Séjour illégal. Directive sur le retour.

A.

Le 3 mars

2008, le père de X.________, A. X.________, au bénéfice d’une autorisation

d’établissement dans le canton de Neuchâtel, a déposé une demande de

regroupement familial en faveur de ses enfants et notamment pour X.________, né

en septembre 2000. Par décision du 21 octobre 2008, le Service des migrations

(ci-après : SMIG) a refusé de mettre les enfants de A. X.________ au bénéfice d’une autorisation

de séjour, respectivement d’établissement. Des recours ont été déposés contre

les décisions successivement rendues. Finalement, par décision du 3 septembre

2013, le SMIG a révoqué l’autorisation

d’établissement de A. X.________, rejeté la demande de prolongation de

l’autorisation de séjour de son épouse et mère de ses enfants B.X.________, classé

les demandes d’octroi d’une autorisation d’entrée et de séjour en faveur de ses

enfants et leur a imparti un délai au 21 octobre 2013 pour quitter la Suisse. Par

décision du 30 novembre 2015, le département compétent a annulé la décision du 3

septembre 2013. Entre-temps, le 3 juillet 2014, X.________ est arrivé en

Suisse, sans autorisation d’entrée ou de séjour.

Par décision du 5 juillet

2017, le SMIG a une nouvelle fois révoqué l’autorisation d’établissement de A.

X.________, refusé la prolongation de l’autorisation de séjour de B.X.________,

refusé l’octroi d’une autorisation de séjour à X.________ et leur a imparti un

délai au 30 septembre 2017 pour quitter la Suisse. Saisi d’un recours des

intéressés, cette décision a été confirmée le 25 mai 2020 par le département

compétent puis, le 12 février 2021, par la Cour de droit public du Tribunal

cantonal ([CDP.2020.243]).

B.

Par

ordonnance pénale du 23 juillet 2019, non contestée, le ministère public a

condamné X.________ à

120 jours de peine privative de liberté avec sursis pendant trois ans pour

avoir séjourné illégalement en Suisse du 5 juillet 2017 au 9 mai 2019.

C.

Par

ordonnance pénale du 13 février 2020, le ministère public a condamné X.________, à 80 jours de peine

privative de liberté sans sursis, pour avoir séjourné en Suisse du 6 mai 2019 au 5 février 2020, alors qu’il n’était

pas au bénéfice d’une autorisation valable, et pour être entré en Suisse, le

mercredi 5 février 2020, alors qu’il faisait l’objet d’une interdiction

d’entrée.

D.

X.________ a formé opposition à l’ordonnance

pénale. Le ministère public a sollicité des informations sur le statut du

prévenu auprès du SMIG. Par

courrier du 7 avril

2020, dans lequel il a expliqué la situation de l’intéressé, le SMIG a

notamment indiqué qu’en raison d’un recours pendant contre la décision du 5

juillet 2017, aucune démarche n’avait été entreprise en vue d’un renvoi de

X.________.

Le ministère public a confirmé

l’ordonnance pénale et l’a transmise au tribunal de police, pour valoir acte

d’accusation.

E.

Le 20 mai

2020, X.________ a été entendu par le tribunal de police. A cette occasion, il

a admis ne pas être au bénéfice d’une autorisation de

séjour en Suisse. Il n’envisageait pas de retourner au Kosovo, car il n’y avait

plus de famille, ses parents vivant en Suisse. Ses grands-parents étaient

morts, raison pour laquelle il était venu en Suisse. À part l’absence de ses

parents au Kosovo, il n’y avait, à sa connaissance, pas d’autres raisons qui

pouvaient justifier qu’il ne puisse pas retourner au Kosovo.

Le tribunal de police a libéré le prévenu de la prévention tirée de l’article 115

al. 1 let. a LEI, mais l’a reconnu coupable d’infraction à l’article 115 al. 1

let. b LEI pour la période du 10 mai 2019 au 5 février 2020. Il a retenu que l’intéressé séjournait bien

illégalement en Suisse et que la Directive sur le retour 2008/115/CE ne

s’opposait pas à sa condamnation. Il existait un risque de récidive et la

situation du prévenu était précaire : il était au bénéfice des services

sociaux, n’avait entrepris aucune formation et ne travaillait pas. Une peine

privative de liberté devait être prononcée, une peine pécuniaire ferme

n’entrant pas en considération puisqu’il y avait lieu de craindre qu’au vu de

la situation financière précaire du prévenu, celle-ci ne puisse être exécutée

(art. 41 al. 1 CP).

F.

X.________ fait

appel de ce jugement en concluant à son acquittement. Il conteste avoir

séjourné illégalement en Suisse au sens de l’article 115 al. 1 let. b LEI ;

il s’est en effet vu octroyer, par quatre communications de la direction

juridique du SMIG, une tolérance de séjour en Suisse pendant que la procédure

étant pendante. Ces communications doivent être considérées comme des décisions

l’autorisant à séjourner en Suisse. Par ailleurs, invoquant les articles 40

LPJA, 55 al. 5 PA et 64 al. 3 LEI, il considère que le recours contre la

décision du 5 juillet 2017 avait effet suspensif, de sorte qu’elle n’était pas

exécutoire. Il se prévaut en outre du principe de la bonne foi : compte

tenu des lettres du SMIG, il pouvait de bonne foi se fonder sur l’assurance

reçue par ce service, selon laquelle il était à titre exceptionnel autorisé à

séjourner en Suisse jusqu’à droit connu sur la procédure portant sur les

conditions de séjour de ses parents. Il existe donc des doutes insurmontables

quant aux éléments factuels à prendre considération. Il n’a par ailleurs eu ni

la conscience ni la volonté de séjourner illégalement en Suisse, étant précisé

que c’est par négligence qu’il n’a pas contesté l’ordonnance pénale du 23

juillet 2019. Un séjour illégal par négligence ne saurait par ailleurs être

retenu, puisqu’il pensait, de bonne foi, être dans son bon droit pour les

motifs évoqués. Il dépose plusieurs pièces et requiert la production du SMIG de

son dossier officiel.

G.

La Cour pénale a

requis le dossier du prévenu auprès du SMIG et l’a versé au dossier.

H.

L’appelant a

complété son appel et a déposé de nouvelles pièces.

Faits

I.

Le ministère

public n’a pas formulé d’observations.

J.

Une

copie non signée de l’arrêt du 12 février 2021 de la Cour de droit public ([CDP.2020.243])

a été versée au dossier.

K.

Le

ministère public n’a pas formulé d’observations.

L.

L’appelant,

qui maintient ses conclusions, observe que l’arrêt de la Cour de droit public

confirme différents faits de la déclaration d’appel motivée, en particulier les

allégués n°1 à 9 et n°17.

C O N S I D E R A N T

1.

Déposé dans

les formes et délai légaux, l’appel du prévenu est recevable.

Considérants

2.

Selon

l'article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur

tous les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour

violation du droit, y compris l'excès et l'abus de pouvoir d'appréciation, le

déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou

erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). En vertu de l'article 404 CPP,

la juridiction d'appel n'examine en principe que les points attaqués du

jugement de première instance (al. 1), sauf en cas de décision illégale ou

inéquitable (al. 2).

3.

La

Cour pénale admet le dépôt des pièces littérales produites par l’appelant à

l’appui de son appel et de sa motivation complémentaire (art. 389 al. 3 CPP) :

-

trois courriers

de la direction juridique du SMIG (du 21.12.2015, 27.01.2017 et 14.12.2018), un

courrier du 13 mai 2020 adressé au tribunal de police et la réponse de celui-ci

ainsi qu’une attestation de levée du secret professionnel signée par A.

X.________ en faveur de Me C.________ ;

- un courrier du 22 mars 2006 du SMIG du canton de Berne, un procès-verbal du 18

octobre 2008 d’une psychologue, la traduction d’une constatation du 9 mars 2012

du Centre des affaires sociales de la République du Kosovo et un courrier du 6

septembre 2017 du service juridique de l’Etat.

4.

a)

Aux termes de l’article 115 al. 1 let. b LEI, est puni d’une peine

privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque

séjourne illégalement en Suisse, notamment après l’expiration de la durée du

séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé (let. b). La peine est l’amende

si l’auteur agit par négligence (al. 3).

Le seul dépôt

d'une demande d'autorisation de séjour durable ne rend pas le séjour légal,

puisque l'étranger doit en principe attendre la décision à l'étranger (arrêt du

TF du 19.08.2013 [6B_173/2013] cons. 2.4 et les références citées).

La simple tolérance de séjour ne peut pas être assimilée à une décision

d’autorisation et n'a pas pour effet de conférer un titre réel de séjour (ATF 130 II 39 cons. 3 et 4, 136 I 254 cons. 4.3.3). D'une manière

générale, seul le séjour expressément autorisé doit être considéré comme légal,

et non celui d'une personne sous le coup d'une décision de renvoi, même si les

autorités renoncent à une exécution forcée, du moins aussi longtemps qu'aucune

admission provisoire n'a été décidée. Lorsque

la présence d'un étranger est uniquement tolérée, notamment en raison de

l'effet suspensif accordé dans un litige relatif à l'obtention ou au maintien

d'un titre de séjour, le séjour n'est pas considéré comme étant légal (ATF 137 II 10 cons. 4.3-4.7, RDAF 2012 516).

La

punissabilité du séjour irrégulier suppose en outre que l'étranger ne se trouve

pas dans l'impossibilité objective – par exemple en raison d'un refus du pays

d'origine d'admettre le retour de ses ressortissants ou de délivrer des papiers

d'identité – de quitter la Suisse et de rentrer légalement dans son pays

d'origine ; en effet, le principe de la faute suppose la liberté de pouvoir

agir autrement (ATF 143 IV 249 cons. 1.6.1 et les références).

Le séjour

illégal est un délit continu (ATF 145 IV 449).

b) Découlant

directement de l'article 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité

étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance

légitime qu'il place dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a

réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement

déterminé de l'administration (ATF 131 II 627 cons.

6.1

et les arrêts cités). Plus largement, le principe de la bonne foi

s'applique lorsque l'administration crée une apparence de droit, sur laquelle

l'administré se fonde pour adopter un comportement qu'il considère dès lors

comme conforme au droit (Moor, Droit administratif, Volume I, 3e éd.,

2012, p. 929). Ce principe, qui ne peut avoir qu'une influence limitée dans les

matières – tel le droit pénal – dominées par le principe de la légalité

lorsqu'il entre en conflit avec ce dernier, suppose notamment que celui qui

s'en prévaut ait, en se fondant sur les assurances ou le comportement de

l'administration, pris des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans

subir de préjudice (ATF 131 II 627 cons.

6.1

; arrêt du TF du 04.11.2013

[6B_659/2013] cons. 3.1).

En

matière pénale, la protection de la bonne foi créée par un comportement passif

de l'autorité peut être invoquée tant en relation avec une erreur sur

l'illicéité, par l'auteur qui affirme avoir cru de bonne foi, compte tenu de la

passivité des autorités, que son comportement était licite, qu'au stade de la

fixation de la peine, comme un élément susceptible de faire apparaître sa

culpabilité comme moindre (arrêt du TF du 26.11.2015

[6B_917/2014] cons. 5.1 et les références).

c)

Selon l'article 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut

savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière

coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable.

D’après

la jurisprudence (arrêt du TF du 11.02.2019

[6B_77/2019] cons. 2.1), l'erreur sur l'illicéité vise le cas

où l'auteur agit en ayant connaissance de tous les éléments constitutifs de

l'infraction, et donc avec intention, mais en croyant par erreur agir de façon

licite. La réglementation relative à l'erreur sur l'illicéité repose sur l'idée

que le justiciable doit faire tout son possible pour connaître la loi et que

son ignorance ne le protège que dans des cas exceptionnels. Pour exclure

l'erreur de droit, il suffit que l'auteur ait eu le sentiment de faire quelque

chose de contraire à ce qui se doit ou qu'il eût dû avoir ce sentiment. La

possibilité théorique d'apprécier correctement la situation ne suffit pas à

exclure l'application de l'article 21, 1ère phrase CP. Ce qui est déterminant,

c'est de savoir si l'erreur de l'auteur peut lui être reprochée. Seul celui qui

avait des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir peut être mis au

bénéfice de l'erreur sur l'illicéité. Une raison de se croire en droit d'agir

est suffisante lorsqu'aucun reproche ne peut être adressé à l'auteur du fait de

son erreur, parce qu'elle provient de circonstances qui auraient pu induire en

erreur toute personne consciencieuse. Le caractère évitable de l'erreur doit

être examiné en tenant compte des circonstances personnelles de l'auteur,

telles que son degré de socialisation ou d'intégration, ainsi que des

circonstances matérielles qui ont pu induire l’auteur en erreur ([CPEN.2019.64]).

5.

a)

En l’espèce, depuis le 21

octobre 2008, l’appelant s’est systématiquement vu refuser l’octroi d’une

autorisation de séjour en Suisse, où il était entré illégalement. Comme l’a justement

relevé le tribunal de police, un recours contre une décision de refus

d’autorisation de séjour, soit une décision négative, n’a pas d’effet suspensif

puisque cela reviendrait à accorder au recourant ce qui lui a été précisément

refusé (cf. notamment arrêt CDP du 30.11.2017 [2017.191] ; Bouchat,

L’effet suspensif en procédure administrative, 2015, p. 388, n. 1061 ; Schaer,

Commentaire de la LPJA, art. 40, p. 169). L’argumentation du prévenu tombe donc à

faux : d’une part, ses recours formés contre les différentes décisions lui

refusant l’autorisation de séjourner sur le territoire suisse n’avaient pas

d’effet suspensif, mais d’autre part, un éventuel effet suspensif ne lui aurait

quoi qu’il en soit pas donner le droit d’y séjourner, même pendant les

procédures de recours (cons. 4a), que l’exécution du renvoi prononcé en même

temps soit différée ou non. Au surplus, les dispositions fédérales invoquées

par l’appelant ne lui sont pas utiles puisque l’article 55 PA ne s’applique pas

et que l’article 64 al.

3.

LEI concerne le renvoi et non l’autorisation de séjour, en l’occurrence

déterminante.

b) Par courrier du 10 décembre 2015, le mandataire de

X.________ a expliqué au SMIG que l’intéressé avait besoin de papiers

d’établissement ou d’une autorisation afin de pouvoir effectuer des voyages

dans le cadre scolaire et requis dans ce cadre et à cet effet une autorisation

en faveur de celui-ci. Le 21 décembre 2015, la direction juridique du SMIG lui

a rappelé que l’intéressé était entré en Suisse sans aucune autorisation

nécessaire pour ce faire et qu’à titre exceptionnel, son séjour en Suisse était

toléré jusqu’à droit [connu] sur la procédure portant sur les conditions de

séjour de ses parents. Par conséquent, une autorisation de séjour ne pouvait

lui être délivrée pour le moment. Par courrier du 7 décembre 2018, le

mandataire du prévenu a demandé au SMIG qu’il le renseigne au sujet de la

situation « au niveau du Service des migrations » concernant l’intéressé

et sa famille et de lui faire part des informations sur leur situation « au

niveau de leur possibilité de séjour et de travail ». Par communication du

14.

décembre 2018, dans laquelle il était rappelé que X.________ était entré

illégalement en Suisse et que son séjour était toléré jusqu’à droit connu sur

la procédure portant sur les conditions de séjour de ses parents, la direction

juridique du SMIG a informé le mandataire de l’intéressé qu’étant donné que

celui-ci n’avait jamais été titulaire d’une autorisation de séjour et qu’il

bénéficiait d’une simple tolérance, il ne pouvait en aucun cas être autorisé à

exercer une activité lucrative. Enfin, le courrier du SMIG du 27 janvier 2017

invoqué par l’appelant l’informait de l’intention du service de lui refuser

l’octroi d’une autorisation de séjour et de prononcer son renvoi de Suisse,

tout en lui rappelant qu’« A titre exceptionnel, son séjour en Suisse était

toléré jusqu’à connu sur la procédure portant sur les conditions de séjour de

ses parents ».

Les

communications du SMIG précitées n’ont pas la portée que veut leur donner

l’appelant. Par celles-ci, la direction juridique du SMIG n’a en effet ni

conféré à l’intéressé un titre de séjour pendant la procédure de recours, ni

autorisé celui-ci à séjourner légalement en Suisse pendant cette période, ce

qu’il aurait par exemple pu faire en vertu de l’article 17 al. 2 LEI

(applicable aussi à l’entrée illégale, selon la jurisprudence, Bouchat,

op. cit., p. 391, n. 1069). Au contraire, dans ses communications, le SMIG, qui

a systématiquement rappelé à l’intéressé qu’il était entré en Suisse de manière

illégale, a expressément mentionné une tolérance de son séjour et non une

autorisation de séjour. Or, comme exposé plus haut, une simple tolérance de

l’autorité administrative, n’a ni pour effet de conférer un titre de séjour à

l’intéressé ni de rendre son séjour légal.

En

faisant clairement référence à la tolérance de son séjour, le SMIG n’a pas non

plus tenu des propos permettant à l’appelant de penser, à tort, qu’il l’autorisait à légalement demeurer

en Suisse et n’a pas créé une

apparence de droit sur laquelle il pouvait se fonder. Au contraire, intégrées

dans leur contexte, à savoir en réponse aux courriers adressés par son

mandataire, ou dans le cadre de l’octroi du droit d’être entendu de l’appelant

en vue d’un refus d’une autorisation de séjour et d’un renvoi, on comprend bien

que cette autorité refuse de lui reconnaître un quelconque droit de séjour,

même dans le cadre de l’exécution de sa scolarité, et de travail. Tout au plus

pourrait-on en déduire qu’un nouveau délai de départ ne sera pas fixé ou que le

renvoi ne sera pas exécuté par la contrainte pendant la procédure de recours. Le

moyen tiré d’une violation du principe de la bonne foi doit ainsi être écarté.

L’appelant

ne peut pas non plus être mis au bénéfice de l'erreur sur l'illicéité puisque,

au vu de ce qui précède, il n’avait en effet pas de raisons suffisantes de se

croire en droit de séjourner légalement en Suisse. Force est en outre de

constater qu’il était bien conscient que son comportement était illicite

puisqu’il ne s’est pas opposé à l’ordonnance pénale du 23 juillet 2019 le condamnant

pour séjour illégal, pourtant postérieure aux communications dont il se

prévaut. On observe d’ailleurs qu’il n’a pas invoqué ces courriers lors de son

interrogatoire devant le tribunal de police pour justifier le fait qu’il

n’avait pas quitté la Suisse après sa première condamnation, évoquant

simplement, en plus du fait qu’il ne savait pas où aller, que compte tenu de sa

situation familiale et des procédures en cours, il pensait qu’il avait droit de

rester sur ce territoire. Représenté par un mandataire professionnel depuis

plusieurs années, il n’est pas crédible qu’il pensât réellement être en droit

de demeurer légalement en Suisse.

c) Comme le démontrent les

démarches administratives entamées par l’appelant en vue de contester les

décisions de refus d’autorisation de séjour, celui-ci était bien conscient du

fait qu’il ne disposait d’aucun titre de séjour valable, ce qu’il a d’ailleurs

a admis devant le tribunal de police. Bien qu’il allègue dans son appel ne pas

avoir fait opposition à l’ordonnance pénale du 23 juillet 2019 le condamnant

déjà pour séjour illégal par négligence, le fait qu’il ne l’ait pas contestée

confirme bien qu’il ne se considérait pas comme séjournant légalement en

Suisse. Malgré cela, il a sciemment décidé de demeurer sur le territoire.

d) Il résulte de ce qui

précède que l’appelant,

qui a admis ne pas avoir quitté le territoire suisse après sa première

condamnation, a bien séjourné illégalement en Suisse du 10 mai 2019 au 5 février 2020, les faits

antérieurs étant déjà couverts par la première ordonnance pénale et ne pouvant

dès lors faire l’objet d’une nouvelle condamnation en vertu du principe ne

bis in idem. Le prévenu disposant de documents d’identité et ne prétendant

pas se trouver dans

l’impossibilité objective de retourner dans son pays d’origine (D. 94), il s’est bien

rendu coupable de séjour illégal en violation de l'article 115 al. 1 let. b LEI.

6.

a) Bien que

la peine prononcée ne soit pas discutée à titre subsidiaire par l’appelant, la

Cour pénale en examinera la légalité dans la mesure où celle-ci paraît

contraire à la Directive sur le retour (art. 404 al. 2 CPP).

b) Par arrêté

du 18 juin 2010, la Suisse a repris le contenu de la Directive du Parlement

européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures

communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de

pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour 2008/115/CE ; ci-après

Directive sur le retour), en tant que développement de l'acquis de Schengen.

Il ressort en

substance de la jurisprudence européenne que la Directive sur le retour ne

s'oppose pas à la pénalisation du séjour illégal. Celle-ci ne doit toutefois

pas mettre en péril le renvoi effectif de l'intéressé. Or, le prononcé ou

l'exécution d'une peine privative de liberté peuvent empêcher ou entraver le

bon déroulement de la procédure de renvoi (ATF 143 IV 249 cons. 1.5). La Directive sur le

retour n'exclut cependant pas l'application des dispositions pénales nationales

lorsque les autorités administratives ont entrepris toutes les mesures

raisonnables pour l'exécution de la décision de retour, mais que la procédure

de retour a échoué en raison du comportement de l'intéressé (ATF 143 IV 249 cons. 1.6.2). Sur le plan de la

sanction, une application de l'article 115 al. 1 let. b LEI conforme à la Directive sur le

retour et à la jurisprudence européenne impose qu'il soit renoncé à prononcer

et à exécuter une peine privative de liberté lorsque l'intéressé en séjour

illégal fait l'objet d'une décision de renvoi et que les mesures nécessaires

pour procéder à l'éloignement n'ont pas encore été mises en œuvre. En revanche,

le prononcé d'une peine pécuniaire n'est pas incompatible avec ladite

directive, pour autant qu'elle n'entrave pas la procédure de retour. Une telle

sanction ne nécessite pas que toutes les mesures nécessaires au renvoi aient

préalablement été mises en œuvre (ATF 143 IV 249 cons. 1.9).

La jurisprudence fédérale retient par

ailleurs que la Directive sur le retour n'est pas applicable aux ressortissants

des pays tiers ayant commis, outre le séjour irrégulier, un ou plusieurs autres

délits ne relevant pas du droit pénal des étrangers (ATF 143 IV 264 cons. 2.6).

c) En l’espèce, l’appelant n’est

prévenu que d’une infraction relevant du droit des étrangers. Il est donc soumis à la Directive

sur le retour. Par décision du 5 juillet 2017, le SMIG lui a refusé l’octroi d’une autorisation de

séjour et lui a imparti

un délai de départ, prononçant

ainsi simultanément une

décision de renvoi selon l’article 64 al. 1 let. c LEI (cf. notamment arrêts du TAF du 25.01.2021 [F-6328/2019] cons. 6). Suite à la décision du 25 mai 2020 du

département rejetant le recours du prévenu et de sa famille contre la décision

du SMIG, un nouveau délai de départ leur a été fixé au 31 août 2020. La Cour de droit public

ayant à son tour rejeté le 12 février 2021 le recours formé contre la décision

du département, elle a renvoyé le dossier au SMIG pour la fixation d’un nouveau

de départ. L’appelant a dès lors fait l’objet de plusieurs décisions de retour

au sens de l’article 3 ch. 4 et 6 de la Directive sur le retour, respectivement de décisions de

renvoi au sens de la jurisprudence. Selon le dossier du SMIG, en date du 14 juillet 2020, aucune

démarche administrative n’avait été entreprise en vue d’exécuter le renvoi de

l’appelant et il est peu probable que tel ait été le cas depuis lors. On ne

peut donc pas considérer que toutes les mesures nécessaires pour

procéder à l'éloignement et l’exécution du renvoi ont été mises en œuvre. La procédure de retour n’a par ailleurs pas échoué en raison

du comportement de l'intéressé parce qu’il s’y serait soustrait ou l’aurait

rendue impossible. La

condamnation et l’exécution d’une peine privative de liberté pourrait ainsi

faire obstacle à l’exécution de la décision de retour de l’intéressé et

entraver son renvoi effectif, soit dans le cadre d’un retour volontaire dans le

délai qui lui a été fixé soit dans le cadre d’un éventuel renvoi ultérieur par

la contrainte. Partant,

compte tenu de ce qui a été exposé plus haut (cons. 6b), seule une peine

pécuniaire peut être prononcée à l’encontre du prévenu, la Directive sur le retour et la

jurisprudence rendue en la matière s'opposant en l’occurrence à une peine privative de

liberté.

7.

a) D’après la

jurisprudence (cf. par exemple arrêt du TF du 30.01.2018 [6B_807/2017] cons. 2.1) et la loi (art. 47 CP), le

juge fixe la peine d’après la culpabilité de l'auteur qui doit être évaluée en

fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte

lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère

répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif,

sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les

motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il

faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents,

la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations

familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la

vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au

cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 cons. 9.1, 141 IV 61 cons. 6.1.1).

b) L’article 34 al. 2 CP,

prévoit qu’en règle générale, le montant du jour-amende est de 30 francs au

moins et de 3000 francs au plus. Il peut exceptionnellement, si la situation

personnelle et économique de l’auteur l’exige, être réduit jusqu’à 10 francs.

Le juge en fixe le montant selon la situation personnelle et économique de

l’auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de

sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d’assistance, en particulier

familiales, et du minimum vital.

c) En l’espèce, la

culpabilité du prévenu est de gravité légère à moyenne. Elle ne doit pas être

banalisée, l’intéressé persistant à séjourner sans droit en Suisse depuis plus

de six ans, cela malgré les multiples décisions lui fixant un délai de départ.

L’extrait de son casier judiciaire mentionne une condamnation du 23 juillet

2019.

pour la même infraction. Au vu de cet antécédent et du fait qu’il a

exprimé sa volonté de ne pas retourner au Kosovo afin de rester avec sa famille

qui vit en Suisse, un risque de récidive existe. D’un autre côté, sa famille

ayant elle aussi été sommée de quitter la Suisse, on peut encore être optimiste

sur le fait qu’il quittera le territoire avec elle. Comme le tribunal de

police, on retiendra à sa décharge, qu’il est venu en Suisse alors qu’il était

mineur pour y rejoindre ses parents. Il est jeune (20 ans), n’a pas d’enfant et

rien n’indique qu’il ne serait pas en bonne santé. Sa situation personnelle est

précaire, puisqu’il n’a pas le droit de travailler, n’a pas pu entreprendre de

formation professionnelle et est au bénéfice des services sociaux. Dans ces

circonstances, une peine pécuniaire de 60 jours-amende paraît proportionnée aux

circonstances. Dans la mesure où l’intéressé ne perçoit pas de revenu et n’a pas

le droit d’exercer une activité lucrative, sa situation personnelle exige que

le montant du jour-amende soit fixé au minimum prévu à titre exceptionnel, soit

à 10 francs.

d) La Cour pénale

considère que le refus du sursis serait contraire à l’article 42 al. 1 CP, une

peine ferme ne paraissant à ce stade pas nécessaire pour détourner l’appelant

d'autres crimes ou délits. Son casier judiciaire ne présente en effet qu’un

seul antécédent, pour la même infraction, et, même s’il a fait part de sa

volonté de rester avec sa famille, la plupart des membres de celle présente en

Suisse ont également été sommés de quitter le territoire. Aucun recours n’a par

ailleurs été déposé contre le jugement de la Cour de droit public du 12 février

2021.

niant le droit de l’appelant, de ses parents et de deux membres de sa

fratrie de demeurer en Suisse. Aussi la Cour pénale est-elle encore optimiste

quant au fait que l’appelant cessera de séjourner illégalement en Suisse au

moins dès l’échéance du nouveau départ fixé.

A l’instar du

premier juge et comme requis par le ministère public, la Cour pénale renoncera

également à révoquer le sursis de trois ans accordé le 23 juillet 2019 par le ministère public, et

prolongera le délai d’épreuve de 18 mois (art. 46 al. 2 CP).

8.

Il résulte de ce qui

précède que l’appel est partiellement admis.

Les faits et infractions retenus

étant les mêmes qu’en première instance, il n’y a pas lieu de revoir les frais

et indemnités tels que fixés par la première juge, lesquels ne prêtent pas le

flanc à la critique.

Les frais de la procédure

d’appel, arrêtés à 600 francs, seront mis à hauteur d’un tiers à la charge de

l’accusé qui obtient partiellement gain de cause, le solde étant laissé à la

charge de l’Etat (art. 428 al. 1 CPP).

Le prévenu plaide au bénéfice

de l’assistance judiciaire. À l’appui de la demande d’indemnité, le mandataire

d’office produit un mémoire d’honoraires d’un montant total de 1'550.20 francs,

dont 1’370.82 francs d’honoraires, pour environ 10.42 heures d’activité

facturées au tarif applicable à l’avocat stagiaire (110 francs de l’heure)

(1'145.82 francs) et 1.25 heures d’activité facturées au tarif de 180 francs de

l’heure (225 francs). Le travail fourni pour la procédure d’appel est en

adéquation avec la difficulté et l’ampleur de la cause. La note d’honoraires

peut ainsi être avalisée. Les honoraires justifiés s’élèvent donc à 1’370.82

francs, à quoi il faut ajouter 68.54 francs de frais forfaitaires à 5% (art. 24

LAJ) ainsi que 110.83 francs de TVA à 7.7%. L’indemnité

d’avocat d’office due à Me C.________, pour la procédure d'appel, sera ainsi

fixée à 1'550.20 francs. Cette indemnité est remboursable à raison d’un tiers

par X.________, au sens de l’article 135 al. 4 CPP.

Par

ces motifs,

Dispositif

la Cour pénale décide

vu les articles 135, 426, 428 CPP,

34, 42, 47 CP, 115 al. 1 let. b LEI,

I.

L’appel est

partiellement admis.

II.

Le jugement rendu

le 20 mai 2020 par le

Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers est réformé, le dispositif étant

désormais le suivant :

1.

Reconnaît X.________

coupable d’infraction à l’article 115 al. 1 let. b LEI pour avoir séjourné

illégalement sur le territoire suisse du 10 mai 2019 au 5 février 2020.

2.

Libère X.________

de la prévention d’infraction à l’article 115 al. 1 let. a LEI.

3.

Condamne X.________

à 60 jours-amende à 10 francs avec sursis.

4.

Renonce à

révoquer le sursis accordé le 23 juillet 2019 par le ministère public du canton

de Neuchâtel, mais en prolonge le délai d’épreuve de 18 mois.

5.

Arrête les

honoraires et frais dus à Me C.________, mandataire d’office de X.________, à 1'076.20

francs frais, débours et TVA compris, et dit qu’ils sont entièrement

remboursables aux conditions de l’article 135 al. 4 let. a CPP.

6.

Condamne X.________

aux frais de la cause, légèrement réduits et arrêtés à 300 francs, sous réserve

de l’assistance judiciaire.

III.

Les frais de

procédure d’appel arrêtés à 600 francs, seront mis par un tiers, à hauteur de

200 francs, à la charge de l’appelant, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.

IV.

La rémunération

d’avocat d’office due à Me

C.________ pour la

procédure d'appel est fixée à 1'550.20 francs, frais, débours et TVA compris,

cette indemnité étant remboursable à raison d’un tiers par X.________, au sens de l’article 135 al. 4 CPP.

V.

Le présent

jugement est notifié à X.________, par Me C.________, au ministère

public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2020.828), au Tribunal de police du Littoral et

du Val-de-Travers, à Neuchâtel (POL.2020.220), à l’Office d’exécution des

sanctions et de probation, à La Chaux-de-Fonds, et au Service des migrations, à

Neuchâtel.

Neuchâtel, le 11 juin 2021

Art.

21 CP

Erreur sur l’illicéité

Quiconque ne sait ni ne peut savoir au

moment d’agir que son com­portement est illicite n’agit pas de manière

coupable. Le juge atténue la peine si l’erreur était évitable.

Art. 115 LEI

Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d’une activité

lucrative sans autorisation

1 Est

puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire

quiconque:

a. contrevient aux dispositions sur l’entrée en Suisse

(art. 5);

b. séjourne illégalement en Suisse, notamment après

l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour

autorisé;

c. exerce une activité lucrative sans autorisation;

d. entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un

poste frontière autorisé (art. 7).

2 La même peine

est encourue lorsque l’étranger, après être sorti de Suisse ou de la zone

internationale de transit des aéroports, entre ou a pris des dispositions en

vue d’entrer sur le territoire national d’un autre État, en violation des

dispositions sur l’entrée dans le pays applicables dans cet État.388

3 La

peine est l’amende si l’auteur agit par négligence.

4 Lorsqu’une

procédure de renvoi ou d’expulsion est pendante, une procédure pénale ouverte

sur la seule base d’une infraction visée à l’al. 1, let. a, b ou d est

suspendue jusqu’à la clôture définitive de la procédure de renvoi ou

d’expulsion. Lorsqu’une procédure de renvoi ou d’expulsion est prévue, la

procédure pénale peut être suspendue.389

5 Lorsque le

prononcé ou l’exécution d’une peine prévue pour une infraction visée à l’al. 1,

let. a, b ou d fait obstacle à l’exécution immédiate d’un renvoi ou d’une

expulsion entrés en force, l’autorité compétente renonce à poursuivre

pénalement la personne concernée, à la renvoyer devant le tribunal ou à lui

infliger une peine.390

6 Les al. 4 et

5 ne s’appliquent pas lorsque la personne concernée est à nouveau entrée en

Suisse en violation d’une interdiction d’entrée, ni lorsque, par son

comportement, elle a empêché l’exécution du renvoi ou de l’expulsion.391

388 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du

20 juin 2014 (Violation du devoir de diligence et de l’obligation de

communiquer par les entreprises de transport aérien; systèmes d’information),

en vigueur depuis le 1er oct. 2015 (RO 2015 3023; FF 2013 2277).

389 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du

14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes d’information), en

vigueur depuis le 1er juin 2019 (RO 2019 1413; FF 2018 1673).

390 Introduit par le ch. I de la LF du

14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes d’information), en

vigueur depuis le 1er juin 2019 (RO 2019 1413; FF 2018 1673).

391 Introduit par le ch. I de la LF du

14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes d’information), en

vigueur depuis le 1er juin 2019 (RO 2019 1413; FF 2018 1673).