Abus de confiance. Appropriation d’une chose mobilière confiée. Livraison d’or.

Faits

A.

Le 16 juillet 2016, A.________

et B.________, au nom de X.________ SA, ont déposé une plainte pénale à

l’encontre de C.________, administrateur unique de Y.________ SA à Z.________.

B.

X.________ SA est

une société active dans le domaine de l’horlogerie, titulaire de la marque D.________.

Elle était en relation d’affaires avec Y.________ SA qui produisait pour elle

des composants, principalement en or, destinés à équiper ses produits horlogers.

X.________ SA confiait à Y.________ SA la quantité d’or nécessaire à la

production des pièces qu’elle lui commandait. Plus précisément, elle se

fournissait personnellement en or auprès de la société E.________ SA et faisait

transférer le métal chez F.________ SA (société offrant les garanties de

sécurité nécessaires pour entreposer l’or confié par ses clients et le livrer à

ses destinataires), qui le comptabilisait sur un « compte-poids »

et le livrait, à la demande de X.________ SA, auprès de Y.________ SA, qui

disposait également d’un « compte-poids ».

Le système du « compte-poids »,

connu par les entreprises effectuant de fréquents échanges de métaux précieux,

implique que la société qui remet de l’or (par exemple) à un partenaire

contractuel débite son propre « compte-poids » (du nombre de

grammes d’or livré) et que, de son côté, le partenaire crédite le sien (du même

nombre de grammes). Ces comptes-poids fonctionnent à la manière d’un compte

courant, à la différence que les mouvements affectant le compte sont retracés

en masse et non en valeur. Par ce mécanisme, il est possible de connaître à

tout moment les volumes d’or détenus par les partenaires en relations

d’affaires.

Selon le procédé ainsi décrit,

le « compte-poids » de la société Y.________ SA évoluait en

fonction de l’or qui lui était livré par X.________ SA (par l’intermédiaire de F.________

SA), de la remise des pièces manufacturées à X.________ SA (celle-ci passant

préalablement ses commandes auprès de Y.________ SA) et du taux de perte de la

matière inhérent au processus de fabrication des pièces (soit un taux se

situant entre 4 et 8 % du poids des pièces usinées et livrées).

C.

Au cours de l’année

2015, X.________ SA a commencé à constater une différence importante entre,

d’une part, la masse d’or demandée par Y.________ SA et mise à sa disposition

et, d’autre part, la masse des pièces finalement livrée à X.________ SA,

augmentée du taux de perte.

A la fin de l’année 2015, C.________

a été informé de la situation. Il lui a alors été communiqué qu’il existait un

solde ouvert en faveur de X.________ SA, représentant 4'880.01 grammes d’or

fin.

Y.________ SA a rétorqué que la perte

de la matière s’élevait à 1'283 grammes d’or fin. Cette perte, excessive au

regard des usages de la branche, n’expliquait toutefois qu’en partie la

différence de 4'880.01 grammes calculée par X.________ SA. Après recalcul,

cette dernière société a constaté qu’un solde de 3'877.21 grammes d’or fin

persistait en sa faveur.

Par lettre recommandée du 1er

février 2017, X.________ SA a sommé Y.________ SA de lui restituer 4'880.01

grammes d’or confiés (selon la plainte pénale de X.________ SA). Après

l’échange de divers courriels, en avril 2017, X.________ SA est finalement

revenue au solde de 3'877.21 grammes, qui devait lui être restitué.

L’or fin n’a pas été restitué par Y.________

SA.

A l’appui de la plainte pénale

déposée le 16 juillet 2016 par les deux représentants de X.________ SA, qui

visait les agissements de Y.________ SA, par C.________, divers documents ont

été déposés.

D.

Le 18 février 2019,

une instruction a été ouverte contre C.________.

Au terme de l’instruction, C.________ été renvoyé devant le

tribunal de police. Selon l’acte d’accusation, du 25 septembre 2019, les faits

de la prévention sont les suivants :

Principalement

abus de confiance au sens de l'art. 138 ch. 1 CP, subsidiairement gestion

déloyale au sens de l'art. 158 CP, plus subsidiairement appropriation

illégitime au sens de l'art. 137 CP,

1.

Entre janvier

2014 et le 15 janvier 2019,

Considérants

2.

à Z.________,

Rue [.....],

3.

C.________,

en sa qualité d'administrateur et directeur de l'entreprise Y.________ SA,

4.

s'est

approprié 3'877.21 grammes d'or fin que X.________ SA avait mis à sa

disposition par la société qu'il dirigeait,

5.

par l'intermédiaire

d'un compte-poids or détenu auprès de F.________ SA,

6.

pour

permettre la production de composants pour l'horlogerie,

7.

causant ainsi

un préjudice d'au moins CHF 162'874.25 à la société X.________ SA. ».

E.

A l’audience du tribunal de police du

29.

avril 2020, la partie plaignante a conclu :

- à la condamnation du prévenu pour abus de confiance,

subsidiairement gestion déloyale, plus subsidiairement appropriation

illégitime, à une peine laissée à l’appréciation du Tribunal ; si la peine

devait être assortie du sursis, le sursis devant être assorti d’une règle de

conduite, à savoir le remboursement mensuel de CHF 500.00 à X.________

SA ;

- à sa condamnation à rembourser à X.________ SA le

montant de CHF 205'594.00 avec intérêt à 5 % dès le 1er janvier 2016 ;

- à sa condamnation au paiement des frais de la

cause ;

- à sa condamnation à verser à X.________ SA une

indemnité au sens de l’art. 433 CPP de CHF 6'452.94 ;

- à ce qu’il soit prononcé une créance compensatrice à

hauteur de CHF 205'594.00 ;

- à ce que la confiscation des valeurs séquestrées sur

le compte bancaire [.....] soit ordonnée au titre de créance

compensatrice ;

- à ce que les valeurs séquestrées au titre de créance

compensatrice soient allouées à X.________ SA ;

- à ce que les montants des peines pécuniaires et

amendes prononcés à l’encontre du prévenu soient alloués en faveur de X.________

SA ;

- à ce qu’il soit pris acte de la cession par X.________

SA en faveur de l’Etat des montants alloués correspondant au titre des deux

chefs de conclusions précédents. ».

F.

Dans son jugement du

28.

mai 2020, le tribunal de police a retenu que tous les éléments constitutifs

– tant objectifs que subjectifs – de l’article 138 ch. 1 al. 1 CP étaient

réalisés. Il a considéré que le prévenu s’était approprié sans droit une quantité

de 3'877.21 grammes d’or fin (qui lui avait été confié) représentant une valeur

de 155'185.33 francs et qu’il se justifiait également de donner droit aux

conclusions civiles prises par la partie plaignante.

G.

C.________ fait

appel contre le jugement du tribunal de police du 28 mai 2020 en réfutant la

réalisation de chacun des éléments constitutifs de l’abus de confiance.

C

O N S I D E R A N T

1.

Déposé dans les

formes et délai légaux (art. 399 CPP) par une partie ayant qualité pour

recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la

procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel est recevable.

2.

Selon l’article 398

CPP, la juridiction de l’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur les points

attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit,

y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le

retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour

inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux violations décrites

dans l’acte d’appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décision illégale ou

inéquitable (art. 404 al. 2 CPP). Sur les points attaqués du jugement, elle

revoie la cause librement, en faits et en droit (Kistler Vianin, in CR

CPP, 2e éd. 2019, n. 1 ad art. 404 CPP).

3.

Selon l'article 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur

les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la

procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou

à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au

traitement de l'appel (art. 389 al. 3 CPP). Elle peut refuser

l’administration de preuves supplémentaires, par

appréciation anti­cipée des preuves, lorsqu’elle a la certitude

que celles-ci ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (arrêt du TF du

01.04.2021

[6B_1348/2020] cons. 3.1 et les arrêts cités ; ATF 136 I 229 cons.

5.3).

Il résulte de l’appel que, « selon le prévenu,

l’administration de la faillite [de Y.________ SA] n’aurait pas admis cette

créance [la créance de X.________ SA pour l’or non restitué] (cas échéant,

tous renseignements à obtenir de l’administration de la faillite de Y.________).

Si tel est bien le cas, il est prouvé que l’enrichissement n’existe pas ».

Il n’y a pas lieu de discuter ici la portée d’une réquisition qui, bien

qu’évoquée par l’appelant, semble être laissée – en partie du moins – à la

libre appréciation de la Cour pénale (« cas échéant »),

celle-ci pouvant quoi qu’il en soit administrer d’office des preuves

complémentaires. Il convient par contre d’emblée de constater que la réquisition

vise un point de fait n’ayant aucune pertinence pour l’issue du litige. En

l’occurrence, il s’agit d’examiner le comportement du prévenu, en lien avec

l’or qui lui a été confié en tant qu’administrateur unique de Y.________ SA (sur

la portée de l’art. 29 CP, cf. infra cons. 4.2/c), et, plus précisément, de

déterminer si ses agissements relèvent de l’infraction réprimée à l’article 138 ch. 1 al.

1.

CP. Dans ces

conditions, il importe peu de connaître la décision qui a été prise par

l’administration de la faillite de la société Y.________ SA, dans une procédure

distincte, en rapport avec la créance qui y est revendiquée par X.________ SA.

4.

L’appelant conteste

la réalisation des éléments constitutifs de l’abus de confiance (art. 138 ch. 1 al. 1 CP).

4.1

a) Commet un

abus de confiance au sens de l’article 138 ch. 1 CP, celui qui pour se procurer ou pour

procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose

mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée (al. 1), de même

que celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d’un tiers

des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées (al. 2). Le Code pénal

distingue ainsi deux formes d’abus de confiance qui se distinguent par leur

objet : une chose mobilière ou des valeurs patrimoniales.

b) Sur le plan objectif,

l’infraction réprimée à l’article 138 ch. 1 al. 1 CP suppose l’existence d’une chose

mobilière appartenant à autrui. Une autre personne que l’auteur doit avoir un

droit de propriété sur la chose, même si ce droit n’est pas exclusif. Il faut

encore que la chose ait été confiée à l’auteur, ce qui signifie qu’elle doit

lui avoir été remise ou laissée pour qu’il l’utilise de manière déterminée dans

l’intérêt d’autrui, en particulier pour la conserver, l’administrer ou la

livrer selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (ATF 120 IV 276 cons. 2). L’acte d’appropriation

implique que l’auteur incorpore économiquement la chose ou la valeur de la

chose à son propre patrimoine, pour la conserver, la consommer ou pour

l’aliéner ; il dispose alors d’une chose comme propriétaire, sans pour

autant en avoir la qualité. L’auteur doit avoir la volonté, d’une part, de

priver durablement le propriétaire de sa chose, et, d’autre part, de se l’approprier,

pour une certaine durée au moins. Il ne suffit pas que l’auteur ait la volonté

d’appropriation, mais celle-ci doit se manifester par un comportement

extérieurement constatable (ATF 129 IV 223 cons. 6.2.1 ; 121 IV 25 cons. 1c ; 118 IV 148 cons. 2a). Il n’y a pas

d’appropriation si d’emblée l’auteur veut rendre la chose intacte après un acte

d’utilisation. Elle intervient cependant sans droit lorsque l’auteur ne peut la

justifier par une prétention reconnue par l’ordre juridique (arrêt du TF du 02.02.2018 [6B_382/2017] cons. 4.1).

Dans le cas d’un travailleur

qui disposait d’un matériel photographique qu’il était le seul à utiliser au

sein de la société qui l’employait, mais qui était la propriété de celle-ci,

les juges fédéraux ont indiqué que le fait que l’employé ait été l’unique

possesseur du matériel photographique ne saurait exclure la qualification de

chose confiée, même si aucun transfert de possession n’avait eu lieu. Ils ont

rappelé que la maîtrise de la chose pouvait tout aussi bien être transférée par

le lésé que par un tiers (ATF 118 IV 32 cons. 2a). Ce qui est déterminant

c’est que l’auteur ait acquis le bien mobilier en vertu d’un accord ou d’un autre

rapport juridique qui implique qu’il n’en a pas la libre disposition et qu’il

ne peut pas se l’approprier. Il doit nécessairement exister un rapport avec

autrui (le rapport de confiance) qui permet à l’auteur d’entrer en possession

de la chose, mais qui détermine l’usage qu’il doit en faire (arrêt du TF du 02.02.2018 [6B_382/2017] cons. 4.2.2).

L’article 138 ch. 1 al. 2 CP suppose pour sa part qu’une valeur

patrimoniale ait été confiée, autrement dit que l’auteur ait acquis la

possibilité d’en disposer, mais que, conformément à un accord (exprès ou

tacite) ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu’un usage

déterminé, en d’autres termes, qu’il l’ait reçu à charge pour lui d’en disposer

au gré d’un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre (ATF 133 IV 21 cons. 6.2). Le comportement

délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux

instructions reçues, en s’écartant de la destination fixée (ATF 129 IV 257 cons. 2.2.1). L’alinéa 2 de

l’article 138 ch. 1 CP

ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur

patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu’il a assigné et

conformément aux instructions qu’il a données ; est ainsi caractéristique

de l’abus de confiance au sens de cette disposition le comportement par lequel

l’auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui

qui lui fait confiance (ATF 129 IV 257 cons. 2.2.1 ; 121 IV 23 cons. 1c ; cf. arrêt du TF du 27.02.2019 [4A_344/2018] cons. 3.2.2.2).

c) D’un point de vue

subjectif, l’auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein

d’enrichissement illégitime, lequel peut être réalisé par dol éventuel (ATF 118 IV 32 cons. 2a).

Celui qui dispose à son profit

ou au profit d’un tiers d’un bien mobilier qui lui a été confié (cf. art. 138 ch. 1 al. 1 CP), qu’il s’est engagé à tenir en tout

temps à disposition de l’ayant droit, s’enrichit illégitimement s’il n’a pas la

volonté et la capacité de le restituer immédiatement en tout temps (ATF 118 IV 27 cons. 3a). La volonté et la capacité

de restitution portent sur l’objet mobilier confié et non sur la contre-valeur

de ce bien. La volonté et la capacité de l’auteur de l’appropriation de

rembourser celle-ci ne permettent dès lors pas d’exclure son dessein

d’enrichissement illégitime (arrêts du TF du 02.02.2018 [6B_382/2017] cons. 4.2.6; du 19.03.2007 [6P.183/2006] cons. 8.5.2 ; cf. ATF 118 IV 27 cons. 3a). De même, l’auteur, qui

est tenu de restituer l’objet mobilier confié, ne peut, pour exclure ce

dessein, procéder à une compensation avec une créance dont il serait titulaire

(envers le propriétaire de l’objet), les deux prestations n’étant pas de même

espèce (art. 120 al. 1 CO ; cf. Engel, Traité des obligations en

droit suisse, 2e éd., p. 672 s.). Dans ce contexte (application de

l’article 138 ch. 1 al. 1 CP), la question de la compensation ne se pose simplement pas (arrêt du TF

du 02.02.2018 précité cons. 4.2.6).

Le dessein d’enrichissement

illégitime fait en revanche défaut si, au moment de l’emploi illicite de la

valeur patrimoniale (cf. art. 138 ch. 1 al. 2 CP), l’auteur en paie la contre-valeur, s’il avait à

tout moment ou, le cas échéant, à la date convenue à cet effet, la volonté et

la possibilité de le faire (théorie de l’« Ersatzbereitschaft » ;

ATF 118 IV 32 cons. 2a) ou encore s’il était en

droit de compenser (ATF 105 IV 29 cons. 3a). Cette dernière hypothèse

implique que l’auteur ait une créance d’un montant au moins égal à la valeur qu’il

s’est appropriée ou à la valeur patrimoniale qu’il a utilisée et qu’il ait

vraiment agi en vue de se payer. L’absence ou le retard d’une déclaration de

compensation, bien qu’il puisse constituer un indice important de l’absence

d’une véritable volonté de compenser, n’est en revanche pas déterminant (ATF 105 IV 29 cons. 3a).

4.2

A la lumière

des principes jurisprudentiels qui viennent d’être rappelés, il convient de

reprendre les éléments constitutifs de l’abus de confiance et d’examiner si, en

retenant leur réalisation, l’autorité précédente a appliqué correctement le

droit.

a) En l’espèce, il apparaît

que la chose (l’or) a bien été confiée par X.________ SA à Y.________

SA.

Le fait que l’or ait été remis

à celle-ci par l’entremise de la société F.________ SA n’est pas déterminant.

Il importe peu, au regard de l’article 138 ch. 1 al. 1 CP, que la maîtrise de la chose soit

transférée par le lésé ou par un tiers. Ce qui est déterminant, c’est que

l’auteur ait acquis le bien mobilier en vertu d’un accord ou d’un autre rapport

juridique qui implique qu’il n’en a pas la libre disposition et ne peut se

l’approprier. Autrement dit, il doit exister un rapport avec autrui (le rapport

de confiance) qui autorise l’auteur à entrer en possession de la chose, tout en

déterminant l’usage qu’il doit en faire (cf. supra cons. 4.1/b).

Il est ici établi que l’or

était livré à l’appelant en sa qualité d’administrateur unique, pour le compte

de la société Y.________ SA, afin qu’il en fasse usage (pour réaliser des

produits manufacturés) lorsque des commandes étaient passées par X.________ SA.

A cet égard, l’appelant reconnaît d’ailleurs, à demi-mot, le rapport de

confiance préexistant entre Y.________ SA et X.________ SA, à l’origine de la

remise de l’or, lorsqu’il parle de la « relation d’affaires »

nouée entre eux et qu’il relève que le « rapport contractuel était

important ».

Le fait que les métaux

précieux (composés des mêmes alliages) provenant de clients différents ne

soient pas stockés séparément auprès de F.________ SA (selon la clause 10.1 des

conditions générales de la société, chaque client, titulaire d’un « compte-poids »,

est copropriétaire du stock global de métal entreposé auprès de la société, le

métal en question appartenant à chaque client au pro rata de son avoir

en compte par rapport au total de celui des autres clients) ne remet pas en

cause le constat selon lequel X.________ SA confiait l’or qui lui appartenait à

Y.________ SA. Il résulte en effet de la clause 10.2 des mêmes conditions

générales que, par le « retrait physique du métal » intégré

dans le stock détenu par F.________ SA, X.________ SA pouvait à nouveau

librement disposer de son avoir. Partant, une fois le retrait opéré, l’or

n’était plus la copropriété de chaque client titulaire d’un « compte-poids »

auprès de F.________ SA (la copropriété n’ayant de sens que pour l’or détenu

dans les stocks de cette société), mais il était à nouveau possible de

l’individualiser, en tant que propriété (exclusive) de X.________ SA. Le

premier juge pouvait donc considérer sans violer le droit fédéral que l’or, qui

appartenait à X.________ SA, avait bien été confié par celle-ci (par

l’intermédiaire de sa représentante, F.________ SA) à Y.________ SA.

b) L’existence d’une chose

mobilière (soit l’or « physique » remis à Y.________ SA),

et non d’une simple créance comme le suggère l’appelant, est ici indéniable.

L’utilisation d’un « compte-poids » par les protagonistes, y

compris Y.________ SA, permet en l’espèce de comprendre que des livraisons d’or

(allié ou fin) avaient lieu de part et d’autre. Chacune des livraisons est

d’ailleurs corroborée par des pièces figurant au dossier.

L’allégation de l’appelant

selon laquelle le « compte-poids d’or » ne serait en réalité

qu’un « simple » compte courant ne repose sur aucun élément

figurant au dossier et est contraire à toute logique, Y.________ SA ne pouvant

à l’évidence exercer son activité que si l’or lui était effectivement, et

réellement, livré.

c) L’existence d’un acte

d’appropriation doit également être confirmée. Les critiques soulevées à

cet égard par l’appelant sont impropres à remettre en cause la conclusion à

laquelle est parvenue le tribunal de police.

C’est en particulier en vain que

l’appelant soutient qu’il n’est pas concerné par l’appropriation et que

celle-ci, le cas échéant, ne regarderait que la société Y.________ SA. Aux

termes de l’article 29 CP, un devoir particulier dont la violation fonde ou

aggrave la punissabilité et qui incombe uniquement à la personne morale est

imputée à une personne physique lorsque celle-ci agi en qualité d’organe d’une

personne morale ou de membres d’un tel organe (let. a), étant précisé que les

autres situations appréhendées par l’article 29 CP (let. b à d) n’entrent ici

pas en ligne de compte.

Les personnes physiques énoncées à

l’article 29 CP peuvent ainsi, par la norme d’imputation qui y est consacrée,

être recherchées bien que le devoir spécial qui fonde la typicité de

l’infraction ne les lie pas personnellement, mais qu’il engage l’entreprise

pour laquelle elles ont agi (cf. arrêt du TF du 06.03.2017 [6B_356/2016] cons. 3 ; Garbarski/Macaluso,

La responsabilité de l’entreprise et de ses organes dirigeants à l’épreuve du

droit administratif, PJA 2008 p. 840 et les références citées).

En l’espèce, l’appelant était

administrateur unique de la société Y.________ SA et il ne saurait se disculper

en se prévalant de l’indépendance juridique de la société, l’article 29 CP

reportant précisément sur lui (en tant que personne physique) la qualité pour

répondre des infractions commises dans l’exploitation d’une personne morale. On

ne saurait pas non plus le suivre lorsque, dans une nouvelle tentative

d’apporter une justification, il affirme que Y.________ SA a reçu une avance

d’or pour des travaux qui allaient lui être commandés par X.________ SA. Il demeure

en effet que ces travaux n’ont pas été commandés et que l’appelant n’a pas

restitué l’or confié par X.________ SA.

d) S’agissant de l’intention

de l’appelant, la motivation du tribunal de police est exempte de toute

critique.

L’appelant revient à la charge, cette

fois pour réfuter toute intention, en répétant que la matière première lui

avait été livrée en avance afin de produire des pièces qui auraient dû être

commandées ultérieurement. Si l’argument permet de comprendre que, au moment où

l’or lui a été livré, l’appelant pensait que des commandes supplémentaires

seraient passées par X.________ SA, il est totalement impropre à le disculper.

Il demeure que les commandes n’ont pas eu lieu, que l’or devait être restitué à

X.________ SA et que la restitution n’a pas eu lieu, l’appelant disposant même de

l’or pour répondre aux commandes d’entreprises tierces, ce qui ne fait que

confirmer l’intention délictueuse. Celle-ci ressort d’ailleurs encore de deux

passages de son mémoire d’appel, puisqu’il reconnaît, là aussi, avoir « utilisé

l’or en question pour réaliser des pièces en fonction des nouvelles commandes

[d’entreprises tierces] qui arrivaient » et qu’il déclare ne pas être

« d’accord de restituer cet or car il veut que X.________ honore les

promesses de commandes supplémentaires qu’il a eues », promesses de

commandes que Y.________ SA serait bien en peine d’honorer vu qu’elle a déjà

utilisé l’or pour d’autres clients. A cet égard, il n’y a pas lieu d’examiner

si, en ne passant pas les commandes évoquées par l’appelant, X.________ SA

aurait violé les pourparlers contractuels (ce qu’allègue l’appelant), ni de

déterminer les éventuelles conséquences juridiques d’une telle violation, ces

questions relevant exclusivement du droit civil.

e) S’agissant enfin du dessin d’enrichissement

illégitime, l’appelant prétend qu’il disposait d’une contre-créance à

l’encontre de la partie plaignante, nettement supérieure à la créance de

celle-ci, qu’il a invoqué la compensation et qu’il n’y a dès lors pas

d’enrichissement illégitime, et encore moins de dessein d’enrichissement

illégitime. L’argument tombe d’emblée à faux puisque, comme on l’a vu, la

question de la compensation s’inscrit dans le cadre de l’application de la

théorie de l’« Ersatzbereitschaft » et que celle-ci n’entre

pas en ligne de compte lorsque – comme c’est le cas ici – une chose mobilière a

été confiée (art. 138 ch. 1 al. 1 CP), mais uniquement lorsque des valeurs patrimoniales ont été

remises (art. 138 ch. 1 al. 2 CP).

La question de la compensation

soulevée par l’appelant ne se pose dès lors pas.

4.3

a) Dans sa

réplique du 2 octobre 2020, l’appelant s’en prend à la date d’évaluation du

préjudice subi par X.________ SA. Relevant que « la version la plus

favorable au prévenu doit être retenue », il considère que le décompte

devait être établi au 30 novembre 2015 et non pas en 2019, comme l’a fait le

tribunal de police. Le montant du décompte s’élèverait à 95'985.77 francs et

non pas à 155'585.33 francs. Il semble que, sans le dire explicitement,

l’appelant invoque le principe « in dubio pro reo » pour

tenter de corriger, en sa faveur, le montant du préjudice dont il est à

l’origine. On peine à comprendre si l’appelant entend procéder à cette

correction en lien avec sa culpabilité (pour obtenir une peine plus clémente)

ou en rapport avec les conclusions civiles (pour diminuer le montant du

dommage). Il n’y a toutefois pas lieu de s’étendre davantage à cet égard,

puisque, comme on va le voir, la décision du tribunal de police ne souffre

aucune critique.

La présomption d’innocence,

garantie par les articles 10 CPP, 32 al. 1 CstFéd, 14 § 2 pacte ONU II et 6 § 2 CEDH, ainsi que son corolaire, le principe in dubio pro reo, concerne

tant le fardeau de la preuve que l’appréciation des preuves au sens large (ATF 144 IV 345 cons. 2.2.3.1). En tant que règle

sur le fardeau de la preuve, elle signifie, au stade du jugement, que le fardeau

de la preuve incombe à l’accusation et que le doute doit profiter au prévenu.

Comme règle d’appréciation des preuves, la présomption d’innocence signifie que

le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l’existence d’un fait défavorable

à l’accusé, si, d’un point de vue objectif, il existe des doutes quant à

l’existence de ce fait (ATF 145 IV 154 cons. 1.1 ; arrêt du TF du 07.01.2021 [6B_782/2020] cons. 2.1). La critique soulevée par

l’appelant dans sa réplique ne vise ni le fardeau de la preuve ni

l’appréciation des preuves. Elle a trait à la date d’évaluation d’une dette

correspondant à la valeur d’un métal précieux n’ayant pas été restitué et elle

consiste en une question purement juridique, étrangère à l’application du

principe « in dubio pro reo ». L’argumentation tombe dès lors

à faux.

S’agissant de la date

déterminante, on observera que la première juge, qui a retenu la date du

jugement comme moment de l’évaluation du dommage, s’est conformée au principe

fondamental en la matière (ATF 125 III 14 ; 123 III 15 ; 131 III 12) et il n’y a pas lieu de revenir sur

ce point.

b) En ce qui concerne, enfin,

le calcul de la masse d’or dérobée, on observera que le chiffre de 4'880.01

grammes, initialement réclamé par X.________ SA, est corroboré par plusieurs

documents et que cette quantité a même été confirmée par l’une des employées de

Y.________ SA. Pour donner suite aux discussions tenues avec celle-ci, X.________

SA a accepté une légère correction pour aboutir à une quantité d’or, due par Y.________

SA, de 3'877.21 grammes. Y.________ SA n’a alors pas contesté ce chiffre. La perte

de 1'283 grammes évoquées par Y.________ SA est par ailleurs totalement

disproportionnée eu égard aux usages prévalant dans la branche. La motivation

présentée par le tribunal de police (cons. 16 et 17) est exempte de toute

critique et il convient d’y renvoyer (cf. art. 82 al. 4 CPP).

5.

L’appelant ne

revient pas de manière distincte sur la créance compensatrice allouée à l’Etat

de Neuchâtel, sur la confiscation, au titre de créance compensatrice, du

montant de 24'467.15 francs bloqué sur son compte bancaire, sur l’allocation de

cette créance compensatrice à X.________ SA et sur l’issue des conclusions

civiles, de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’y arrêter (cf. supra cons.

2).

6.

Il résulte des

considérations qui précèdent que l’appel doit être rejeté et le jugement

prononcé par le tribunal de police confirmé. L’appelant supportera les frais de

la procédure d’appel, arrêtés à 1'000 francs. Il n’y a pas lieu de lui allouer

d’indemnité (en vertu de l’article 429 CPP), la condamnation prononcée par le

tribunal de police étant confirmée devant la Cour pénale.

L’appelant succombant, il convient

d’attribuer une indemnité au sens de l’article 433 CPP à la partie plaignante,

qui a déposé des observations. Le mandataire de celle-ci a indiqué avoir

consacré 10h25 pour la défense des intérêts de sa cliente devant la Cour

pénale. Compte tenu des griefs soulevés dans l’appel, traités de manière

circonstanciée dans la réponse du 27 août 2020 et dans la duplique du 18 mars

2021, le mémoire de deuxième instance peut être admis. Au tarif horaire de 270

francs, on obtient une indemnité de 3'030 francs (TVA par 216.55 francs

comprise).

Par

ces motifs,

Dispositif

la Cour pénale décide

Vu les articles 138 ch. 1 CP, 41 s.

CO, 428 et 433 CPP,

1.

L’appel est

rejeté et le jugement entrepris est confirmé.

2.

Les frais de la

procédure d’appel, arrêtés à 1'000 francs, sont mis à la charge de l’appelant.

3.

L’indemnité due à

Me G.________, en vertu de l’article 433 CPP, pour la procédure d’appel est

fixée à 3'030 francs, TVA incluse.

4.

Le présent

jugement est notifié à C.________, représenté par Me H.________, au Ministère

public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2018.3556), à X.________ SA, par Me G.________

et au Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz, à La Chaux-de-Fonds

(POL.2019.519).

Neuchâtel, le 12 mai 2021

Art. 138

Abus de confiance

1. Celui qui, pour se procurer

ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une

chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée,

celui qui, sans droit, aura employé à son

profit ou au profit d’un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été

confiées,

sera puni d’une peine privative de liberté

de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

L’abus de confiance commis au préjudice des

proches ou des fami­liers ne sera poursuivi que sur plainte.

2. Si l’auteur a agi en qualité

de membre d’une autorité, de fonction­naire, de tuteur, de curateur, de gérant

de fortunes ou dans l’exercice d’une profession, d’une industrie ou d’un

commerce auquel les pou­voirs publics l’ont autorisé, la peine sera une peine

privative de liberté de dix ans au plus ou une peine pécuniaire177.

177 Nouvelle expression selon le ch. II 1 al. 8 de la LF du 13 déc. 2002,

en vigueur depuis le 1er janv.

2007 (RO 2006 3459; FF 1999 1787). Il a été

tenu compte de cette mod. dans tout le Livre.