Enlèvement de mineur. Expulsion facultative.

A.

A.X.________, née en

2001, est la mère de B.X.________, né en 2015. Tous deux sont de nationalité

portugaise. Le 7 mai 2015, A.X.________ a fait l’objet d’une mesure de

placement décidée par la justice portugaise.

Par requête du 8 octobre 2015, le

prévenu, né en 1982 au Portugal, et son épouse, née en 1967 au Brésil, tous

deux alors domiciliés à Z.________, ont déposé devant les autorités judiciaires

portugaises une requête tendant à pouvoir accueillir A.X.________ et son fils B.X.________

chez eux. La Fondation suisse du Service social international a été mandatée

pour délivrer un rapport. Le 18 décembre 2015, le Service de protection de

l’adulte et de la jeunesse (ci-après : SPAJ) du canton de Neuchâtel a reçu

une demande d’enquête sociale portant sur une évaluation des conditions

d’accueil et de la situation socio-économique des prévenus. Une conseillère

éducative de l’Office de l’accueil extra-familial s’est rendue les 18, 23

janvier et 15 février 2015 à leur domicile pour y procéder à une évaluation de

famille d’accueil. Un rapport a été établi à ce sujet le 21 mars 2016. Suite à

ce rapport, par décision du 12 juillet 2016, le Tribunal de Celorico

Da Beira (Portugal) a accordé

aux prévenus la garde de A.X.________ et B.X.________ et les a autorisés à se

déplacer avec les mineurs en Suisse pour y résider. La mesure de protection

devait durer un an, avec des révisions semestrielles. Elle a été transmise au SPAJ

avec la demande de nomination d’un tuteur « pour qu’il puisse

accompagner l’intégration des mineurs en Suisse et, également, au sein de la

famille des oncles maternels ».

Par décision du SPAJ du 26 juin 2016,

les prévenus ont été autorisés, en qualité de parents nourriciers, à accueillir

à leur domicile A.X.________ et B.X.________. Ces derniers sont arrivés en

Suisse le 16 août 2016 et ont requis l’octroi d’une autorisation de séjour au

titre de placement. Par décision du 29 novembre 2016, l’autorité de protection

de l’enfant et de l’adulte (ci-après : APEA) a institué des tutelles à

l’égard de A.X.________ et de B.X.________, désignant C.________ et D._______________,

tous deux assistants sociaux auprès de l’Office de protection de l’enfant

(ci-après : OPE), en qualité de tutrice de la première et de tuteur du

second. Dans le cadre de cette procédure, la présidente de l’APEA a entendu les

prévenus le 27 octobre 2016 et A.X.________ le 17 novembre 2016. Tous trois se

sont déclarés d’accord avec l’institution des tutelles.

B.

Par décision du 16

mars 2018, l’APEA a ratifié le placement de A.X.________ au groupe d’accueil

d’urgence du foyer [aaa]. A.X.________ s’était plainte de violences de la part

des prévenus, remontant à l’été 2017. Les prévenus souhaitaient son retour à

leur domicile, mais la jeune fille s’y refusait. N’étant pas en mesure de payer

le placement, les prévenus envisageaient – selon leurs déclarations auprès de

collaborateurs de l’OPE – de renvoyer A.X.________ et B.X.________ au Portugal

si un retour proche à leur domicile n’était pas possible.

C.

Le 23 avril 2018, un

entretien de réseau s’est tenu à l’OPE. Les parents d’accueil, tous deux

présents, ont expliqué que B.X.________ était alors au Portugal chez l’une des

sœurs du prévenu. La prévenue avait amené avec elle le garçon dans ce pays pour

un « RDV au tribunal ». Elle comptait aller le chercher la

semaine suivante. Le « journal consolidé » du tuteur mentionne

que la prévenue a évoqué avoir « des projets », notamment le

départ de la Suisse, en emmenant les enfants. Le cadre de la tutelle a été

rappelé aux prévenus, notamment le fait qu’ils devaient demander une

autorisation pour quitter le pays et que la situation n’était pas acceptable.

Un délai d’une semaine leur a été donné pour ramener B.X.________, ce à quoi

les prévenus se sont engagés. Il a été rappelé que les enfants étaient sous

« Autorité Suisse » et que les prévenus ne pouvaient pas les

emmener pour vivre dans un autre pays.

Le 2 mai 2018, le prévenu a informé

la tutrice que sa femme était repartie au Portugal, qu’elle était malade et

qu’aucune date de retour en Suisse avec B.X.________ n’était encore prévue. Il

lui a été rappelé le fait que la situation n’était pas acceptable et que B.X.________

devait revenir au plus vite. Le prévenu s’est engagé à rappeler l’OPE dans la

journée pour donner la date du retour.

Le 18 mai 2018, le Centre

neuchâtelois de psychiatrie (ci-après : CNP) a signalé à l’APEA la

situation de A.X.________ et de B.X.________ ; les représentants du CNP

s’inquiétaient des tergiversations des prévenus en relation avec le retour de B.X.________

en Suisse, craignaient qu’ils ne partent au Brésil d’où la prévenue est

originaire et s’inquiétaient de l’état affectif de A.X.________, perturbée par l’absence

de son fils.

Les 23 et 24 mai 2018, les

intervenants de l’OPE n’ont pas réussi à joindre les prévenus.

Le 24 mai 2018, le tuteur de B.X.________

s’est présenté à la police neuchâteloise et y a déposé plainte pour enlèvement

de mineur.

D.

Le samedi 26 mai

2018, le prévenu a été entendu par la police. Il a expliqué que sa femme avait

une hernie discale et qu’elle était hébergée dans sa famille à Lisbonne. Elle

avait téléphoné au tuteur pour dire qu’elle partait au Portugal avec B.X.________.

Le prévenu ne pouvait pas garder B.X.________ seul à la maison en Suisse, vu

qu’il travaillait toute la journée. C’est pour cette raison que sa femme avait

pris l’enfant avec elle au Portugal. Comme le tuteur était en vacances à ce

moment-là, son épouse avait pris la décision de partir tout de même avec B.X.________,

environ un mois auparavant. Il était allé voir la prévenue et l’enfant le

dimanche 20 mai et était revenu le 21 mai (« je suis allé les voir au

Portugal »). Sa femme avait du mal à se déplacer. Le couple n’avait

pas enlevé B.X.________. La police l’a invité à présenter B.X.________ le lundi

suivant au tuteur.

Le lundi 28 mai 2018, le prévenu s’est

rendu à l’OPE. Il n’était pas accompagné de B.X.________. Il a expliqué qu’il

n’avait pas pu se rendre au Portugal le week-end, car il avait été entendu par

la police le samedi matin. Sa femme ne pouvait pas se déplacer en raison de son

hernie discale. Les tuteurs lui ont laissé un dernier délai au lundi suivant

pour ramener B.X.________, en lui demandant de leur présenter les billets

d’avion aller-retour pour lui ainsi que le billet d’avion de retour pour B.X.________,

de même qu’un certificat médical pour la prévenue.

En partant de l’OPE, le prévenu s’est

rendu au contrôle des habitants et a demandé à retirer les papiers du couple.

Un refus lui a été communiqué. Avisé, le tuteur a appelé. Le prévenu a expliqué

que le couple pensait quitter la Suisse, car l’épouse avait trouvé un travail à

l’étranger. Il a affirmé accepter de se soumettre aux décisions de justice

suisse concernant les enfants.

Le mercredi 30 mai 2018, l’OPE

n’avait toujours pas obtenu les copies des billets d’avion ou du certificat

médical requis.

Le lundi 4 juin 2018, le prévenu ne

s’est pas rendu au rendez-vous prévu à l’OPE. Atteint, après plusieurs essais,

par le tuteur au téléphone, le prévenu a déclaré qu’il avait suivi en cela le

conseil de son avocat car il n’y avait pas de convocation écrite. Il a déclaré

que B.X.________ était de retour en Suisse avec sa femme.

Le 4 juin 2018, à 12h30, le prévenu a

été interpellé par la police et placé en garde à vue. Dans l’après-midi, il a

été invité à joindre son épouse par téléphone. Il a informé celle-ci de la

situation et l’a priée de rentrer par le premier avion.

Le prévenu a été entendu par le

procureur le 5 juin 2018. Il a déclaré que sa femme avait voulu demander au

tuteur l’autorisation de partir avec l’enfant au Portugal, mais que l’intéressé

était en vacances. La prévenue devait refaire sa carte d’identité qui

comportait des erreurs ; le document d’identité devait être renouvelé

depuis au moins une année ; le délai d’attente à l’ambassade en Suisse aurait

été trop long. Son épouse était partie avec B.X.________ au Portugal fin avril

2018. Il était allé les rejoindre pendant un week-end les 19 et 20 mai 2018. Il

ne pouvait pas ramener l’enfant avec lui car il travaillait. Il ne pouvait pas

laisser le garçon seul à la maison. Il avait informé le tuteur du voyage de sa

femme et de l’enfant la semaine suivant le départ. Il était prévu que son

épouse refasse son document d’identité, passe un ou deux jours à la plage et

rentre. Cela ne devait pas durer plus d’une semaine. La prévenue avait cependant

rencontré des problèmes de santé, soit d’hernie discale, et n’avait pas pu

rentrer comme prévu. Le prévenu avait résilié le bail de l’appartement du

couple à Z.________, dans l’intention d’aller habiter en France tout en

continuant à travailler en Suisse pour le même employeur. Il voulait s’établir

en France pour des questions financières. Les tuteurs étaient au courant, mais

le prévenu ne savait pas s’ils étaient d’accord avec le déménagement. Le couple

avait annoncé son départ auprès de l’état civil et payé tous les impôts afin

d’obtenir le permis frontalier G auprès du service des migrations. Le prévenu

avait signé un bail qui courrait depuis mai 2018 à V.________(F). Il habitait

déjà là-bas. Il attendait que toutes les démarches soient en ordre pour les

enfants. Légalement, il était toujours domicilié à la même adresse à Z.________.

Sa femme et B.X.________ habitaient aussi à V.________. Le tuteur de B.X.________

n’était pas au courant du fait qu’ils habitaient déjà à V.________, sinon il

leur aurait retiré l’enfant, comme il le leur avait annoncé. Sa femme devait

rentrer le jour même en Suisse.

E.

Le 5 juin 2018, en fin

d’après-midi, la prévenue est arrivée à la gare de Z.________. Le tuteur a pris

en charge B.X.________ pour l’amener au Foyer [bbb] de cette même ville.

Le 6 juin 2018, la prévenue a été

entendue par le procureur. En substance, elle a expliqué qu’elle s’était rendue

au Portugal pour mettre à jour ses papiers d’identité. Elle n’avait pas pensé à

utiliser les services de l’ambassade en Suisse pour cette démarche, précisant

aussi qu’elle avait envie de retourner dans son pays d’origine. A trois

reprises, elle avait contacté l’OPE pour informer le tuteur de son déplacement,

mais on lui avait répondu qu’il était en vacances. En 2017, elle s’était déjà

rendue au Portugal avec B.X.________ sans en aviser préalablement son tuteur. Celui-ci

lui avait juste demandé si elle avait rencontré des problèmes à la frontière. Elle

n’avait pas compris qu’elle ne pouvait pas sortir de Suisse avec l’enfant sans

l’autorisation de son tuteur, ceci d’autant plus qu’une décision d’un tribunal

portugais octroyait à elle et son mari la garde du garçonnet. Lorsqu’elle était

arrivée au Portugal, la prévenue n’avait pas immédiatement entrepris les

démarches pour refaire ses documents d’identité, attendant trois ou quatre

jours. Une semaine plus tard, elle était rentrée en Suisse tout en laissant B.X.________

chez la sœur de son mari. Elle devait aller chercher en Suisse des documents

qui lui manquaient. Elle n’avait pas pu demander à son mari de les lui envoyer

car elle ne savait pas où elle les avait rangés (son mari ne trouvait jamais

rien). Elle était aussi rentrée pour se rendre au réseau du 23 avril 2018,

auquel le tuteur lui avait demandé de participer. Elle n’avait pas emmené B.X.________

avec elle en Suisse pour éviter des frais. Lors du réseau, le tuteur lui avait

demandé de ramener B.X.________ au plus vite. Elle avait dit qu’elle ne voulait

pas acheter un billet trop cher et que, s’il faisait bon au Portugal, elle en

profiterait encore. Elle se sentait bien au Portugal, alors qu’il y avait trop

de pression psychologique de la part de l’administration chargée de la

protection des enfants en Suisse. Par exemple, le tuteur avait commencé à

prendre des rendez-vous chez le pédiatre pour B.X.________, qui pourtant allait

bien ; cela causait des frais au couple. La prévenue était retournée au

Portugal une à deux semaines plus tard, par un avion au départ d’Orly d’une

compagnie dont elle avait oublié le nom ; le billet avait été payé en

liquide. Arrivée au Portugal, elle avait dû s’aliter pendant une semaine en

raison d’une hernie discale. Elle avait été choquée par la menace du tuteur de

porter plainte si elle ne rentrait pas au plus vite en Suisse avec B.X.________.

Le billet pour celui-ci avait été acheté le 4 juin 2018. Elle avait l’intention

de « mettre à plat » la situation concernant A.X.________ et B.X.________.

Elle aurait aimé que la jeune fille puisse revenir vivre avec le couple, car son

placement coûtait très cher. Il ne servait à rien que les enfants soient

séparés en Suisse et ils auraient été mieux ensemble au Portugal. Le prévenu et

elle avaient l’intention de s’installer à V.________. Le tuteur leur avait dit

qu’ils pouvaient emménager là où ils voulaient, mais que B.X.________ et A.X.________

ne pourraient pas quitter la Suisse. Le couple avait quand même décidé

d’emménager à V.________, car la Suisse était trop chère. Leur appartement à Z.________

était vide. Pour l’avenir, la prévenue souhaitait que A.X.________ et B.X.________

viennent s’installer chez eux à V.________ dans un plus grand appartement. Si

cette solution n’était pas possible, elle souhaitait alors qu’ils puissent

regagner le Portugal. Les affaires personnelles de B.X.________ et de A.X.________

se trouvaient actuellement à V.________ en France.

F.

Le prévenu a été mis

en liberté le 6 juin 2018 à 11h55.

G.

Le 5 juin 2018, A.X.________

et sa tutrice ont déposé plainte contre les prévenus pour enlèvement de mineur.

H.

Par acte

d’accusation du 29 octobre 2018, les prévenus ont été renvoyés devant le

Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz. Les faits reprochés aux

prévenus sont les suivants :

« Enlèvement de mineur au sens de l’article 220 CP :

1.

De mars 2018 au 5 juin 2018,

2.

à Z.________,

3.

A.Y.________ et B.Y.________

ont soustrait B.X.________, né en 2015,

4.

à son tuteur D._______________,

5.

après avoir organisé en mars

le voyage et

6.

avoir été encouragée par son

mari B.Y.________ à l’entreprendre, même sans autorisation du tuteur ni même

information à ce dernier,

7.

A.Y.________ emmenant, début

avril 2018, l’enfant au Portugal et l’y gardant,

8.

A.Y.________ revenant en

Suisse pendant une semaine sans l’enfant et assistant à un réseau le 23 avril

2018,

9.

le tuteur, une fois mis au

courant de la situation lors du réseau du 23 avril, ayant fixé une ultime

échéance de retour de l’enfant au plus tard une semaine après, puis exigé son

retour à plusieurs reprises tant par téléphone que lors d’entretiens avec B.Y.________,

10.

B.Y.________ laissant

l’enfant au Portugal alors qu’il s’était rendu à ses côtés le week-end des 19

et 20 mai 2018,

11.

A.Y.________ ne ramenant

finalement l’enfant à son tuteur que le 5 juin 2018 à la suite de la mise en

détention de B.Y.________. ».

Faits

I.

Les prévenus ont été

entendus à l’audience du tribunal de police du 8 février 2019.

En substance, la prévenue a confirmé

ses précédentes déclarations. En particulier, elle a confirmé que, comme elle

avait la garde de B.X.________ et les papiers d’identité de l’enfant en sa

possession, elle ne pensait pas qu’elle devait obtenir une autorisation pour

voyager. Elle avait appelé plusieurs fois le tuteur pour lui demander si elle

pouvait partir avec B.X.________ au Portugal. On lui avait répondu qu’il était en

vacances et elle n’avait pas laissé de message. Elle avait pensé qu’elle

pouvait emmener B.X.________ au Portugal sans autorisation. Elle n’avait pas

l’intention de rester longtemps. Elle l’avait déjà fait et cela n’avait pas

posé problème. Si elle avait appelé l’OPE c’est parce qu’elle avait compris que

l’OPE était l’« autorité suprême » au moment du placement de A.X.________

en foyer.

Selon le prévenu, le couple avait

décidé de déménager en France déjà en 2010-2012. Cela faisant longtemps qu’ils

y pensaient. La résiliation du bail à Z.________ était intervenue en avril pour

septembre ou octobre 2018. Son épouse était allée au Portugal pour refaire des

documents d’identité. B.X.________ n’était pas revenu avant le mois de juin en

raison du temps nécessaire pour refaire les papiers de son épouse (il avait été

mal compris quand il avait dit qu’ils comportaient des erreurs) et parce que

les billets d’avion étaient très chers. Le prévenu avait des vacances de deux

semaines au mois de juin et il était prévu qu’il parte au Portugal à ce

moment-là avec la mère de B.X.________ pour passer les vacances à quatre.

J.

Dans son jugement du

22 février 2019, le tribunal de police retient qu’au moment des faits le

jugement portugais du 12 juillet 2017 avait cessé de déployer ses effets ;

qu’en droit suisse, le tuteur exerce sur le mineur les mêmes droits que les

parents ; qu’il est seul en droit de déterminer le lieu de résidence d’un

enfant, composante de l’autorité parentale ; que les prévenus en avaient

pleinement conscience au vu du déroulement de l’audience du 27 octobre 2016

devant l’APEA ; que le rôle de famille d’accueil leur était parfaitement

connu dès lors qu’ils s’étaient soumis à une enquête de l’Office des structures

d’accueil extra-familial ; qu’il y a eu soustraction de mineur au sens de

l’article 220 CP ; que cette soustraction a duré près de deux mois, de

même que la circonstance subsidiaire de refus de remettre un mineur au sens de

la même disposition ; que l’intention est établie. Selon le tribunal, les

prévenus sont donc coupables d’enlèvement de mineur au sens de l’article 220 CP

pour la période de mi-avril au 5 juin 2018. La culpabilité est moyenne à

importante, comparable pour chacun des prévenus, qui tous deux ont pris la

décision du départ de B.X.________ au Portugal et auraient eu les mêmes

occasions de le ramener ; la motivation des auteurs est l’égoïsme ;

la séparation entre la mère et l’enfant a été de longue durée ; les

prévenus n’ont pas d’antécédents et leur situation personnelle est sans

particularité. Les conditions objectives et subjectives du sursis sont réunies.

Le tribunal de police renonce à prononcer l’expulsion. À cet égard, il

considère que les prévenus ne sont pas venus en Suisse pour commettre des

infractions ; que leurs casiers judiciaires sont vierges ; que le

prévenu bénéficie d’une bonne intégration professionnelle ; que l’article

66a bis CP n’a pas été conçu pour les personnes reconnues coupables

d’enlèvement de mineur.

K.

Le prévenu saisit la

Cour pénale d’un appel contre le jugement du 22 février 2019. Il s’en

prend aux chiffres 1 et 4 du dispositif,

L.

La prévenue conteste

aussi le jugement du 22 février 2019. Dans sa déclaration d’appel motivée, elle

fait valoir qu’elle s’était déjà rendue au Portugal, et à de nombreuses

reprises en France, avec B.X.________ avant les faits litigieux, sans que cela

ne pose le moindre problème. Après que le placement de A.X.________ a été

ratifié, le 16 mars 2018, l’appelante a tenté de joindre à trois reprises

le tuteur pour l’avertir de son voyage au Portugal avec B.X.________. Le 23

avril 2018, elle est revenue du Portugal et s’est rendue à un rendez-vous à

l’OPE. Le tuteur a dit au couple que B.X.________ devait être ramené en Suisse.

Des motifs médicaux et financiers ont fait que ce retour a pris quelques

semaines. Le 22 mai 2018, la présidente de l’APEA a indiqué à D._______________

que les appelants étaient les tuteurs de B.X.________ et donc libres de choisir

leur lieu de résidence. Lors de son audition du 26 mai 2018, le mari de

l’appelante a précisément expliqué où se trouvait l’enfant B.X.________.

L’appelante est revenue en Suisse avec le garçon le 5 juin 2018. Il est évident

que les dispositions pour le retour, notamment l’achat des titres de transport,

avaient été prises avant la veille, date de l’interpellation de l’appelant. Les

éléments constitutifs de l’enlèvement de mineur au sens de l’article 220 CP ne

sont pas réalisés. Le tribunal de police considère à tort que le titulaire du

droit de déterminer le lieu de résidence de B.X.________ est le tuteur. Le

jugement portugais attribuant la garde de B.X.________ à l’appelante et à son

mari et l’autorisant à se déplacer en Suisse déploie tous ses effets

conformément à la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et

l’exécution des décisions en matière de garde des enfants et de rétablissement

de la garde des enfants. La décision de l’APEA du 29 novembre 2016

instituant une tutelle est contradictoire. La décision portugaise a été mal

traduite par la justice suisse, en ce sens que jamais les autorités portugaises

n’ont souhaité que le droit de déterminer le lieu de résidence de B.X.________

soit retiré à l’appelante pour être donné à un tuteur. Par ailleurs, la

condition de la soustraction n’est pas réalisée car B.X.________ était déjà

sous la garde de l’appelante au moment où cette dernière est partie au

Portugal. S’il est vrai que l’appelante a mis plusieurs semaines à ramener B.X.________

en Suisse, il faut garder à l’esprit que l’intéressée souffre d’une hernie

discale et que ses moyens financiers sont limités. Il s’agit d’un cumul de

circonstances malheureuses. L’appelante n’a jamais exprimé un refus de remettre

B.X.________ au tuteur. Enfin, la condition de l’intention n’est pas réalisée.

L’appelante a emmené l’enfant avec elle au Portugal dans l’unique but

d’effectuer des démarches administratives. Il était dès le départ prévu de

revenir avec le garçonnet.

M.

Le ministère public

dépose un appel joint tendant au prononcé de l’expulsion des appelants. Selon

le procureur, les prévenus, d’origine portugaise, ont démontré, par leur

comportement, l’existence de liens étroits avec leur pays d’origine. Les liens

avec la Suisse ne semblent subsister qu’au travers de l’emploi de l’appelant. Le

couple a fait preuve de défiance envers les autorités suisses en se constituant

une résidence à V.________ tout en conservant un domicile fictif à Z.________. Une

mesure d’expulsion d’une certaine durée serait à même de diminuer sensiblement

le risque de récidive de déplacement illicite de B.X.________ tant que l’enfant

reste en bas âge.

N.

a) La prévenue a été

interrogée à l’audience de la Cour pénale. En substance, elle a déclaré qu’elle

avait décidé d’aller au Portugal à l’époque où A.X.________ avait été placée

auprès du foyer [aaa] et qu’on lui avait dit qu’elle et son mari devraient

payer les frais de placement. Le but du voyage au Portugal était de refaire sa

carte d’identité. En effet, elle voulait s’installer en France et elle avait à

cet effet besoin d’une carte d’identité valable. S’installer en France était un

projet de longue date des prévenus, dicté par des motifs financiers. Si elle

s’était adressée à un consulat du Portugal en Suisse, ça aurait pris beaucoup

de temps. Comme son mari travaillait toute la journée, elle était obligée

d’emmener B.X.________ avec elle au Portugal. Elle avait appelé le tuteur de B.X.________

qui était en vacances, parce qu’un jour il lui avait dit que c’était lui qui

s’occupait de B.X.________. Elle ne savait toutefois pas si elle pouvait

voyager avec l’enfant. En fait, c’est quand elle était arrivée en Suisse avec

les enfants que D._______________ lui avait expliqué qu’il était le tuteur de B.X.________

et que C.________ était la tutrice de A.X.________. Elle a précisé ceci :

« Dans ma tête, lorsque j’ai décidé d’aller refaire ma carte d’identité

au Portugal, j’avais le droit de voyager avec B.X.________ puisque le juge

portugais m’avait autorisé à me déplacer en Suisse avec lui ». La

prévenue était allée à Lisbonne où elle s’était installée dans la famille de

son mari. Elle avait appris qu’elle aurait dû amener son ancienne carte

d’identité qui était échue. Elle avait laissé B.X.________ à Lisbonne et était

rentrée en Suisse pour prendre sa vieille carte d’identité. A ce moment-là,

elle habitait déjà avec son mari à V.________, sans pouvoir préciser exactement

la date d’installation. Les affaires de B.X.________ étaient à V.________. Il

semblait à la prévenue que c’était à cette époque qu’elle avait eu un

rendez-vous avez D._______________ qui lui avait demandé où était B.X.________.

Elle avait répondu qu’il était au Portugal. Le tuteur s’était un peu énervé. Il

lui avait dit qu’elle devait savoir qu’elle ne pouvait pas sortir de Suisse

avec B.X.________. Elle lui avait répondu qu’elle avait tous les papiers du

juge du Portugal qui l’autorisaient à voyager dans ce pays avec le garçon. La

conversation avait été désagréable. Le tuteur lui avait demandé quand elle

ramènerait B.X.________ du Portugal. La prévenue lui avait répondu qu’elle

cherchait un billet d’avion et qu’elle devait trouver un tarif favorable. Le

tuteur avait insisté pour qu’elle revienne rapidement avec l’enfant. La

prévenue voulait absolument trouver un billet à un bon tarif. Après quelques

jours, elle avait trouvé le billet et elle était partie à Lisbonne. La prévenue

avait refait sa carte d’identité. Elle avait voulu profiter du soleil et de la

plage. A ce moment-là, elle avait eu un problème d’hernie discale et elle avait

dû passer un mois sans bouger. Elle n’avait pas consulté tout de suite de

médecin au Portugal. Une amie lui avait fourni des médicaments pour qu’elle puisse

se rendre chez un docteur. Elle avait reçu des messages du tuteur qui la

menaçait de porter plainte pour enlèvement d’enfant à peu près deux semaines

plus tard, sauf erreur. Elle était trop mal en point pour pouvoir rentrer en

Suisse. Elle ne se souvenait pas que le prévenu soit venu la retrouver au Portugal.

Finalement, elle avait pu consulter un médecin qui lui avait fait des piqûres. Elle

avait pu marcher. Elle avait recommencé à chercher un billet pour rentrer. Son

mari l’avait appelée et lui avait demandé de revenir rapidement avec B.X.________.

La prévenue ne pouvait pas expliquer pourquoi la nouvelle carte d’identité

qu’elle avait obtenue à Lisbonne venait à échéance le 11 janvier 2028. A

l’heure actuelle, elle était domiciliée à R.________ (en France voisine). Elle

n’avait plus d’emploi.

b) Interrogé à son tour, le

prévenu a déclaré qu’il avait été très surpris quand A.X.________ avait été

placée au foyer [aaa]. Il n’était pas d’accord avec ce placement, et il avait

dit qu’il refusait d’en payer les frais. On lui avait répondu qu’il pouvait

demander le soutien de l’aide sociale. Pour lui, il était exclu de dépendre de

l’aide sociale. Il n’y avait pas eu de discussions avec le tuteur à propos de

savoir qui décidait quoi. Ce dernier lui avait simplement dit que A.X.________

restait au foyer [aaa] et qu’il n’y avait pas à discuter. La décision de sa

femme de refaire sa carte d’identité était antérieure au placement de A.X.________.

Elle devait emmener B.X.________ avec elle au Portugal puisqu’il travaillait. A

la réflexion, la décision avait été prise après le placement de A.X.________.

La prévenue devait rester sur place entre 8 et 15 jours pas plus. Les démarches

administratives pour la carte d’identité ne devaient pas prendre plus de 3 jours.

Si sa femme s’était adressée au consulat du Portugal en Suisse, l’opération

aurait pris au minimum un mois. Son épouse avait la double nationalité

brésilienne et portugaise. Elle avait les deux passeports. Il y avait néanmoins

besoin qu’elle dispose de sa carte d’identité pour passer la frontière s’il y

avait un contrôle. Ce n’était pas très urgent mais c’était nécessaire. Sauf

erreur, le couple avait pris un appartement à V.________ en mai ou juin 2018.

Il avait fait des démarches auparavant auprès des autorités françaises. Le

prévenu était allé à la mairie à V.________ au mois de janvier ou février 2018

pour savoir quels étaient les papiers à réunir. Lors de l’entretien de réseau

du 23 avril 2018, il avait été question du fait que A.X.________ ne voulait pas

revenir chez le couple, mais que B.X.________ allait rester avec celui-ci. Sa

femme avait appelé une ou deux fois le tuteur, qui était en vacances, parce

qu’elle n’était pas très sûre de la situation légale, vu les papiers du

Portugal. Le prévenu avait expliqué au tuteur qu’il fallait trouver des billets

d’avion à prix raisonnable pour ramener B.X.________. Ensuite, sa femme était

tombée malade. Le prévenu a contesté avoir déclaré lors de l’audition du 5 juin

2018 que le tuteur lui aurait dit que, si le couple partait, B.X.________ leur

serait enlevé tout de suite. Le déménagement en France avait eu lieu en mai

2018. Les époux avaient déménagé ensemble. Ils avaient eu ensuite le

rendez-vous avec le tuteur et c’est là que ce dernier leur avait expliqué les

choses : « Si on habitait en dehors de la Suisse avec ma femme,

alors B.X.________ devait rester en Suisse alors qu’on habitait déjà en France.

Je n’ai pas dit à D._______________ qu’on habitait déjà en France. ». Sa

femme était allée deux fois au Portugal, la première fois quand le couple

habitait encore en Suisse et la deuxième quand le couple habitait déjà en

France. Il pensait que la prévenue était repartie pour Lisbonne une semaine ou

deux après la séance du 23 avril. Le déménagement avait eu lieu le 27 ou 28

avril. Il est vrai que le week-end des 18 et 19 mai, le prévenu était allé

au Portugal. Il avait fait le voyage en bus et avait visité seulement sa mère,

qui habitait à 400 km de Lisbonne. Il n’aurait pas pu ramener B.X.________ avec

lui, vu la durée du voyage et le fait qu’il n’avait personne pour s’occuper de

l’enfant en Suisse pendant qu’il travaillait. Depuis le jugement de première

instance, le couple ne pouvait plus voir B.X.________ et A.X.________. Le

prévenu occupait toujours un emploi en Suisse, en qualité de maçon dans une

entreprise de U.________.

c) Dans sa plaidoirie, l’avocate de

l’appelante replace tout d’abord les faits dans leur contexte. Quatre ans

auparavant, le couple a pris l’importante décision de venir en aide à B.X.________

et A.X.________, qui étaient pour le premier destiné à l’adoption, pour la

seconde placée dans une institution. Les appelants avaient l’intention de donner

une vie meilleure aux enfants, en leur donnant l’occasion de vivre ensemble, et

en les éloignant de la pression médiatique. Aujourd’hui, ils sont traités comme

de grands criminels. La procédure a dérapé. Lorsque B.X.________ a été ramené

en Suisse, il a été arraché brutalement à l’appelante et, depuis janvier 2019,

le droit de visite est suspendu. L’appelante n’avait jamais imaginé que partir

au Portugal avec le garçonnet entraînerait de telles conséquences. En réalité,

on se demande qui a enlevé B.X.________ à qui.

Les déclarations de

l’appelante sont pour l’essentiel corroborées par les dires de son mari.

L’hernie discale dont elle souffre était déjà relevée dans l’enquête sociale

menée en 2016. Les problèmes financiers du couple sont constants.

L’impossibilité pour le mari de la prévenue de garder B.X.________ en Suisse ou

de faire subir à celui-ci un long voyage en bus ne prête pas à discussion. La

prévenue a livré des explications franches sur le but du voyage au Portugal, et

le projet formé par le couple de s’installer en France.

Pour la défense, les éléments

constitutifs de l’article 220 CP ne sont pas réalisés. En effet, l’appelante et

son mari sont les détenteurs de l’autorité parentale. Les décisions portugaises

et suisses coexistent et ne sont pas contradictoires. Au demeurant, même si D._______________

avait été titulaire de l’autorité parentale, il n’y aurait pas eu d’enlèvement.

La prévenue a tenu à informer le tuteur de ses déplacements. Elle a été victime

d’un malheureux concours de circonstances s’agissant de son état de santé. Son

adresse au Portugal était connue des autorités depuis la première audition par

la police. L’élément subjectif de l’infraction n’est pas réalisé. L’appelante

n’avait nullement l’intention d’empêcher l’exercice de l’autorité parentale de

qui que ce soit. Ce sont des raisons administratives et un besoin de vacances

qui l’ont conduite à partir au Portugal. Quoi qu’il en soit, deux motifs

justificatifs sont réalisés : l’erreur sur l’illicéité au sens de

l’article 21 CP et l’état de nécessité au sens de l’article 17 CP.

S’agissant de l’appel joint du

ministère public, la défense nie tout risque de récidive en faisant valoir que

le couple n’a plus de contact avec B.X.________ ; qu’il n’a pas de casier

judiciaire ; que l’expulsion priverait les appelants de leur seule source

de revenu et qu’ils rencontreraient des difficultés insurmontables à retourner

au Portugal.

d) L’avocat de l’appelant rappelle également

les origines dramatiques du placement de A.X.________ et B.X.________ chez les

prévenus. Ceux-ci n’auraient jamais imaginé qu’ils seraient à nouveau

confrontés aux autorités pénales et aux médias en Suisse.

Cela étant, le premier juge

n’a pas établi exactement la chronologie des faits. Des incohérences

subsistent. Le 23 avril, le tuteur a simplement recommandé au couple de revenir

en Suisse avec l’enfant. De nouveaux contacts téléphoniques ont eu lieu en mai.

Puis le 22 mai, le tuteur a téléphoné à la présidente de l’APEA pour demander

s’il fallait déposer plainte. Les prévenus avaient alors en vue un déménagement

vers la France, et non pas un enlèvement vers le Portugal. Le déménagement

était motivé par des raisons financières. Il s’est écoulé 30 jours entre le 23

avril 2018 et le 24 mai 2018, date du dépôt de la plainte. Pendant cette

période, les prévenus ont agi. L’appelant est reparti au Portugal. De nouvelles

vacances dans ce pays ont été prévues. Les éléments constitutifs de l’article

220 CP ne sont pas réalisés. Le jugement portugais est une décision typique de

tutelle. Il est reconnu en Suisse selon la convention de Luxembourg. Aucun

jugement ne s’éteint de lui-même. Les autorités suisses auraient dû confirmer

la désignation des prévenus comme tuteurs, plutôt que de désigner des

collaborateurs de l’OPE. Les appelants auraient dû faire recours contre le

jugement suisse, ce qu’ils ignoraient. Ainsi, deux jugements contradictoires

cohabitent. Il ne peut pas y avoir de soustraction d’un mineur quand l’auteur

est titulaire de l’autorité parentale.

En second lieu, la défense

fait valoir que l’appelant est resté en Suisse. Il n’a jamais manifesté la

volonté de ne pas remettre le garçon aux autorités suisses. Il était paniqué et

essayait de régler les choses avec son épouse. Tout au plus pourrait-il être

considéré comme un complice. Il a entrepris tout ce qu’il fallait pour que le

retour de l’enfant soit organisé au plus vite. C’est uniquement l’état de santé

de sa femme qui a retardé le retour. Enfin, l’appelant invoque également

l’erreur sur l’illicéité.

S’agissant de l’appel joint du

ministère public, l’appelant conclut au rejet de l’expulsion, en invoquant

l’impact que cette mesure aurait sur les plans professionnel et familial pour

le couple. Il sollicite une indemnité de 600 francs pour les trois jours de

détention qu’il a subi durant la procédure.

e) Dans son réquisitoire, le

représentant du ministère public rappelle que la plainte a été déposée sur ordre

de la présidente de l’APEA. Il souligne que le jugement helvétique est

postérieur au jugement portugais et qu’il ne porte pas sur la garde, mais sur

une tutelle. Pour le procureur, les appelants étaient tous deux d’accord avec

le fait que la prévenue emmène B.X.________ au Portugal, pour une durée

indéterminée. A trois reprises, l’appelante a cherché à joindre le tuteur. Elle

savait pertinemment que le départ ne pouvait se faire sans l’aval de celui-ci.

Son mari le savait lui aussi. Le bail de l’appartement du couple en Suisse a

été résilié, un avis de départ a été donné, des billets d’avion allers simples

ont été pris. La carte d’identité avait été refaite en janvier 2018. La

justification du déplacement à l’étranger tombe à faux. La véritable raison du

départ a été donnée par l’appelante lors de son audition du 6 juin 2018 :

il y avait trop de pression de la part des autorités de protection de l’enfant

sur le couple en Suisse. L’appelante ne voulait plus avoir à rendre des comptes

au sujet de la garde de B.X.________. Elle a refusé de communiquer l’adresse au

Portugal. Les prévenus se sont montrés injoignables. Le prévenu est revenu du

Portugal sans B.X.________. Il y avait ainsi une intention du couple de faire

quitter le territoire helvétique à l’enfant pour éviter des pressions. Cela a

duré pendant 2 mois. Le risque de récidive demeure et l’expulsion doit être

prononcée.

C

O N S I D E R A N T

1.

Interjeté dans les

formes et délais légaux, les appels et l’appel joint sont recevables (art. 399

CPP et 401 CPP). Une annonce d’appel n’était pas nécessaire, car le tribunal de

police avait notifié un jugement directement motivé aux parties.

Considérants

2.

Selon l’article 398

CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur les points

attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit,

y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le

retour injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour

inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux violations décrites

dans l’acte d’appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décision illégale ou

inéquitable (art. 404 al. 2 CPP). Sur les points attaqués du jugement, elle

revoit la cause librement en fait et en droit (Kistler-Vianin, in

CR-CPP, n. 11 ad art. 398).

3.

a) Selon l'article

10.

CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée

par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les

preuves recueillies, selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la

procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux

éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état

de fait le plus favorable au prévenu (al. 3).

b) D’après la jurisprudence

(notamment arrêt du TF du 28.09.2018 [6B_418/2018] cons. 2.1), la présomption

d'innocence et son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent

tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large. En

tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle signifie, au stade du

jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute

doit profiter au prévenu. Comme règle d'appréciation des preuves, la

présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu

de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif,

il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il

subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours

possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes

sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en

fonction de la situation objective. L'appréciation des preuves est l'acte par

lequel le juge du fond évalue la valeur de persuasion des moyens de preuve à

disposition et pondère ceux-ci afin de parvenir à une conclusion sur la

réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l'application du droit

pénal matériel. L'appréciation des preuves est dite libre ; ce n'est ni le

genre ni le nombre de preuves qui est déterminant, mais leur force de

persuasion (Verniory, in : CR CPP, n. 34 ad art. 10, avec des

références). Il convient de faire une évaluation globale de l'ensemble des

preuves rassemblées au dossier, en s'attachant à la force de conviction de

chaque moyen de preuve et non à la nature de la preuve administrée (cf.

notamment arrêt du TF du 05.11.2014 [6B_275/2014] cons. 4.2).

c) Il est généralement admis qu’en

présence de plusieurs versions successives et contradictoires des faits

présentés par la même personne, le juge doit en principe accorder la préférence

à celle qui a été donnée alors que l’intéressé en ignorait peut-être les

conséquences juridiques, soit normalement la première, les explications

nouvelles pouvant être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (RJN 2019, p. 417, p. 421 ; 1995 p. 119 ; ATF 121 V 45 cons. 2a). Lorsque le prévenu fait

des déclarations contradictoires, il ne peut en outre invoquer la présomption

d’innocence pour contester les conclusions défavorables que le juge a, le cas

échéant, tiré de ses déclarations (arrêt du TF du 30.06.2016 [6B_914/2015] cons. 1.2).

4.

L’article 220 CP dispose que celui qui aura soustrait

ou refusé de remettre un mineur au détenteur du droit de déterminer le lieu de

résidence sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de 3 ans au

plus ou d’une peine pécuniaire.

Pour que l’infraction d’enlèvement de

mineur au sens de l’article 220 CP soit consommée, il faut que l’auteur empêche le détenteur du droit de

déterminer le lieu de résidence de décider, ainsi que la loi l’y autorise, du

sort de l’enfant. L’infraction peut être accomplie par n’importe quelle

personne physique : grands-parents, parents nourriciers, maître d’apprentissage,

journaliste, tiers lié affectivement au mineur enlevé, etc. Les père et mère du

mineur dépourvus de l’autorité parentale ou dont l’autorité parentale a été

amputée du droit de déterminer le lieu de résidence de leur enfant peuvent

également commettre l’infraction à l’encontre du tuteur de ce dernier ou de

l’autorité de protection investie du droit de garde (Sauterel,

Commentaire romand, Code pénal II, n. 12 ad art. 220 CP).

Le bien juridique protégé par

l’article 220 CP est le

droit de déterminer le lieu de résidence en tant que composante de l’autorité

parentale. Cette disposition protège ainsi la personne qui a le droit de

décider du lieu de résidence de l’enfant. Le titulaire de ce droit se détermine

selon le droit civil (ATF 141 IV 205 cons. 5.3.1 ; arrêt du TF

[6B_1073/2018] précité, et les références).

En droit suisse, l’autorité de

protection de l’enfant nomme un tuteur lorsque l’enfant n’est pas soumis à

l’autorité parentale (art. 327a CC). Le statut juridique de l’enfant sous

tutelle est le même que celui de l’enfant soumis à l’autorité parentale (art.

327b CC). Le tuteur a les mêmes droits que les parents (art. 327c CC).

L’autorité parentale inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de

l’enfant (art. 301a CC). Les parents nourriciers, sous réserve d’autres

mesures, représentent les père et mère dans l’exercice de l’autorité parentale

en tant que cela est indiqué pour leur permettre d’accomplir correctement leur

tâche. Ils sont entendus avant toute décision importante (art. 300 CC). Selon

l’article 316 CC, le placement d’enfants auprès de parents nourriciers est

soumis à l’autorisation et à la surveillance de l’autorité de protection de

l’enfant ou d’un autre office du domicile des parents nourriciers, désigné par

le droit cantonal. Comme l’a retenu le premier juge, les parents nourriciers ne

disposent pas de l’autorité parentale et a fortiori pas du droit de

déterminer le lieu de résidence de l’enfant ; en particulier, les parents

nourriciers ne sont pas habilités à transmettre, de leur propre chef, la prise

en charge de l’enfant à d’autres tiers sans l’accord du représentant légal (Meier/Stettler,

Le droit de la filiation, 5ème éd., n. 467).

Il faut entendre, par soustraction ou

refus de remettre, que la personne mineure (avec ou sans son consentement) est

éloignée ou tenue éloignée du lieu de séjour ou de placement choisi par le ou

les détenteurs du droit de déterminer son lieu de résidence, la séparation

spatiale ayant pour effet d’empêcher l’exercice de ce droit (arrêt du TF du 23.08.2019 [6B_1073/2018] cons. 6.1 et les références). La

non-restitution illicite du mineur est le pendant de son déplacement

illicite ; l’ayant-droit n’a plus accès au mineur et ne peut plus

librement communiquer avec lui. Chacun des deux modes suffit à réaliser

l’infraction, l’objectif étant d’assurer une protection complète incriminant

aussi bien le fait d’enlever l’enfant que le fait de refuser de le rendre à

l’ayant-droit. L’auteur a la maîtrise de fait du mineur, peu importe qu’à

l’origine celle-ci était licite, par exemple parce que l’ayant-droit y avait

consenti ou parce qu’elle résultait d’une décision de l’autorité ou qu’elle

était illicite, par exemple parce que l’enfant avait quitté la communauté

domestique sans l’assentiment de ses père et mère ou parce qu’un tiers ou

l’auteur l’avait préalablement soustrait. Usant de cette maîtrise de fait,

l’auteur refuse, par action ou omission, de remettre le mineur au détenteur du

droit de déterminer son lieu de résidence et partant met l’exercice de ce droit

en échec. Ce refus, comme manifestation active de volonté, doit être

perceptible, soit être exprimé oralement, par écrit ou par acte concluant et en

définitive s’apparenter à un enlèvement ; ainsi se borner à nourrir et à

héberger brièvement un jeune fugueur ne suffit pas à matérialiser un refus

punissable, faute de s’associer sciemment et durablement à la persistance de

l’illégalité de l’enlèvement. Après l’avoir envisagé, le législateur n’a pas

introduit un critère de durée dans le texte légal pour caractériser le refus de

remettre, si bien que ce comportement peut être réalisé aussi bien par la

prolongation illicite pour une durée indéterminée d’un droit de visite exercé à

l’étranger que par l’extension abusive de trois jours d’un droit de visite. Toutefois,

comme il s’agit d’une atteinte à la résidence de l’enfant, une durée

insignifiante, comme le dépassement de l’heure fixée pour le transfert de

l’enfant d’un parent à l’autre, ne constitue pas un enlèvement, l’infraction ne

devant au demeurant pas être utilisée à des fins chicanières (Bertrand

Sauterel, op cit., n. 24 à 26 ad art. 220 ; arrêt de la CPEN du

26.09.2016

[CPEN.2016.22]).

Sur le plan subjectif, l’infraction

est intentionnelle, le dol éventuel suffit. L’intention doit porter sur la

connaissance de la qualité de mineur de la personne enlevée et sur le fait

d’empêcher l’exercice du droit de déterminer le lieu de résidence (arrêt du TF

[6B_1073/2018] précité).

5.

a) Selon l’article 12 al. 2 CP, agit intentionnellement quiconque

commet un crime ou un délit avec conscience et volonté ; l’auteur agit

déjà intentionnellement lorsqu’il tient pour possible la réalisation de

l’infraction et l’accepte pour le cas où celle-ci se produirait. En l’absence

d’aveu, l’intention se déduit d’une analyse des circonstances permettant de

tirer, sur la base d’éléments extérieurs, des déductions sur les dispositions

intérieures de l’auteur (arrêt du TF du 16.04.2018 [6B_502/2017] cons. 2.1).

b) Est un co-auteur celui qui

collabore, intentionnellement et de manière déterminante, avec d’autres

personnes à la décision de commettre une infraction, à son organisation ou à

son exécution, au point d’apparaître comme l’un des participants principaux. Il

faut que, d’après les circonstances du cas concret, la contribution du

co-auteur apparaisse essentielle à l’exécution de l’infraction. La seule

volonté quant à l’acte ne suffit pas. Il n’est toutefois pas nécessaire que le

co-auteur ait effectivement participé à l’exécution de l’acte où qu’il ait pu

l’influencer. La co-activité suppose une décision commune, qui ne doit cependant

pas obligatoirement être expresse, mais peut aussi résulter d’actes concluants,

le dol éventuel quant au résultat étant suffisant. Il n’est pas nécessaire que

le co-auteur participe à la conception du projet ; il peut y adhérer

ultérieurement. Il n’est pas non plus nécessaire que l’acte soit

prémédité ; le co-auteur peut s’y associer en cours d’exécution. Ce qui

est déterminant, c’est que le co-auteur se soit associé à la décision dont est

issue l’infraction ou à la réalisation de cette dernière, dans des conditions

ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas

secondaire, mais principal (ATF 135 IV 152 cons. 2.3.1 ; 134 III 58 cons. 9.2.1 ; plus récemment,

arrêt du TF du 28.08.2019 [6B_755/2019] cons. 1.3.3.).

c) Le complice

se distingue de l’auteur en ce qu’il n’a pas d’emprise sur le cours des

événements. Doit être qualifié de complice et non de co-auteur celui qui se

laisse progressivement entraîner dans une entreprise dont l’ampleur le dépasse

et dont il n’a jamais eu le contrôle. C’est l’intensité (notion subjective)

avec laquelle l’intéressé s’associe à la décision dont est issu le délit qui

est déterminante pour distinguer l’auteur du complice (Favre/Pellet/Stoudmann,

Code pénale annoté, n. 1.9 ad art. 25 CP).

6.

Le Portugal et la

Suisse sont parties à la Convention de la Haye concernant la compétence, le

droit applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière

de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, du 19

octobre 1996 (CLaH96). En substance, cette convention, qui s’applique aux

enfants à partir de leur naissance et jusqu’à ce qu’ils aient atteints l’âge de

18.

ans, prévoit que les autorités de l’Etat de la résidence habituelle de

l’enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de

sa personne et qu’ils appliquent leurs lois (art. 5 et 15 CLaH96). Les mesures

prises par les autorités d’un Etat contractant sont reconnues de plein droit

dans les autres Etats contractants (art. 23 CLaH96). Un système de coopération

entre les Etats est mis en place (art. 29ss CLaH96).

7.

En l’espèce, les

appelants invoquent la décision du Tribunal de Celorico Da Beira du 12 juillet 2016, confiant à leur

garde et à leurs soins A.X.________ et B.X.________, avec l’autorisation de se

déplacer en Suisse afin d’y résider. Les considérants de cette décision,

traduite en français, permettent clairement de comprendre qu’il ne s’agit pas

de déléguer purement et simplement l’autorité parentale sur les enfants aux

appelants. La décision analyse soigneusement la situation des mineurs et le

projet des oncle et tante de A.X.________ de les accueillir en Suisse, en se

référant au rapport social établi sur les conditions de vie du couple dans ce

dernier pays. La décision mentionne expressément qu’elle n’est valable qu’une

année. Cette durée d’emblée limitée est cohérente avec le changement de pays de

résidence habituelle envisagé. Le fait que la décision prévoit des suivis

semestriels qui n’ont pas eu lieu ne permet pas d’admettre une prorogation

tacite, comme le voudraient les appelants. Cela est d’autant moins le cas que

la décision instaure une coordination entre les mesures décidées par les

autorités portugaises et celles du nouveau pays de résidence habituelle des enfants,

puisqu’elle sollicite des autorités suisses la nomination d’un tuteur pour

« accompagner l’intégration des mineurs en Suisse et, également, au

sein de la famille des oncles maternels ». De fait, c’est l’option que

l’APEA des Montagnes et du Val-de-Ruz a choisie au moment de l’arrivée des

enfants en Suisse ; elle a désigné deux tuteurs ; parallèlement, une

procédure tendant à la désignation des appelants comme famille d’accueil a eu

lieu, selon l’article 13 du Règlement général sur l’accueil des enfants. Les

intéressés n’ont pas contesté la forme qu’ont prises les mesures d’intervention

des autorités de protection de l’enfant suisses et n’ont pas recouru contre les

décisions qui leur ont été notifiées. Dans ces conditions, on ne peut que

considérer que les appelants, comme famille d’accueil, ne disposaient pas du

droit de déterminer le lieu de résidence de B.X.________ en vertu des droits

civils suisse et portugais.

L’hypothèse d’une erreur de droit ou

de fait doit être exclue. Le procès-verbal de l’audience de l’APEA du 27

octobre 2016 montre que les appelants savaient parfaitement que des tuteurs

avaient été nommés en Suisse pour les enfants. L’appelante s’est plainte devant

le procureur du fait que le tuteur prenait des rendez-vous chez le pédiatre pour

B.X.________ quand ce n’était pas nécessaire selon elle, causant ainsi des

frais au couple. Elle n’ignorait donc pas le rôle du tuteur dans l’éducation et

les soins à apporter à l’enfant. S’il y avait encore un doute au sujet des

droits et obligations des parents nourriciers et des tuteurs, le placement de A.X.________

en février 2018 contre la volonté des appelants, à la demande de sa tutrice,

ainsi que les explications données dans ce cadre par D._______________ et C.________

devaient lever tout doute dans leur esprit à ce sujet : « depuis

que A.X.________ est partie en foyer, c’est là qu’il nous a dit qu’il était

l’autorité suprême ». D’ailleurs, l’appelante a cherché ensuite à

plusieurs reprises, selon les déclarations d’elle et de son mari, à prévenir le

tuteur de B.X.________ de son intention de voyager avec le garçonnet au

Portugal. Le courriel adressé le 22 mai 2018 par la présidente de l’APEA aux

tuteurs de B.X.________ et A.X.________ partant de la prémisse que les

appelants étaient les tuteurs des enfants ne changent rien à ce qui précède. En

effet, ce courriel était manifestement erroné puisque l’APEA avait précisément

désigné des tuteurs en Suisse pour les enfants ; de plus, il n’a pas été

communiqué aux appelants qui n’en avaient pas connaissance à l’époque des

faits. Enfin, la présidente de l’APEA s’est rapidement aperçue de son erreur et

a établi une attestation en sens contraire le 24 mai 2018.

Les appelants contestent avoir

soustrait ou refusé de remettre B.X.________ à son tuteur. Leurs comportements

entre le 23 avril 2018 et le 5 juin 2018 ne permet toutefois pas d’autres

conclusions, même au bénéfice du doute. À cet égard, la Cour pénale peut se

référer aux considérants du premier juge (art. 82 al. 4 CPP, cons. 17 à 19 du

jugement attaqué). Les prévenus ont emmené l’enfant au Portugal, dans un lieu

qu’ils ont d’abord refusé d’indiquer précisément, se sont soustraits aux

tentatives de les atteindre par téléphone, n’ont pas obtempéré aux demandes

fermes du tuteur de ramener l’enfant en Suisse, et ce pendant plusieurs

semaines (cf. cons. C ci-dessus). On relève que ces faits se sont produits au

moment où A.X.________ venait d’être retirée à la garde des prévenus, qui pouvaient

craindre que cette circonstance, si elle perdurait, conduise également à un

retrait de leur garde sur B.X.________. Les appelants ne voulaient pas prendre

en charge les coûts du placement de A.X.________ et avaient évoqué, déjà en

mars 2018, devant le tuteur la possibilité de renvoyer celle-ci et B.X.________

au Portugal. La location d’un appartement en France vient appuyer l’analyse du

premier juge. Les explications des appelants à l’audience de ce jour à ce sujet

permettent de retenir que l’idée de s’installer de l’autre côté de la frontière

a été concrétisée environ à l’époque du placement de A.X.________, qu’un bail

avait déjà été signé au moment de l’entretien de réseau du 23 avril 2018 et que

le déménagement a eu lieu peu après, sans que le tuteur de l’enfant ne soit

consulté à ce sujet. Tout cela ne peut être une simple coïncidence avec le

départ et le non-retour de B.X.________.

Le prétexte donné pour le déplacement

initial, à savoir la nécessité pour l’appelante d’établir une nouvelle carte

d’identité, n’est pas sérieux, si l’on considère que le nouveau document établi,

valable pour 10 ans, doit expirer le 11 janvier 2028 – ce dont on déduit que

les démarches pour son renouvellement ont été effectuées avant le 28 janvier

2018, et non pas ultérieurement ; on soulignera au reste à ce propos que

l’appelant a expliqué devant le procureur que le document d’identité devait

être renouvelé depuis « au moins une année ». L’ensemble de

ces circonstances fait qu’il n’est pas possible de considérer, comme le voudraient

les appelants, que la condition de l’intention n’est pas réalisée. Les

revirements et adaptations dans leurs déclarations à l’audience de ce jour enlèvent

toute crédibilité à leur thèse (notamment quant à la durée de l’alitement de

l’appelante au Portugal, l’achat de billet aller simple ou aller-retour, le

voyage de l’appelant pour rejoindre sa femme et B.X.________ à Lisbonne ou à

400.

km de cette ville. C’est le lieu d’observer que les appelants ne peuvent

s’en prendre qu’à eux-mêmes si des difficultés dans l’établissement de la

chronologie des faits sont survenues. Tous deux doivent être reconnus coupables

d’enlèvement de mineur.

Comme le premier juge, la Cour pénale

retient que leur culpabilité est équivalente. En particulier, on ne peut considérer

que l’appelant s’est simplement laissé entraîner dans une entreprise dont les

conséquences l’auraient dépassé et qu’il se serait borné à prêter assistance à

son épouse. Les deux ont toujours agi conjointement. Ils ont pris part ensemble

à l’entretien de réseau du 23 avril 2018. Ils ont déménagé ensemble à V.________

les affaires de B.X.________. L’appelant est allé rejoindre l’appelante et

l’enfant à Lisbonne – conformément à leurs déclarations communes jusqu’au

revirement devant la Cour pénale (l’appelante a déclaré devant le procureur que

son époux était venu les rejoindre au Portugal –, sans en profiter pour le

ramener en Suisse, ignorant ainsi les injonctions fermes du tuteur.

On ne peut parler d’une violation

mineure des droits résultant de l’autorité parentale, ou d’une plainte

chicanière de la part des représentants légaux des enfants. La situation a duré

plusieurs semaines. A.X.________ souffrait d’être séparée de son fils,

situation dont les appelants ne pouvaient qu’être conscients, même si le

placement de A.X.________ contre leur volonté avait nécessairement pour effet

de restreindre – mais pas de supprimer – momentanément les contacts entre la

mère et l’enfant. Les difficultés financières également invoquées doivent être

relativisées, puisque durant la période où B.X.________ demeurait au Portugal,

les prévenus effectuaient des allers-retours entre la Suisse et ce pays.

Enfin, l’ensemble de ce qui

précède conduit à écarter le moyen pris de l’existence d’un état de

nécessité : le besoin de renouveler les papiers d’identité était un

prétexte ; il appartenait ensuite à l’appelante de faire soigner son

hernie discale de manière à pouvoir voyager, ou alors de fournir un certificat

médical pour établir l’impossibilité objective de prendre l’avion, et dans ce

cas de confier à l’appelant ou à sa famille, le soin de ramener B.X.________ en

Suisse. Il suffisait alors de demander au tuteur son assistance pour mettre en

place une solution de garde pendant l’horaire de travail de l’appelant. On

rappelle que durant toute cette période, les relations entre A.X.________ et

son fils étaient interrompues, à un âge où le lien mère-enfant est essentiel.

Les conditions de l’article 17 CP ne sont pas réalisées.

8.

Les appelants ne

contestent pas les peines prononcées à leur encontre de manière indépendante,

pour l’hypothèse où leurs moyens tirés de la violation de l’article 220 CP seraient rejetés. La Cour pénale ne

constate rien d’illégal ou de contraire aux faits dans la manière dont les

peines ont été fixées. Le jugement attaqué doit être confirmé sur ce point.

9.

Aux termes de

l’article 66a bis CP, le juge peut expulser un étranger du territoire suisse pour

une durée de 3 à 15 ans si, pour un crime ou un délit non visé à l’article 66a

CP, celui-ci a été condamné à une peine ou a fait l’objet d’une mesure au sens

des articles 59 à 61 ou 64 CP. Cette disposition, en vigueur depuis le 1er

octobre 2016, introduit dans le Code pénal l’expulsion judiciaire, supprimée

par la révision de la partie générale entrée en vigueur le 1er

janvier 2007. Dans le projet du Conseil fédéral relatif à l’expulsion judiciaire,

cette mesure était conditionnée au prononcé d’une peine privative de liberté de

plus de 1 an ou d’une mesure au sens de l’article 61 ou 64 CP, ce qui

correspondait à un motif de révocation d’une autorisation ou d’une autre

décision conformément à l’article 62 al. 1 let. b LEtr (actuellement LEI).

Cette condition d’une peine de durée minimale n’a toutefois pas été conservée

dans l’article 66a bis CP, le législateur ayant souhaité permettre au juge d’ordonner

des expulsions en raison d’infractions de moindre gravité, en particulier pour

les cas de délits – par exemple le vol – répétés ou de « tourisme

criminel » (concernant l’historique de la norme, cf. arrêt du TF du 24.09.2018 [6B_770/2018] cons. 1.1 ; arrêt du TF du 10.10.2018 [6B_607/2018] cons. 1.1).

Comme toute décision étatique, le

prononcé d’une expulsion non-obligatoire doit respecter le principe de la

proportionnalité ancré aux articles 5 al. 2 et 36 al. 2 et 3 Const. Il convient

ainsi d’examiner si l’intérêt public à l’expulsion l’emporte sur l’intérêt

privé de la personne à demeurer en Suisse. Une telle pesée des intérêts répond

également aux exigences découlant de l’article 8 § 2 CEDH concernant les

ingérences dans la vie privée et familiale. S’agissant d’un étranger arrivé en

Suisse à l’âge adulte, l’examen de la proportionnalité suppose une prise en compte

de la nature et de la gravité de la faute, du temps écoulé depuis la commission

de l’infraction, du comportement de l’auteur durant cette période, de la durée

de son séjour en Suisse, de la solidité des liens sociaux, culturels et

familiaux avec le pays hôte et avec le pays de destination (arrêt du TF du 04.07.2019 [6B_594/2019] cons. 2.1).

10.

Le prévenu est né en

1982.

au Portugal. Il a grandi avec cinq sœurs et deux frères. L’une de ses

sœurs est la mère de A.X.________. Il est arrivé seul en Suisse en 2001. Il

s’est installé à Zurich jusqu’à fin 2005 et il a travaillé dans l’agriculture.

En 2004, il a fait la connaissance à Zurich de la prévenue. Fin 2005, il est

retourné habiter au Portugal, à Lisbonne, pendant 2 ans où il a exercé la

profession de maçon. Il s’est marié avec la prévenue au Brésil en 2006. Le 2

novembre 2006, il est venu habiter en Suisse à T.________, seul. Sa femme l’a

rejoint en 2007. De 2006 jusqu’en 2015, il a travaillé pour l’entreprise E.________

à Z.________ et depuis 2015 il travaillait pour l’entreprise F.________ à S.________.

Actuellement, il occupe un emploi à U.________ et il est domicilié à R.________,

en France voisine.

La prévenue, née en 1967, est de

nationalités brésilienne et portugaise. Elle a vécu au Portugal de 2004 à 2005.

Elle a une formation de technicienne en informatique et en comptabilité. Elle

est arrivée en Suisse en 2007 et elle y a vécu sans interruption jusqu’en 2018.

Elle n’a pas de famille en Suisse, hormis son époux. Elle a effectué des heures

de ménage en Suisse. Actuellement, elle est sans emploi et vit avec son époux à

R.________.

D’emblée, on constate que les

prévenus n’ont que peu de liens avec la Suisse, sauf professionnels. L’ancien employeur

du prévenu l’a décrit comme ponctuel, travailleur, agréable. Il s’agit d’une

personne de confiance. Les prévenus n’ont ni l’un ni l’autre de casier

judiciaire. Certes, leur comportement durant le premier semestre 2018 a révélé,

comme le soutient le représentant du ministère public, une « certaine

défiance » des autorités suisses. Ils ont montré, en relation avec

l’infraction litigieuse, une énergie délictuelle relativement importante, pour

des motivations égoïstes, en faisant fi des sentiments de la mère de B.X.________.

Cela étant, on ne saurait parler de délits répétés ni de tourisme criminel

comme cela a été évoqué durant les travaux parlementaires au moment de

l’adoption de l’article 66a bis CP. Quant à la crainte d’un nouvel enlèvement, on peut

considérer que l’écoulement du temps a fait son œuvre et que les intéressés,

avertis par la présente procédure, ne présentent plus le risque de récidive

sensible que le ministère public dénonce. L’appel joint doit être rejeté.

11.

Au vu de ce qui

précède, appels et appel joint sont rejetés. Les prévenus supporteront chacun

un tiers des frais de justice globaux (ou deux tiers de la part leur incombant),

le reste étant laissé à la charge de l’Etat. Leurs mandataires ont déposé des

mémoires d’honoraires. Ces mémoires appellent les remarques suivantes : s’agissant

du relevé d’activité présenté par Me G.________, on retranchera l’entretien

avec Me H.________, qui représente des intérêts opposés. La correspondance

énumère des opérations qui vont de 1 à 10 minutes pour un total de 4 heures 16.

C’est excessif. La grande majorité relève au surplus du travail de secrétariat

ou de lettres types (par exemple la lettre du 28 août 2019 pour le retour du

dossier), compris dans les frais généraux. On retiendra ex aequo et bono

1.

heure de ce chef. S’agissant des téléphones, on retranchera les appels au

mandataire du co-prévenu, et ceux avec le greffe du Tribunal cantonal qui

relèvent du travail de secrétariat. On admettra ainsi 30 minutes pour les

appels avec la cliente. Les frais de déplacement concernent la procédure de première

instance. Pour la rédaction des actes, on retiendra l’activité annoncée. A cela

s’ajoutent 4 heures 30 pour la durée de l’audience, et 4 heures pour la

préparation de l’audience. Cela donne un total de 1'125 minutes. Le tarif

horaire est de 180 francs, ou 3 francs la minute. Une indemnité de frais

forfaitaires de 5% est due, de même que la TVA par 7.7 %. Au total, une

indemnité de 3'816.60 francs doit être allouée, dont à déduire un acompte de

1'000 francs autorisé le 27 mai 2020.

S’agissant du relevé d’activité

présenté par Me H.________, les divers postes peuvent être admis, à l’exception

de ceux relatifs aux contacts avec le mandataire du co-prévenu. Cela amène à

déduire 25 minutes d’activité, ce qui représente, frais et TVA inclus, 84.80

francs. L’indemnité alloué est donc de 3'013.75 francs.

Par

ces motifs,

Dispositif

la Cour pénale décide

Vu les articles 66a bis, 220 CP, 10, 135 al. 4 et 428

CPP,

1.

Les appels et

l’appel joint sont rejetés.

2.

Le jugement

attaqué est confirmé.

3.

Les frais de

justice sont arrêtés à 3'000 francs et mis à la charge de l’appelant par 1'000

francs et de l’appelante par 1'000 francs, le solde étant laissé à la charge de

l’Etat.

4.

L’indemnité

d’avocat d’office allouée à Me H.________ est arrêtée à 3'013.75 francs, frais,

débours et TVA compris. Elle sera remboursable par B.Y.________ à raison des

2/3 aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.

5.

L’indemnité

d’avocat d’office allouée à Me G.________ est arrêtée à 3'816.60 francs, frais,

débours et TVA compris, dont à déduire 1'000 francs d’acompte autorisé le 27 mai

2020, soit à 2'816.60 francs. Elle sera remboursable par A.Y.________ à raison

des 2/3 aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.

6.

Le présent

jugement est notifié à B.Y.________, par Me H.________, à A.Y.________, par Me G.________,

à A.X.________, par C.________, tutrice, à B.X.________, par D._______________,

tuteur, au ministère public (MP.2018.2647) et au Tribunal de police des

Montagnes et du Val-de-Ruz, à La Chaux-de-Fonds (POL.2018.476).

Neuchâtel, le 14 octobre 2020

Art. 12

CP

Intention et négligence

1 Sauf disposition expresse et contraire de la loi, est seul

punissable l'auteur d'un crime ou d'un délit qui agit intentionnellement.

2 Agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un

délit avec conscience et volonté. L'auteur agit déjà intentionnellement

lorsqu'il tient pour possible la réalisation de l'infraction et l'accepte au

cas où celle-ci se produirait.

3 Agit par négligence quiconque, par une imprévoyance

coupable, commet un crime ou un délit sans se rendre compte des conséquences de

son acte ou sans en tenir compte. L'imprévoyance est coupable quand

l'auteur n'a pas utilisé des précautions commandées par les circonstances et

par sa situation personnelle.

Art. 66 a

bis CP

72

Expulsion non obligatoire

Le juge peut expulser un étranger du

territoire suisse pour une durée de trois à quinze ans si, pour un crime ou un

délit non visé à l'art. 66 a , celui-ci a été condamné à

une peine ou a fait l'objet d'une mesure au sens des art. 59 à 61 ou 64.

72 Introduction par le ch. I 1 de la LF du 20 mars 2015 (Mise

en œuvre de l'art.121, al.3 à 6, Cst. Relatif au renvoi des étrangers

criminels), en vigueur depuis le 1 er oct. 2016

( RO 2016 2329 ; FF 2013 5373 ).

Art. 220 245CP

Enlèvement de mineur

Celui qui aura soustrait ou refuser de

remettre un mineur au détenteur du droit de déterminer le lieu de résidence

sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus

ou d'une peine pécuniaire.

245 Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 4 de la LF du 21 juin

2013 (Autorité parentale), en vigueur depuis le 1 er juil. 2014

( RO 2014 357 ; FF 2011 8315 ).