même lui l’ingénieur et le chef de service), Y.________ a de son côté reconnu

ses erreurs avec un certain courage en collaborant entièrement à l’instruction,

n’hésitant pas à s’incriminer lui-même en révélant des éléments qui n’avaient

pas encore été mis au jour par l’instruction pénale. Il a aussi admis avoir

fait établir de sa propre initiative une fausse facture dans le cas de la

réfection du trottoir F.________ SA, sans chercher à impliquer X.________. La

thèse de l’appelant selon laquelle Y.________ aurait cherché à lui nuire en

l’accusant faussement n’est donc pas très convaincante.

l) En particulier, il est assez

difficile de se convaincre, simplement parce qu’il y aurait eu entre eux de

l’animosité, que Y.________ aurait faussement mis en cause X.________, en

l’accusant gratuitement de lui avoir donné l’instruction de faire faire, par un

employé de l’entreprise H.________, une fausse facture pour dissimuler le

surcoût des travaux de la rue D.________, alors qu’en réalité il aurait fait

cette démarche de sa propre et seule initiative.

m) Les déclarations de Y.________

sont en outre confirmées par celles de G.________ à qui avait été confiée la

surveillance du chantier de la rue D.________ pour décharger Y.________ qui était

pris sur d’autres chantiers. G.________ a assumé la direction du chantier entre

mai et la fin de l’année 2008, sauf durant un congé maladie d’un mois entre

mi-juin et mi-juillet 2008 (déclarations de G.________ à la police ;

déclarations de Y.________ à la juge d’instruction ; déclarations de X.________

qui confirme de G.________ s’occupait du chantier « D.________ »).

Contrairement à ce qu’estime l’appelant, le fait que la facture finale – qui

était d’ailleurs fausse puisqu’elle ne comptabilisait pas le surcoût des

travaux qui ont fait l’objet d’une autre fausse facture – ait été signée par Y.________

et non par G.________ ne suffit pas à faire perdre toute crédibilité aux

déclarations de ce dernier qui, interrogé par la police, a révélé qu’il avait

inscrit à la demande de X.________, sur des factures du chantier D.________, un

autre compte d’imputation, parce que « Le numéro d’imputation du

chantier D.________ était arrivé au plafond .». Il est dans le cours

ordinaire des choses que, durant la période où il a assumé la direction du

chantier de la rue D.________, G.________, comme il l’a affirmé devant la

police, ait été amené à traiter des factures intermédiaires dans le cadre de la

direction de ce chantier et qu’il ait véritablement agi à la demande de X.________,

comme il l’a indiqué durant l’instruction. On ne voit pas non plus pour quelle

raison il aurait accusé faussement l’appelant.

n) La Cour pénale retient donc qu’à

la demande de X.________, Y.________ a demandé à I.________ de reporter le

surcoût du chantier D.________ sur celui E.________. I.________ a accepté le

procédé et émis une facture dont le libellé était faux et les bases erronées

pour que le subterfuge ne puisse pas être découvert. X.________ espérait sans

doute ainsi éviter de devoir révéler à son chef, qui était peu compréhensif,

des dépassements de crédits, qu’à tort ou à raison, ce dernier avait décidé de

ne plus tolérer, peu importait la cause.

4.

a) Selon l’article 251 ch. 1

CP, se rend coupable

de faux dans les titres celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux

intérêts pécuniaires ou aux droits d’autrui, ou de se procurer ou de procurer à

un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre,

abusé de la signature ou de la marque à la main réelle d’autrui pour fabriquer

un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un

fait ayant une portée juridique, ou aura, pour tromper autrui, fait usage d’un

tel titre.

b) Sont des titres tous les écrits

destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique et tous les

signes destinés à prouver un tel fait (art. 110 al. 4 CP).

c) La jurisprudence (arrêt du TF du 27.02.2019 [6B_210/2019] cons. 3.1) précise que l’article 251 ch. 1 CP vise non seulement un titre faux ou

la falsification d’un titre (faux matériel) mais aussi un titre mensonger (faux

intellectuel). Il y a faux matériel lorsque l’auteur réel du document ne

correspond pas à l’auteur apparent, alors que le faux intellectuel vise un

titre qui émane de son auteur apparent, mais dont le contenu ne correspond pas

à la réalité. Un simple mensonge écrit ne constitue cependant pas un faux

intellectuel. Le document doit revêtir une crédibilité accrue et son

destinataire pouvoir s’y fier raisonnablement. Tel est le cas lorsque certaines

assurances objectives garantissent aux tiers la véracité de la déclaration (ATF 144 IV 13 cons. 2.2.2). Il peut s’agir par

exemple d’un devoir de vérification qui incombe à l’auteur du document ou de

l’existence des dispositions légales qui définissent le contenu du document en

question. En revanche, le simple fait que l’expérience montre que certains

écrits jouissent d’une crédibilité particulière ne suffit pas, même si dans la

pratique des affaires il est admis que l’on se fie à de tels documents (ATF 142 IV 119 cons. 2). Le caractère de titre d’un

écrit est relatif. Par certains aspects, il peut avoir ce caractère, par

d’autres non. La destination et l’aptitude à prouver un fait précis d’un

document peuvent résulter directement de la loi, des usages commerciaux ou du

sens et de la nature du document (ATF 142 IV 119 cons. 2.2).

d) La comptabilité commerciale et ses

éléments (pièces justificatives, livre extraits de compte et bilans ou comptes

de résultat) sont, en vertu de la loi, propres et destinés à prouver des faits

ayant une portée juridique. Ils ont une valeur probante accrue ou, autrement dit,

offrent une garantie spéciale de véracité (ATF 141 IV 369 cons. 7.1 ; 138 IV 130 cons. 2.2.1).

e) L’auteur peut se rendre coupable

de faux intellectuel dans les titres lorsqu’une facture au contenu inexact ne

remplit pas qu’une fonction de facturation, mais qu’elle est destinée,

objectivement et subjectivement, à servir au destinataire avant tout comme

pièce comptable, si bien que sa comptabilité s’en trouve faussée. L’affectation

objective comme pièce comptable d’une facture au contenu inexact doit être

admise lorsque l’auteur a agi de concert avec le destinataire, respectivement

ses organes ou ses employés responsables de la tenue de la comptabilité et

qu’il fabrique avec leur consentement ou sur ordre ou incitation de leur part,

une facture au contenu inexact destinée à servir de pièce comptable (ATF 138 IV 130 cons. 2.4.3 et 3.1).

f) Le faux dans les titres est une

infraction intentionnelle. Le dol éventuel suffit (ATF 141 IV 369 cons. 7.4). L’auteur agit par dol

éventuel quand il tient pour possible la réalisation de l’infraction et

l’accepte au cas où celle-ci se produirait (art. 12 al. 2 CP). Le dol éventuel

suppose que l’auteur, qui ne veut pas le résultat dommageable pour lui-même,

envisage le résultat de son acte comme possible et l’accepte ou s’en accommode

au cas où il se produirait, même s’il préfère l’éviter (arrêts du TF du 18.07.2017 [6B_1117/2016] cons. 1.1.2 et du 02.04.2019 [6B_259/2019] cons. 5.1). Le dol éventuel peut

notamment être retenu lorsque la réalisation du résultat devait paraître

suffisamment vraisemblable à l’auteur pour que son comportement ne puisse

raisonnablement être interprété que comme une acceptation de ce risque ;

les mobiles de l’auteur et la manière dont il a agi peuvent constituer des

éléments extérieurs révélateurs (arrêt de 2017 précité cons. 1.1.4). L’article 251 CP exige en outre un dessein spécial,

qui peut se présenter sous deux formes alternatives, à savoir le dessein de

nuire ou le dessein d’obtenir un avantage illicite. Le dessein de nuire ne vise

pas seulement l’atteinte aux intérêts pécuniaires d’autrui, mais aussi plus

largement la volonté de porter atteinte aux droits d’autrui, lesquels ne sont

pas forcément de nature patrimoniale. (Kinzer in : CR CP II, 2017,

n. 122 s, ad art. 251). Le dessein éventuel suffit (Dupuis et al., Petit

commentaire CP, 2ème éd., n. 50 ad art. 251).

g) En l’espèce, comme l’indique

l’acte d’accusation, les factures datées des 14 et 17 novembre 2008, retrouvées

dans la comptabilité de l’entreprise H.________ lors de la perquisition du 2

septembre 2011, sont fausses parce qu’établies sur des bases erronées pour

comptabiliser le solde du chantier de la rue D.________ sur de celui E.________

de manière à ce que les organes de contrôle de la ville de Z.________ ne s’en

aperçoivent pas. I.________ et Y.________ l’ont admis et les écritures

manuscrites sur l’une des factures parlent d’elles-mêmes. Ces fausses factures

ont été émises par H.________ pour servir de justificatif comptable à

l’entreprise de construction et pour le service des travaux publics de la ville

de Z.________ qui assumait la direction des chantiers et la surveillance des

coûts. D’ailleurs, ces factures ont été adressées à la direction des travaux

publics de la ville. Ce sont donc des faux intellectuels à mesure que tant le

libellé que les différentes rubriques étaient erronées et que ces factures

revêtaient une crédibilité accrue. Elles ont aussi eu pour effet de fausser la

comptabilité de la ville en ce sens que le compte du chantier D.________

mentionnait un prix pour les travaux réalisés par l’entreprise H.________ qui

était inférieur à la réalité – puisque certains travaux en lien avec cet

ouvrage avaient été facturés sur le compte d’un autre chantier. Par voie de

conséquence, la facture finale du chantier E.________ a été faussement

augmentée par ce procédé, ce qui a aussi eu pour résultat de fausser la

comptabilité de la ville.

h) Le chef de dicastère avait

clairement manifesté sa volonté de pouvoir contrôler la légitimité des surcoûts

pouvant survenir sur les chantiers de travaux publics en ville de Z.________ en

rappelant à X.________ l’article 94 du règlement général qui donne la

compétence au seul Conseil communal d’allouer un crédit complémentaire dans le

cas d’un dépassement d’une dépense autorisée par le Conseil général, en cas de

travaux imprévus à réaliser. Il reprochait aussi à l’ingénieur communal son

manque de transparence. En dissimulant un surcoût, X.________ a donc privé le

chef de dicastère – et partant la collectivité publique concernée – de la

possibilité d’exercer le contrôle qu’il avait clairement annoncé vouloir

effectuer, en violation de l’instruction reçue. Si la Commune avait eu

connaissance du surcoût litigieux, par l’organe qui avait manifesté la volonté

d’exercer ce contrôle, elle aurait été en mesure d’examiner quelles étaient,

selon l’entrepreneur, les raisons du surcoût et les postes précis justifiant

des travaux supplémentaires. Sur cette base, elle aurait peut-être considéré

que le surcoût ne se justifiait pas, que ce soit sur son principe ou sur son

ampleur, ou alors que c’était à l’entrepreneur et non à elle d’en assumer le

coût ; elle aurait peut-être contesté tout ou partie de la facture,

éventuellement en usant de la voie judiciaire. Ce comportement a eu pour

conséquence d’empêcher tout contrôle des factures liées au surcoût du chantier

de la rue D.________. Le

résultat de cette dissimulation est qu’aujourd’hui il n’est plus possible

d’examiner si le surcoût se justifiait, que ce soit sur son principe ou sur son

ampleur, ni si c’était à l’entrepreneur et non à la collectivité d’en assumer

la charge. Les fausses

factures ont donc eu pour conséquences de nuire à tout le moins aux intérêts

patrimoniaux de la ville, même s’il n’est pas établi qu’elles ont eu pour

résultat une atteinte directe à son patrimoine. Par ailleurs, il est indéniable

que le comportement de X.________ a eu pour conséquence, ce qu’il ne pouvait

pas ignorer et se dont il s’est accommodé, de procurer un avantage à

l’entreprise de construction qui se trouvait ainsi dans une situation plus

favorable, en sachant que les factures qu’elle allait émettre ne feraient

l’objet d’aucun contrôle. En effet, le Conseil communal n’était pas en mesure

d’intervenir, vu que tout se passait dans son dos. De plus, au moment de

facturer, l’entreprise pouvait aussi raisonnablement considérer que X.________

ne serait pas trop regardant, puisqu’ayant agi d’une façon irrégulière, il

n’avait surtout pas intérêt à contester le montant des factures qu’on lui

soumettrait, de peur qu’un litige avec l’entrepreneur, n’évente toute

l’affaire. Au vu de ce qui précède, conditions objectives et subjectives de

l’article 251 CP sont

réalisées. L’appel est mal fondé sur cette question.

5.

a) Selon l’article 24 al. 1 CP, quiconque a intentionnellement

décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l’infraction a été

commise, la peine applicable à l’auteur de cette infraction.

b) D’après la jurisprudence (arrêt du

TF du 21.03.2018 [6B_465/2017] cons. 1.1), l'instigation suppose un

rapport de causalité entre l'acte d'incitation de l'instigateur et la décision

de l'instigué de commettre l'acte. L'instigateur doit exercer une influence

psychique directe sur la formation de la volonté d'autrui. Il faut pour cela

que l’instigateur ait joué un rôle causal, ceci éventuellement sous la forme

d’une instigation en cascade (Kilias, Kuhn, Dongois,

Précis de droit pénal général, Berne, 2016, no 615 p. 92). Il n'est pas

nécessaire qu'il ait dû vaincre la résistance de l'instigué. La volonté d'agir

peut être déterminée même chez celui qui est disposé à agir ou chez celui qui

s'offre à accomplir un acte réprimé par le droit pénal et cela aussi longtemps

que l'auteur ne s'est pas encore décidé à passer à l'action concrètement. En

revanche, l'instigation n'est plus possible si l'auteur de l'acte était déjà

décidé à le commettre. L'instigateur doit exercer son influence sur la volonté

d'un individu déterminé ou de quelques individus déterminés, pour les amener à

commettre une infraction. Le Tribunal fédéral considère aussi que celui qui se

borne à créer une situation dans laquelle une autre personne pourrait

éventuellement se décider à commettre une infraction n'est pas un instigateur

(arrêt du TF du 13.04.2016 [6B_1305/2015] cons. 2.1). Une simple demande, une

suggestion ou une invitation concluante peuvent néanmoins être reconnues comme

un moyen d’instigation, lorsqu’ils sont propres à susciter chez autrui la

volonté d’agir (Dupuis et al., Petit commentaire CP, 2e éd.,

n. 3 ad art. 24, avec des références). Enfin la jurisprudence admet

l’instigation indirecte ou instigation au second degré : celui qui décide

un tiers à décider l’auteur à commettre l’acte principal est punissable, tout

comme le tiers, au titre d’instigateur Dupuis et al., op.cit., n. 10 ad

art. 24, avec des références à la jurisprudence). Pour qu'une instigation

puisse être retenue, il faut qu'elle soit intentionnelle. L'intention doit se

rapporter, d'une part, à la provocation de la décision de passer à l'acte et,

d'autre part, à l'exécution de l'acte par l'instigué. Le dol éventuel suffit

(arrêt du TF du 21.03.2018 [6B_465/2017] cons. 1.1).

c) L’appelant estime qu’il ne peut

pas être condamné pour instigation à faux dans les titres. Les conditions pour

retenir une instigation ne sont pas remplies dans le cas d’une instigation à

« double détente » où A instigue B qui instigue à son tour C.

Ce cas de figure ne peut exister car les conditions de « causalité

naturelle et d’imputation objective des résultats » ne seraient pas

réalisées. Selon lui, l’instigation suppose l’existence d’un contact direct

entre l’instigateur et l’auteur principal. Cette condition n’étant pas remplie,

il ne l’instigation à faux dans les titres ne peut pas être retenue.

d) En l’occurrence, il est établi que

I.________, employé de H.________, a établi deux fausses factures à la demande

de Y.________. Avant l’intervention de ce dernier, I.________ n’avait aucune intention

d’agir ainsi. Il les a réalisées à la demande du responsable du chantier pour

rendre service à la ville de Z.________. La Cour pénale a retenu que Y.________,

à la demande de X.________ qui était son chef, avait accepté de demander à I.________,

qui travaillait pour une entreprise de construction, d’établir une fausse

facture pour faire passer une facture du chantier D.________ sur le chantier E.________.

Y.________ a expliqué qu’on lui avait donné l’ordre de faire établir une fausse

facture et qu’il ne l’avait pas fait de son propre chef. Lors d’une rencontre, Y.________

avait demandé à I.________ de faire une « vrai fausse facture »

et d’imputer le montant en question sur le chantier E.________. En demandant à Y.________

de s’arranger avec l’entreprise H.________ pour transférer le surcoût d’un

chantier sur un autre, X.________ ne pouvait pas ignorer que la seule façon de

satisfaire à sa demande serait d’obtenir de l’entreprise H.________ qu’elle

comptabilise, au moyen d’une ou de plusieurs fausses factures, le surcoût de ce

chantier sur un autre chantier dont elle s’occupait. Il existe donc rapport de

causalité évident entre le comportement de X.________ et l’établissement des

fausses factures par I.________. L’instigateur a donc eu une influence psychique

évidente sur la formation de la volonté de l’auteur de la fausse facture via

l’intervention de Y.________ qu’il avait préalablement décidé à demander à

l’entreprise H.________ l’édition d’une fausse facture. C’est donc à juste

titre que le tribunal de police a retenu que X.________ s’était rendu

responsable d’instigation à faux dans les titres. L’appel, sur ce point, est

rejeté.

6.

a) D'après l'article

314.

CP, les membres d'une autorité et les

fonctionnaires qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un

avantage illicite, auront lésé dans un acte juridique les intérêts publics

qu'ils avaient mission de défendre seront punis d'une peine privative de

liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. En cas de peine

privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée. Cette

disposition vise non seulement à assurer la confiance des citoyens en la bonne

administration des intérêts publics, mais aussi à protéger le patrimoine de

l'Etat (Dupuis et al., op. cit., n° 3 ad art. 314 CP ; Niggli,

in Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 2003, n° 7 ad art. 314 CP). Cela étant

dit, sous l’angle objectif, l’article 314 CP suppose : un fonctionnaire ou

un membre d’une autorité ; un comportement typique qui consiste à violer

un devoir de défendre les intérêts publics par un acte juridique ; un

résultat, soit la lésion d’un intérêt public. Sous l’angle subjectif,

l’infraction requiert l’intention de léser l’intérêt public et un dessein

particulier.

b) La notion d’acte

juridique est interprétée largement par le Tribunal fédéral. On entend par

là les contrats de droit privé que l’auteur, en tant que représentant de la

collectivité publique, passe avec des tiers. La jurisprudence admet que le

membre de l’autorité ou le fonctionnaire doit avoir agi en cette qualité, et

non pas en tant que simple citoyen (ATF 109 IV 168 cons. 3). Elle inclut également les

cas où l’auteur prétend agir en qualité, alors qu’en réalité il passe l’acte

pour son propre compte (ATF 91 IV 71 cons. 1). La jurisprudence a étendu

le champ d’application de l’article 314 CP à la gestion d’affaires sans mandat.

La tâche entreprise peut résulter d’un cahier des charges ou peut être définie

par le fonctionnaire lui-même, agissant de sa propre initiative (ATF 113 Ib 175 cons. 7b ; 91 IV 71 cons. 3). L’acte juridique au sens

de l’article 314 CP est un

acte de gestion, comme l’indique le titre marginal. C’est la raison pour

laquelle l’acte de souveraineté, appelé aussi acte d’exercice de la puissance

publique, n’est pas visé par l’article 314 CP. En effet, l’acte de souveraineté

est généralement un acte unilatéral qui sert à l’accomplissement d’une tâche

étatique pour laquelle le fonctionnaire dispose de peu de liberté et se limite

à appliquer des règles préétablies (arrêt de la CPEN du 11.03.2013 [CPEN 2012.62] cons. 6a). Les actes purement

matériels, tels le non-encaissement de créance de droit public ou le placement

inadéquat de données publiques sont exclus de la notion d’acte juridique

(Feuille Fédérale 1991 II 933 1055 ; Corboz, II, 3ème

éd., no 16 ad art. 314 CP). Selon la doctrine et la jurisprudence, sont

considérés comme des actes juridiques au sens de l’article 314 CP, l’adjudication de travaux, l’acquisition

de biens immobiliers, la commande de fournitures, l’octroi d’une concession,

l’engagement d’un fonctionnaire, les conseils donnés en matière fiscale contre

rémunération et l’octroi par une municipalité d’un permis de construire en zone

agricole (Corboz, II, no 17 et 19 ad art. 314 CP et les références

citées). Le membre de l’autorité ou le fonctionnaire doit cependant avoir agi

ès qualité et non pas en tant que simple particulier (ATF 109 IV 171 cons. 3). Son comportement doit

s’inscrire dans le cadre de sa fonction et des pouvoirs qui lui sont dévolus (Corboz,

II, no 22 ad art. 314 CP). C’est dans le cadre de la procédure menant à

l’adoption de l’acte juridique que le fonctionnaire ne défend pas les intérêts

de l’Etat qu’il a mission de sauvegarder (Dupuis et al., Petit

Commentaire CP, 2ème éd., n. 15 ad art. 314)

c) Le comportement délictueux

consiste à violer une mission, pour autant qu’une telle mission existe.

Le devoir de défense des intérêts publics n’a pas besoin d’être expressément

prévu ; il peut résulter implicitement des pouvoirs accordés et de la

tâche confiée. Il faut se demander si l’auteur avait cette mission lors de

l’élaboration ou de la passation de l’acte juridique. La mission de défendre

les intérêts publics conférant une position de garant, le comportement en cause

peut aussi bien s’envisager sous l’angle d’une action que d’une omission (Corboz,

op. cit., n° 32 ss ad art. 314 CP ; Niggli, op. cit.,

n° 14 ad art. 314 CP).

d) L’intérêt lésé est un

intérêt public, et non pas privé. Selon le Tribunal fédéral, il peut être de

nature patrimoniale ou idéale (ATF 117 IV 86 cons. 4c ; 114 IV 135 cons. 1). La lésion de nature

patrimoniale s’interprète comme celle relevant de l’escroquerie (art. 146 CP ; Corboz,

op. cit., n° 26 ad art. 314 CP ; Niggli, op. cit., n°

24.

ad art. 314 CP). Il y a préjudice patrimonial lorsqu'on se trouve en

présence d'une véritable lésion du patrimoine – c’est-à-dire d'une diminution

de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-diminution du passif ou

d'une non-augmentation de l'actif –, mais aussi d'une mise en danger de

celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue

économique. Par ailleurs, un préjudice temporaire suffit (ATF 121 IV 104 cons. 2c et les réf. citées). La

lésion peut également être de nature idéale. Le Tribunal fédéral a par exemple

jugé qu’un intérêt public idéal était touché lorsqu’un arrangement fiscal amène

les citoyens à douter de l’objectivité et de l’indépendance de l’autorité fiscale

(ATF 114 IV 133 cons. 1b) ou lorsque les règles

fondamentales d’aménagement du territoire ne sont pas respectées (ATF 111 IV 83 cons. 2b). L’extension de

l’application de l’article 314 CP à la lésion d’un intérêt public idéal est cependant de plus en plus

critiquée par la doctrine (Jositsch, op. cit., p. 1002 s et les

réf. citées). A noter enfin que le comportement de l’auteur doit être en

rapport de causalité avec le dommage. La lésion peut découler de l’acte

lui-même ou de ses effets juridiques (ATF 109 IV 168 cons. 1 ; 101 IV 407 cons. 2).

e) Du point de vue subjectif,

l’auteur doit avoir l’intention de léser l’intérêt public, le dol éventuel

suffit. Il doit également avoir pour dessein de procurer à lui-même ou à un

tiers un avantage illicite, un « dessein éventuel » étant

également suffisant (voir par analogie l’arrêt du TF du 18.04.2013 [6B_491/2012] cons. 2.3.1 ; Dupuis et al.,

op.cit., n° 12 ad art. 12 CP et les réf. citées ; contra Jositsch, op. cit., p. 1001 et la réf.

citée et Niggli, op. cit., n° 29 ad art. 314 CP).

f) En l’occurrence, l’acte reproché

au prévenu ne peut pas être qualifié d’acte juridique au sens de l’article 314 CP. En effet, le comportement reproché

au prévenu, on l’a vu plus haut, est d’avoir commis une instigation à faux dans

les titres, soit un acte illicite. Un tel acte ne s’aurait s’inscrire dans le

cadre de la fonction d’un employé d’une commune, ni se rattacher aux pouvoirs

qui lui sont dévolus, comme pourrait l’être un contrat d’achat de fournitures,

l’adjudication de travaux publics ou l’octroi d’un permis de construire. Il ne

peut pas non plus s’agir d’un acte de gestion. La notion d’acte juridique au

sens de l’article 314 CP vise un acte qui est en soi licite, mais qui a été adopté ou décidé au

terme d’une procédure dans laquelle l’autorité ou le fonctionnaire n’a pas

défendu les intérêts de l’Etat qu’il avait la mission de sauvegarder. Tel est

le cas du fonctionnaire qui achète des fournitures pour la commune dans le but

de se les approprier ensuite. L’achat de fournitures est un acte licite.

L’infraction est commise du moment que lesdites fournitures sont achetées par

une collectivité publique, alors que cet achat ne répond à aucun intérêt

public, dans le but de satisfaire les besoins privés du fonctionnaire. La

gestion déloyale des intérêts publics vise à protéger la confiance des citoyens

en la bonne administration des intérêts publics ainsi qu’à protéger le

patrimoine de l’Etat. Elle ne protège en revanche pas la confiance particulière

qui est placée dans un titre ayant une valeur probante, même s’il a été conçu à

la demande d’un fonctionnaire communal. Le fait de qualifier d’acte juridique,

au sens de l’article 314 CP, un comportement qui relève de l’instigation à faux dans les

titres reviendrait à étendre trop largement le champ d’application de

l’infraction, au-delà de ce que prévoyait le législateur, puisque, pratiquement

tous les actes ont une qualification et des effets juridiques, y compris les

actes illicites. Pour ces motifs déjà, il faut considérer que c’est à tort que

le tribunal de police a condamné X.________ en application de l’article 314 CP.

g) Pour retenir la commission d’un

acte de gestion déloyale des intérêts publics, il faut encore qu’un intérêt

public ait été lésé. En l’espèce, l’instruction n’a pas montré que les

comportements de X.________, de Y.________ et de I.________ auraient eu pour

conséquence de léser les intérêts financiers de la ville de Z.________. Dans

leurs rapports du 23 juin 2010 au Conseil communal, le chef du service

juridique et la responsable du service financier ont estimé que l’enquête

administrative interne ne permettait pas de penser que des prestations non

effectives auraient été facturées par les entreprises. M.________, chef du

service juridique, a d’ailleurs déclaré à ce propos devant la juge

d’instruction, le 2 septembre 2010, que « tout était dans la route »,

« cela signifie que même s’il y a eu des transferts de charges d’un

crédit à l’autre, les travaux commandés ont tous été effectués, facturés et

payés. Il faudrait rouvrir les routes pour vérifier que ces travaux ont bien

été faits. En l’espèce, nous n’avons aucun élément qui permet d’en douter ».

En l’espèce, le surcoût du chantier de la rue D.________ résultait de la

découverte d’un aléa, lorsqu’il a été constaté un défaut ou une absence de

fondation sous la chaussée, auquel il a dû être remédié par la construction

d’un caisson non prévu dans la mise en soumission. Il n’est pas établi que

d’une façon ou d’une autre le patrimoine de la ville s’en soit trouvé amoindri

– l’instruction n’a certes pas porté sur cet aspect ; une investigation

sur ce point était d’ailleurs très difficile, vu l’absence d’une facture

détaillant les postes du surcoût et le fait que les travaux sont terminés

depuis des années.

h) Il faut encore examiner si le

comportement reproché au prévenu a pu léser un intérêt public de nature idéale.

Selon l’acte d’accusation, par leur comportement, X.________, Y.________ et I.________

ont dissimulé un surcoût de 189'514.70 francs, TVA incluse, de manière à ce que

les organes de contrôle de la ville de Z.________ ne s’en aperçoivent pas, en

faisant en sorte que le dépassement soit transféré sur un autre compte,

parvenant à dissimuler le surcoût de la rue D.________ sans que le Conseil

communal n’en soit informé et qu’il puisse prendre les mesures commandées par

les circonstances. En l’espèce, il est établi que X.________ aurait dû informer

le Conseil communal ou à tout le moins son chef de dicastère du problème

technique rencontré sur le chantier de la rue D.________. De cette façon, le

chef du dicastère aurait pu examiner ce problème au sein du Conseil communal.

En application de l’article 94 al. 3 let. b du Règlement général de la ville de

Z.________, il est très vraisemblable que le Conseil communal n’aurait pas eu à

solliciter du Conseil général un crédit complémentaire, puisque le dépassement

de la dépense autorisée avait été provoqué par la nécessité d’effectuer des

travaux non prévus indispensables en raison d’impératifs techniques ou de

sécurité. Le comportement de X.________ et de Y.________ a tout de même été

irrégulier et contraire non seulement aux directives internes, mais également

constitutif d’une infraction d’instigation à faux dans les titres, soit un

délit pénal (v. supra cons. 4 et 5). Comme on l’a vu plus avant, les actes du

prévenu ont eu pour effet d’empêcher tout contrôle des factures liées au

surcoût du chantier de la rue D.________, alors qu’il n’est pas exclu qu’un tel

contrôle aurait permis de réduire l’ampleur de la facture en lien avec les

travaux supplémentaires envisagés par l’entreprise de construction, lesquels

ont finalement été réalisés et facturés à l’insu du Conseil communal, pourtant

seule autorité compétente pour en décider. Le résultat de cette dissimulation est qu’aujourd’hui, il

n’est plus possible d’examiner si le surcoût se justifiait, que ce soit dans

son principe ou son ampleur, ni si c’était à l’entrepreneur ou à la

collectivité d’en assumer le coût. Même s’il s’agit d’un cas à la limite, la Cour pénale

retient que le prévenu a porté atteinte à un intérêt public idéal parce que son

comportement était de nature à faire douter les citoyens des capacités de

l’administration de leur ville à gérer les intérêts publics d’une manière

probe, impartiale et efficace, pour autant que la violation d’un intérêt public

idéal ait été suffisamment décrite dans l’acte d’accusation. En effet, comment

ne pas songer, en apprenant qu’un responsable des travaux publics s’arrange

avec une entreprise pour dissimuler, au moyen de fausses factures, des travaux

à plus-value d’une valeur de 189'000 francs en chiffres ronds, que l’accord avait

aussi pour but l’enrichissement personnel du fonctionnaire en question et ou de

l’entreprise impliquée ? Même si la procédure pénale n’a rien montré de

tel, la confiance du public a été trompée et il sera très difficile de la

restaurer. Il est aussi regrettable de devoir admettre que le contrôle a

posteriori de la facture liée au surcoût du chantier de la rue D.________

n’est aujourd’hui plus possible, à moins de rouvrir la route, ce qui ne serait

pas du tout raisonnable – une telle démarche se révélerait en effet

dispendieuse et de toute façon assez aléatoire. A cet égard, le préjudice de la

ville est irréparable. Cela étant, comme on l’a vu plus avant, s’il a lésé des

intérêts publics qu’il avait mission de défendre, le prévenu ne l’a pas fait

dans un acte juridique qui entrait dans ses prérogatives au sens de l’art. 314

CP, raison pour laquelle la prévention doit être abandonnée. Le tribunal de

police a donc faussement retenu que X.________ avait commis un acte de gestion

déloyale des intérêts publics. L’appel est donc bien fondé sur ce point.

7.

a) Selon l’article

47.

CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en

considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi

que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée

par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné,

par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de

l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en

danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des

circonstances extérieures (al. 2).

b) La culpabilité de l’auteur doit

être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont

trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le

caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution. Du point de vue

subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que

les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de la culpabilité,

il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les

antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge,

obligations familiales, situation personnelle, risque de récidive, etc.), la

vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au

cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 cons. 6.1.1 et les références

citées).

c) Le principe de célérité consacré

par l’article 5 CPP constitue l’une des facettes de l’interdiction du déni de

justice et de la garantie d’un procès équitable au sens des articles 6 CEDH, 14

du pacte ONU 2 et 29 al. 1 Cst.fed. La célérité d’une procédure pénale, telle

que réclamée par les articles 5 CPP, 5 al. 4 CEDH et 31 al. 4 Cst.fed, dépend

des circonstances d’espèce (complexité de l’affaire, comportement du prévenu,

enjeux de la procédure notamment) ; une violation du principe ne peut être

retenu qu’en cas de manquement particulièrement grave, faisant au surplus

apparaître que l’autorité de poursuite n’est plus en mesure de conduire la

procédure à chef dans un délai raisonnable (voir par exemple arrêt du TF du 07.06.2011 [1B_249/2011] citant l’ATF 128 I 249). Le caractère raisonnable du délai

s’apprécie selon les circonstances particulières de la cause eu égard notamment

à la complexité de l’affaire, à l’enjeu du litige pour l’intéressé, à son

comportement ainsi qu’à celui des autorités compétentes (ATF 135 I 265 ; 130 I 312). A cet égard, il appartient au

justiciable d’entreprendre ce qui est en son pouvoir pour que l’autorité fasse

diligence, que ce soit en l’invitant à accélérer la procédure ou en recourant,

le cas échéant, pour retard injustifié (ATF 130 I 312). Enfin, on ne saurait reprocher à

l’autorité quelques temps morts qui sont inévitables dans une procédure.

Lorsqu’aucun d’eux n’est d’une durée vraiment choquante, c’est l’appréciation

d’ensemble qui prévaut. Les périodes d’activité intense peuvent donc compenser

le fait que le dossier a été laissé momentanément de côté en raison d’autres

affaires (ATF 130 IV 54). La violation du principe de

célérité peut entraîner des conséquences sur le plan de la sanction, sous la

forme d’une réduction de la peine, voire d’une exemption de toute peine (Roth,

in CR-CPP, no 24, ad art. 5 avec les références).

d) En l’espèce, le tribunal de police

a considéré qu’une peine de 50 jours-amende à 60 francs le jour avec sursis

pendant 2 ans sanctionnait de manière adéquate les manquements de X.________.

L’appelant a obtenu partiellement gain de cause puisqu’il a été acquitté de la

prévention d’acte de gestion déloyale des intérêts publics au sens de l’article

314.

CP. En outre, le tribunal de police n’a pas tenu compte d’une violation du

principe de célérité. Il faut donc refixer la peine.

e) Le tribunal de police a retenu que

la culpabilité du prévenu devait être qualifiée de moyennement grave. Il n’est

pas établi que les deux fausses factures ont été constituées dans le but

d’obtenir un avantage financier ou de nuire gravement aux intérêts de la ville,

mais plutôt pour dissimuler un surcoût dans un chantier à un chef de dicastère

peu compréhensif qui avait préalablement annoncé qu’il ne tolèrerait plus de

dépassement de crédit à l’avenir, peu importait la cause, et qui était enclin à

considérer que ce type de problèmes – les surcoûts dans les chantiers –

résultait des manquements professionnels du prévenu. X.________ avait déjà été

blâmé pour sa gestion d’autres chantiers en avril 2008 et pour des dépassements

de crédit. En faisant faire à l’entreprise H.________ deux fausses factures à

fin 2008, il espérait certainement parvenir à dissimuler un nouveau surcoût qui

était apparu dans un chantier dont ses services assuraient la direction. En

agissant comme il l’avait fait, il avait voulu préserver sa situation

professionnelle et éviter les foudres du conseiller communal dont il dépendait.

Cela étant, X.________, en tant qu’ingénieur diplômé d’une école polytechnique

fédérale, disposait de toutes les ressources nécessaires pour éviter de tomber

dans de tels travers. Sa responsabilité doit donc être considérée comme étant

de légère à moyenne pour ce type d’infraction. Vu ce qui précède, la Cour

pénale estime qu’une peine de 40 jours-amende se justifie.

Selon l’article 48 let. e CP, le juge

atténue la peine si l’intérêt de punir a sensiblement diminué en raison du

temps écoulé depuis l’infraction et que l’auteur s’est bien comporté dans

l’intervalle. Selon la jurisprudence et la doctrine, cette condition est donnée

lorsque les deux tiers du délai de prescription de l’action pénale sont écoulés

(Dupuis et al., op. cit., n° 31 ad art. 48 CP et les références citées).

Pour déterminer si l’action pénale est proche de la prescription, le juge doit

se référer au moment où les faits ont été souverainement établis, et non au

jugement de première instance, qui fait cesser de courir la prescription (art.

97.

al. 3 CP). Ainsi en cas d’appel, avec effet dévolutif et suspensif, il faut

prendre en considération le jugement de seconde instance (Pellet,

in : CR CP I, n. 43 ad art. 48 avec des références). En l’occurrence, au

mois de novembre 2008, le délai de prescription pour une infraction à l’article

251.

CP (faux dans les titres) était déjà de

quinze ans, comme actuellement. La prescription, en faisant abstraction de

l’article 97 al. 3 CP, serait acquise en novembre 2023. Les deux tiers de ce

délai sont donc déjà écoulés. La peine devra donc être atténuée et il paraît

équitable de la ramener, pour ce motif, à 20 jours-amende.

A cela s’ajoute le fait que la procédure

pénale a été ouverte le 6 juillet 2010. Elle a été menée normalement jusqu’au

19.

juin 2012. Elle a ensuite connu un temps d’arrêt de 492 jours jusqu’au 24

octobre 2013, sans que ce temps mort ne puisse être justifié ou expliqué.

L’acte d’accusation a été dressé le 11 février 2014 et la cause transmise au

tribunal de police assez rapidement. Le tribunal de police a rendu son jugement

sous la forme d’un dispositif le 7 juillet 2014. Un nouveau temps d’arrêt a

ensuite retardé le cours de la procédure, sans raison. Le jugement motivé n’a

en effet été rendu que le 12 octobre 2018, en dépit des lettres du prévenu qui

a demandé la motivation de son jugement à plusieurs reprises. La procédure de

première instance, y compris l’instruction, a donc duré 8 ans et 3 mois (3'020

jours). Les deux temps d’arrêt dont il a été question représentent ainsi un

total de 5 ans et 7 mois (2'050 jours). La procédure de première instance et

l’instruction n’auraient toutefois pas dû excéder une durée de 2 ans et 8 mois

(3'020 - 2'050 = 970) ; en retenant qu’une durée de 3 mois aurait été

admissible pour rendre le jugement, la procédure n’aurait pas dû excéder 1'060

jours, soit 2 ans et 11 mois. Le principe de célérité a donc été violé en

raison d’un retard de plus de 5 ans (5 ans et 2 mois). Selon la jurisprudence (ATF 143 IV 373 cons. 1.4.2), une violation du

principe de célérité conduit, le plus souvent, à une réduction de peine,

parfois à l'exemption de toute peine et en ultima ratio, dans les cas

extrêmes, au classement de la procédure. En l’espèce, la peine devra donc être

diminuée de façon importante. La peine sera donc ramenée à 3 jours-amende. Plus

de dix ans après les faits, alors que le prévenu a changé d’employeur, qu’il

est bientôt à la retraite et que le principe de célérité a été assez gravement

violé, se pose la question de l’intérêt de punir. En l’espèce, la Cour pénale a

tenu compte de la violation du principe de célérité en réduisant la peine d’une

façon importante. Aucun élément ne laisse penser qu’un préjudice

particulièrement grave aurait été causé au prévenu, qui justifierait

l’exemption de toute peine ou même le classement de la procédure. Durant la

procédure, le prévenu, qui n’a jamais été détenu et qui était assisté d’un

avocat, savait qu’il risquait, en cas de condamnation, une peine pécuniaire et

non une peine privative de liberté. Il n’a donc pas eu l’angoisse d’encourir

une lourde de peine. Professionnellement, X.________ n’a eu à souffrir de la

procédure pénale, puisque c’est lui qui a démissionné et qu’il a immédiatement

retrouvé du travail. Il ne ressort pas non plus du dossier que son changement

d’emploi aurait eu des conséquences néfastes sur ses revenus. Par ailleurs, la

Cour pénale estime que l’affaire n’est pas de peu d’importance, dans la mesure

où le comportement du prévenu a eu pour effet de porter atteinte à un intérêt

public idéal, dans une affaire qui concernait des travaux à plus-value d’un

certain prix. On l’a dit plus haut, l’instigation à établir une fausse facture

pour dissimuler un surcoût sur un chantier public est précisément le genre

d’acte susceptible d’ébranler la confiance des administrés envers les services

de leur commune. En outre, durant toute la procédure pénale, le prévenu n’a eu

de cesse de se défausser sur ses subordonnés en minimisant ses propres

responsabilités, ce qui n’est pas très reluisant pour un ingénieur qui, sortant

d’une école polytechnique fédérale, disposait assurément des ressources pour ne

pas commettre des faits de ce genre. Il subsiste donc un intérêt à punir, même

si la peine prononcée est en définitive assez clémente. Le prévenu sera donc

condamné pour instigation à faux dans les titres à trois jours-amende. L’appel

est donc aussi admis sur la question de la violation du principe de célérité.

Enfin, le prévenu a adressé aucune

critique à la fixation du montant du jour-amende. L’octroi du sursis n’est pas

non plus contesté de sorte que X.________ sera condamné à une peine de trois

jours-amende à 60 francs le jour avec sursis durant un délai d’épreuve de deux

ans.

8.

a) Il ressort de ce

qui précède que l’appelant a obtenu gain de cause concernant son acquittement

de la prévention de gestion déloyale des intérêts publics et concernant la

prise en compte de la violation du principe de célérité qui a abouti à une

importante réduction de peine. Il obtient partiellement gain de cause en ce qui

concerne l’octroi d’une indemnité au sens de l’article 429 CPP pour ses frais

de défense. Son appel a été rejeté en ce qu’il demandait son acquittement de la

prévention d’instigation à faux dans les titres et quant à l’octroi d’une

indemnité pour tort moral en raison de la violation du principe de célérité. Vu

le sort de la cause, les frais de la procédure d’appel, qui sont arrêtés à

2'000 francs, seront mis à raison d’1/3 à la charge du prévenu et laissé pour

le solde à la charge de l’Etat (art. 428 al. 1 CPP).

b) De plus, vu l’admission partielle

de l’appel, il faut revenir sur la fixation et la répartition des frais et

indemnités en première instance (art. 428 al. 3 CPP), en ce sens que la part

des frais à la charge de l’appelant en première instance doit être réduite de

moitié, vu l’acquittement intervenu pour l’une des deux préventions qui lui

était reprochée.

c) Aux termes de l’article 429 al. 1

let. a CPP, si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s’il bénéfice

d’une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses

occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits de procédure. L’abandon

de l’une des préventions pour lesquelles, il y a concours réel ou idéal

correspond à une réduction des charges et ouvre la voie à une indemnisation (Mizel/Rétornaz

in : CR CPP, 2ème éd., 2019, n. 15-17, ad art. 429, avec des

références). Le prévenu aura donc droit à une indemnité pour ses frais de

défense réduite de moitié pour la première instance et de 2/3 pour la deuxième

instance.

d) Selon la jurisprudence (arrêt du

TF du 06.05.2019 [6B_331/2019] cons. 3.1), l’indemnité couvre en

particulier les honoraires d’avocat à condition que le recours à celui-ci

procède de l’exercice raisonnable des droits de procédure. L’Etat ne prend en

charge les frais de défense que si l’assistance d’un avocat était nécessaire

compte tenu de la complexité de l’affaire en faits ou en droit et que le volume

de travail et donc les honoraires étaient ainsi justifiés. L’indemnité doit

correspondre au tarif usuel du barreau applicable dans le canton où la

procédure se déroule. Dans le canton de Neuchâtel, l’indemnité est généralement

allouée au tarif de 270 francs de l’heure qui paraît adaptée au cas particulier

([CPEN.2018.75] cons. 10 et [CPEN.2018.68] cons. 9). L’indemnisation

forfaitaire de 5% des frais prévue pour l’avocat d’office à l’article 57 TFrais ne s’applique pas au défenseur privé

(RJN 2018, p.543).

e) En l’occurrence, l’assistance d’un

mandataire se justifiait vu les questions de fait et de droit examinées.

L’indemnité pour les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable des

droits de procédure de l’appelant en première instance peut être arrêtée à

1'351.40 francs, soit à la moitié des 2'702.80 francs réclamés par Me

P.________ dans son mémoire d’honoraires du 26 mai 2014 qui fait état de 9

heures d’activité d’avocat. Ce montant, qui correspond seulement à une part des

frais de défense durant l’instruction et en première instance, paraît en effet

adapté à la difficulté et à la nature de la cause.

f) Il convient de fixer l’indemnité

pour les frais de défense en appel. Le mandataire du prévenu a déposé un

mémoire faisant état de 13 heures et 5 minutes. Cette activité paraît adaptée à

la nature et à la difficulté de la cause de sorte que l’indemnité allouée peut

être arrêtée à 2'536.35 francs, ce qui correspond, pour les raisons expliquées

avant au 2/3 des 3'804.50 réclamés par Me P.________ (13,083 * 270 = 3'532.50

francs ; 7,7% de 3'532.50 francs = 272 francs).

g) Devant la Cour pénale, l’appelant

a conclu à l’octroi d’une indemnité pour tort moral au sens de l’article 429

al. 1 let. c CPP dont il a laissé la fixation du montant à l’appréciation de la

Cour pénale. Lorsque, du fait de la procédure, le prévenu a subi une atteinte

particulièrement grave à son intérêt personnel au sens des articles 28 al. 2 ou

49.

CO, il aura droit à la réparation de son tort moral. A ce propos, la Cour

pénale retient que l’appelant n’a pas subi de période de détention avant

jugement. Il est évident que la période durant laquelle il a été soumis à la

procédure pénale a représenté pour lui une épreuve assez difficile à surmonter.

La procédure pénale a aussi eu des effets sur son activité professionnelle,

puisqu’il a dû changer d’employeur. Le dossier montre que l’affaire a eu un certain

retentissement médiatique. Cependant, l’appelant ne s’est pas plaint que cette

affaire aurait eu des effets négatifs sur la considération dont il jouissait

auprès de ses proches et de sa famille. Le prévenu a quitté son employeur en

ayant retrouvé un autre emploi. Il n’a pas dû subir de période de chômage et il

n’a pas allégué que le changement d’activité professionnelle qui avait été

induit par cette procédure aurait eu des conséquences financières désagréables

pour lui. En définitive, il s’est tout de même rendu coupable d’une instigation

à faux dans les titres et si certaines conséquences désagréables ont résulté de

la procédure, il ne peut s’en prendre qu’à lui-même puisqu’il aurait été assez

simple dans sa situation de ne pas se comporter comme il lui a été reproché de

le faire. Les conséquences néfastes de la violation du principe de célérité ont

été prises en compte au moment de la fixation de la peine. Les conditions pour

l’octroi d’une indemnité pour tort moral ne sont donc pas remplies en l’espèce.

9.

Conformément à

l’article 392 al. 1 CPP, lorsque, dans une même procédure, un recours a été

interjeté par certains des prévenus ou des condamnés seulement et qu’il a été

admis, la décision attaquée est annulée ou modifiée également en faveur de ceux

qui n’ont pas interjeté recours si l’autorité de recours juge les faits

différemment (let. a) et si les considérants de la nouvelle décision valent

aussi pour les autres personnes impliquées (let. b) ; avant de rendre sa

décision, l’autorité de recours entend s’il y a lieu les prévenus ou les

condamnés qui n’ont pas interjeté recours, le ministère public et la partie

plaignante (al. 2). En l’espèce, les conditions de l’article 392 al. 1 CPP sont

remplies, de sorte que dès que le présent jugement sera en force, la Cour

pénale entendra Y.________ qui n’a pas interjeté recours, sur les conséquences

de l’acquittement partiel qui a été prononcé en faveur de X.________ et qui

devra leur profiter également.

Par

ces motifs,

Dispositif

la Cour pénale décide

Vu les articles 251/24 CP, 10, 428, 429 CPP,

I.

L’appel de X.________

est partiellement admis.

II.

En conséquence,

le dispositif du jugement rendu le 7 juillet 2014 par le Tribunal de police des

Montagnes et du Val-de-Ruz est réformé comme suit, les autres éléments du

dispositif étant laissés inchangés et les chiffres 7 et 8 ayant été

ajoutés :

2. Reconnaît coupable X.________

d’instigation à faux dans les titres au sens des articles 251/24 CP, en

novembre 2008, et le condamne à 3 jours-amende à 60 francs le jour avec sursis

pendant deux ans.

6. Condamne X.________ au

paiement de sa part des frais de la cause réduite à 567 francs.

7. Fixe à 1'351.40 francs, y

compris frais débours et TVA, l’indemnité pour les dépenses occasionnées par

l’exercice raisonnable de ses droits de procédure au sens de l’article 429 al.

1 let. a CPP en faveur de X.________.

8. Laisse les frais de la cause

pour le surplus à la charge de l’Etat.

III.

Les frais de la

procédure d’appel sont arrêtés à 2'000 francs et mis, à hauteur de 667 francs,

à la charge de X.________, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.

IV.

Une indemnité de

2'536.35 francs, TVA compris, est allouée à X.________ pour ses frais de

défense pour la procédure d’appel, au sens de l’article 429 al. 1 let. a CPP.

V.

Le jugement sera

également réformé au bénéfice de Y.________ en application de l’article 392 al.

1 CPP, selon la procédure décrite à l’article 392 al. 2 CPP

VI.

Rejette toute

autre ou plus ample conclusion.

VII.

Notifie le

présent jugement à X.________, par Me P.________, à Y.________, au ministère

public, parquet général, à Neuchâtel (MPJI.2010.133-PG) et au Tribunal de

police des Montagnes et du Val-de-Ruz, à La Chaux-de-Fonds (POL.2014.87).

Neuchâtel, le 6 février 2020

Art. 24 CP

Participation

Instigation

1 Quiconque a intentionnellement décidé

autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l’infraction a été commise,

la peine applicable à l’auteur de cette infraction.

2 Quiconque a tenté de décider autrui à

commettre un crime encourt la peine prévue pour la tentative de cette

infraction.

Art.

2511 CP

Faux dans les titres

1. Celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts

pécuniaires ou aux droits d’autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers

un avantage illicite,

aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la

signature ou de la marque à la main réelles d’autrui pour fabriquer un titre

supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant

une portée juridique,

ou aura, pour tromper autrui, fait usage d’un tel titre,

sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus

ou d’une peine pécuniaire.

2. Dans les cas de très peu de gravité, le juge pourra prononcer

une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire.

1 Nouvelle

teneur selon le ch. I de la LF du 17 juin 1994, en vigueur depuis le 1er janv.

1995 (RO 1994

2290; FF 1991

II 933).

Art. 3141

CP

Gestion déloyale des intérêts

publics

Les membres d’une autorité et les fonctionnaires qui, dans le

dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, auront

lésé dans un acte juridique les intérêts publics qu’ils avaient mission de

défendre seront punis d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou

d’une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine

pécuniaire est également prononcée.2

1 Nouvelle

teneur selon le ch. I de la LF du 17 juin 1994, en vigueur depuis le 1er janv.

1995 (RO 1994

2290; FF 1991

II 933).

2 Nouvelle

teneur du membre de phrase selon le ch. II 1 al. 16 de la LF du 13 déc. 2002,

en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006

3459; FF 1999

1787).

Art.

10 CPP

Présomption d’innocence et

appréciation des preuves

1 Toute personne est présumée

innocente tant qu’elle n’est pas condamnée par un jugement entré en force.

2 Le tribunal apprécie librement

les preuves recueillies selon l’intime conviction qu’il retire de l’ensemble de

la procédure.

3 Lorsque subsistent des doutes

insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le

tribunal se fonde sur l’état de fait le plus favorable au prévenu.