Respect du plan d’hygiène.

A.

A.________,

ressortissant suisse, est responsable régional de trois magasins de la chaîne B.________,

situés notamment à Z.________ et à W.________. Il réalise un salaire mensuel

net de 9'950 francs dont 500 francs de frais de représentation versés treize

fois l’an. Il rembourse un crédit à hauteur de 2'400 francs par mois.

Célibataire, il n’a pas d’enfant à charge. Son casier judiciaire ne mentionne

pas d’inscription.

B.

Par ordonnance pénale du 15 juillet 2020, le Ministère public

du canton de Neuchâtel a condamné A.________ à 20 jours-amende à 100 francs

avec sursis pendant deux ans et aux frais de la cause, arrêtés à 500 francs, en

application des articles 6a al. 1 let. a, 10f al. 1 let. c Ordonnance 2

Covid-19. Les faits retenus sont les suivants :

« A

W.________, Rue [aaaaa], le 11 juin 2020 à 11h30, A.________, gérant du magasin

B.________, a omis de prendre les mesures sanitaires obligatoires pour lutter

contre l’épidémie de Coronavirus, soit la désinfection des chariots à l’entrée

(produit désinfectant vide et pas de possibilité de jeter le papier à usage

unique). De plus, les zones d’attente n’étaient pas clairement déterminées par

un marquage au sol ».

A.________ a fait opposition à cette

ordonnance. Le ministère public a maintenu l’ordonnance pénale et l’a transmise

au tribunal de police.

C.

Le tribunal de

police a tenu audience le 9 mars 2021. Il a entendu un représentant du Service

de la consommation et des affaires vétérinaires, la gérante de B.________ à W.________

et le prévenu.

Dans son jugement du 26 avril 2021,

le tribunal de police a retenu que le principe de la lex mitor ne

s’appliquait pas aux lois temporaires car en règle générale l’abrogation d’une

loi temporaire n’était pas fondée sur un changement de conception juridique,

mais sur un changement de circonstances factuelles ; que l’Ordonnance 2

Covid-19, adoptée le 13 mars 2020 et abrogée le 22 juin 2020, reposait à la

fois sur l’article 7 LEP et l’article 185 al. 3 Cst. féd. ; que les

dispositions pénales prévues par l’Ordonnance 2 Covid-19 disposaient donc d’une

base légale, à la fois pour restreindre les droits fondamentaux et pour

sanctionner les contrevenants ; que l’Ordonnance 2 Covid-19 était

suffisamment précise de sorte qu’il n’y avait pas de violation du principe de

la légalité (nulla poena sine lege) ; que l’article 6d de l’Ordonnance

2 Covid-19 stipulait clairement qu’il fallait non seulement un plan de

protection, mais également le mettre en œuvre ; que le plan de protection

établi par la chaîne B________ était clair mais n’avait pas été mis en pratique

par le prévenu ; que celui-ci avait agi intentionnellement, dès lors qu’il

était, au moment des faits, conscient que le résultat illicite – à savoir

l’absence de désinfectant, l’absence de possibilité de jeter le papier à usage

unique et l’absence de marquage au sol – pourrait se produire.

D.

A.________, à

l’appui de son appel, invoque une violation de l’article 2 al. 2 CP relatif à

la lex mitior, l’illégalité de l’article 10f de l’Ordonnance 2

Covid-19 ; la violation du principe de la proportionnalité ; la

violation de l’article 1 CP relatif au principe nulla poena sine lege

(l’Ordonnance 2 Covid-19 ne mentionne pas que les responsables d’établissements

publics doivent installer un distributeur de désinfectant près des

chariots ; un plan de protection interne établi par une entreprise ne peut

servir de base légale pour une condamnation pénale ; il était légalement

suffisant d’avoir un distributeur de désinfectant à l’entrée du magasin). Il

soutient encore que le jugement querellé repose sur des faits établis de

manière arbitraire ; qu’il n’a pas été tenu compte du fait que le plan

sanitaire de B.________ n’était pas réalisable en raison d’un effectif en

personnel insuffisant, du débarras par les clients de leurs ordures ménagères

dans les poubelles placées sur le parking du magasin et des vols de bouteilles

de désinfectant ; que le prévenu a mis en place des mesures permettant le

renouvellement régulier des bouteilles de désinfectant grâce à un système

d’alarme ; qu’il est faux de retenir qu’il avait été rappelé à l’ordre à

réitérées reprises ; qu’il a fait tout son possible pour appliquer les

mesures d’hygiène et celles du marquage au sol ; qu’on ne peut dès lors

pas considérer qu’il ait contrevenu de manière intentionnelle à l’article 10f

al. 1 let. c de l’Ordonnance 2 Covid-19.

Il sera revenu ci-après dans la

mesure utile sur l’argumentation de l’appelant, développée par écrit.

E.

Le ministère public

ne formule pas d’observations.

C

O N S I D E R A N T

1.

Déposé dans

les formes et délai légaux, l’appel est recevable. Un jugement motivé a été

immédiatement rendu, de sorte qu’une annonce d’appel n’était pas recevable.

2.

Aux termes de

l’article 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur

les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation

du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de

justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des

faits et pour inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux

violations décrites dans l’acte d’appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de

décision illégale ou inéquitable en défaveur du prévenu (art. 404 al. 2 CPP).

3.

Les preuves

littérales déposées par l’appelant sont admises (art. 389 al. 3 CPP).

4.

Le recourant

conteste le fondement des mesures légales appliquées et leur proportionnalité.

4.1 Selon l’article

185 Cst. féd., le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité

extérieure, l’indépendance et la neutralité de la Suisse (al. 1). Il prend des

mesures pour préserver la sécurité intérieure (al. 2). Il peut s’appuyer

directement sur cette disposition pour édicter des ordonnances et prendre des

décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant

gravement l’ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité

intérieure ; ces ordonnances doivent être limitées dans le temps (al. 3).

L’article 7 LEp prévoit que si

une situation extraordinaire l’exige, le Conseil fédéral peut ordonner les

mesures nécessaires pour tout ou partie du pays.

Dans sa teneur au moment des

faits, l’article 6a al. 1 let. a de l'Ordonnance 2 Covid-19 (RO 2020 786 ; RO 2020 1067) prévoit

que les établissements publics – notamment les magasins et les marchés – doivent

disposer d’un plan de protection au sens de l’article 6d et le mettre en œuvre.

Dans cette dernière disposition de l’ordonnance, il s’agit en substance de

garantir que le risque de transmission est réduit à un minimum pour le

personnel et les clients ; l’OFSP définit les prescriptions concernant les

plans de protection en collaboration avec d’autres autorités.

Selon l’article 10f al. 1 de

l’ordonnance précitée, en vigueur au moment des faits, quiconque,

intentionnellement, s'oppose aux mesures visées à l'article 6, est puni d'une

peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, à

moins qu'il n'ait commis une infraction plus grave au sens du Code pénal. Cette

disposition est entrée en vigueur le 17 mars 2020 ; elle a été numérotée

10f le 26 mars 2020 (contenu identique) ; et a été abrogée le 22 juin 2020

en même temps que l’ordonnance dans son ensemble.

4.2 Dans les versions

successives de l’Ordonnance 2 Covid-19, le préambule se référait d’abord à

l’article 185 Cst. féd., puis – et c’était la version en vigueur au moment des

faits reprochés à l’appelant – à l’article 7 LEp. Il convient d’emblée de

rappeler qu’il n’y a pas lieu d’accorder trop de poids au contenu de ce

préambule, celui-ci n’ayant aucun effet contraignant (ATF 144 II 454 cons. 4.3.1 in fine ; Ege/Eschle, Das

Strafrecht in der Krise, sui-generis 2020, n. 9 ; Payer, L’Ordonnance 2 Covid-19 ne constitue pas une base légale

suffisante pour prononcer une peine privative de liberté ou une peine

pécuniaire, crimen.ch, p. 4 ; cf. toutefois Caroni/Schmid, Notstand

im Bundeshaus, PJA 6/2020, p. 715). Indépendamment du contenu du préambule, il

s’agit d’identifier la norme (constitutionnelle ou légale) légitimant

l’intervention du Conseil fédéral dans un domaine déterminé.

Dans ce but, on peut examiner

les motifs qui ont conduit le Conseil fédéral à passer d’un fondement

constitutionnel à la base légale contenue dans la loi sur les épidémies.

Après le premier cas confirmé

de Covid-19 en Suisse, le 25 février 2020 et la propagation rapide du

coronavirus dans toutes les régions du pays, le Conseil fédéral a pris une

série de mesures, comme l’y habilite le législateur en cas de « situation

particulière » (cf. art. 6 LEp). Certaines ordonnances – comme l’Ordonnance 2 Covid-19 du 13.03.2020 qui prévoyait

notamment la fermeture des écoles – se fondaient sur les articles 184 al. 3 et

185 al. 3 de la Constitution fédérale (Cst. féd.). D’autres mesures ont été

arrêtées, lors de cette première phase, en vertu de l’article 6 al. 2 LEp.

Le 16 mars 2020 (début de la

seconde phase), le Conseil fédéral a déclaré que la Suisse se trouvait en

« situation extraordinaire » au sens de l’article 7 LEp et il

a ordonné un durcissement des mesures avec, notamment, la fermeture de tous les

magasins à l’exception des points de vente de denrées alimentaires et de biens

de consommation courante. Il a également pris d’autres mesures, dans des

ordonnances distinctes, sur la base de l’article 185 al. 3 Cst. féd. et des

normes de délégation existantes de lois spéciales (message du 12.08.2020

concernant la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil

fédéral visant à surmonter l’épidémie de Covid-19, FF 2020 p. 6363 ss, en

particulier ch. 1.1 p. 6368). Dans le même document (message), le Conseil

fédéral a répété que « [l]’Ordonnance 2 Covid-19 se fondait depuis le 16

mars sur l’art. 7 LEp, qui habilite le Conseil fédéral à agir dans une

situation extraordinaire au sens de la LEp ».

Il a distingué l’Ordonnance 2 Covid-19

« [d]’autres ordonnances se fond[a]nt sur l’art. 185, al. 3, Cst. »

(FF 2020 p. 6370). Il a ensuite relevé qu’il convenait de « délimiter

les ordonnances fondées sur l’art. 7 LEp et celles qu’il a édicté en se fondant

directement sur la Constitution (art. 185, al. 3, Cst.) ». Le Conseil

fédéral a donc lui-même distingué clairement les « mesures primaires »,

sous-tendues par des motifs épidémiologiques, reposant sur l’article 7 LEp, des

« mesures secondaires », visant à combattre les conséquences

(par exemple économiques) de la pandémie, fondées sur l’article 185 al. 3 Cst.

féd. (FF 2020

p. 6371; cf. Stöckli, Regierung und Parlament in Pandemiezeiten, RDS

numéro spécial 2020, p. 23).

4.3 Sur la base des

considérations qui précèdent, on ne peut toutefois d’emblée retenir que l’Ordonnance 2 Covid-19 est fondée sur le seul article 7

LEp. Cela reviendrait à ignorer les explications déjà données par le Conseil fédéral dans le message

(antérieur) relatif à la loi sur les épidémies. Il y a explicitement indiqué

que l’article 7 LEp est une disposition « de nature déclaratoire

réitérant,

au niveau légal, la compétence constitutionnelle que confère l'art. 185, al. 3,

Cst. au Conseil fédéral d'édicter, en cas de situation extraordinaire, des

ordonnances d'urgence qui ne se fondent pas sur une loi fédérale » (FF

2011 291, 346). Le 1er juillet 2020, dans sa réponse à une

interpellation parlementaire (20.342 ; Lukas Reichmann, « Base

juridique insuffisante pour l’article 10f alinéa 1 de l’Ordonnance 2 Covid-19 »),

le Conseil fédéral a précisé que, lorsqu’il édicte une ordonnance en se fondant

sur l'article 7 LEp, il est investi – s'agissant de la lutte contre les

épidémies – des mêmes compétences que celles que lui confère l'article 185 al.

3 Cst. féd. et qui lui permettent aussi d'édicter les dispositions pénales en

question.

Si les relations exactes entre

les deux normes (constitutionnelle et légale) mériteraient certainement d’être

mieux définies (plaidant, de lege ferenda, en ce sens : Stöckli,

op. cit., p. 48), on ne peut, à l’heure actuelle, en tout cas pas exclure

l’application de l’article 185 al. 3 Cst. féd (cf. aussi Maag,

Covid-19-Strafrecht, article du 09.03.2021, disponible sur le site

www.caselaw.ch).

5.

Il

s’agit donc de déterminer si, en prévoyant des sanctions pénales sévères à

l’article 10f Ordonnance 2 Covid-19, le Conseil fédéral a

respecté les exigences constitutionnelles.

5.1 Une ordonnance du Conseil fédéral

doit, même si elle est adoptée en urgence, respecter les règles

constitutionnelles. Elle doit être conforme aux grands principes du droit

public, au premier rang desquels figurent les principes de l’intérêt public

(art. 36 al. 2 Cst. féd.) et de la proportionnalité (art. 5 al. 2 et 36 al. 3

Cst. féd.) (Hottelier, Démocratie, Etat de droit et droits fondamentaux

face à la pandémie de Covid-19 – La situation en Suisse, Confluence des droits,

La revue, 07/2020, p. 10).

5.2 Il n’est ici pas

douteux que les sanctions prévues par l’Ordonnance 2 Covid-19, qui tendaient à renforcer les

mesures prises pour prévenir et combattre la propagation du virus, visaient un

intérêt public (cf. Jaag, Rechtsmässigkeit kantonaler

Covid-19-Massnahmen, Sicherheit & Recht 3/2021, ch. IV.2).

5.3 Le Tribunal

fédéral a déjà eu l’occasion de se pencher sur le respect du principe de la

proportionnalité par une ordonnance cantonale, édictée dans le contexte de la

pandémie (arrêt du TF du 16.12.2021 [2C_429/2021] cons. 5.3ss, avec des références).

Il a alors rappelé que, pour

être conforme au principe de la proportionnalité, une restriction d'un droit

fondamental doit être apte à atteindre le but visé (règle de l'aptitude),

lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive (règle de la

nécessité) ; il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les

effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat

escompté du point de vue de l'intérêt public (règle de la proportionnalité au

sens étroit) (cf. arrêt précité cons. 5.3 ; Ivanov, La

proportionnalité des actes normatifs, in : Jusletter du 24.10.2016, p. 4).

En l’espèce, la Cour pénale

considère que les

sanctions prévues à l'article 10f al. 1 Ordonnance 2 Covid-19 au moment des

faits ne respectent pas le principe de la proportionnalité, comme on va le voir

maintenant.

5.3.1 A titre

préalable, il convient de relever que les autorités judiciaires – dont le

tribunal de police, puis la Cour pénale – peuvent librement se prononcer sur la

question de la proportionnalité des sanctions pénales qui étaient prévues à

l’article 10d Ordonnance 2 Covid-19.

Il ne s’agit en

effet pas ici de discuter du niveau de risque acceptable (comme cela serait le

cas en lien avec l’obligation du port du masque imposée par une ordonnance

cantonale, qui a fait l’objet de l’ATF 147 I 393), soit de déterminer la

limite entre risques admissibles et risques inadmissibles, lorsque cette

frontière demeure indéterminée. Dans cette dernière hypothèse, il

appartiendrait alors en premier lieu au pouvoir exécutif, par le biais

d’ordonnances, et non aux tribunaux de définir ce qu’est le risque acceptable (ATF 147 I 393 cons. 5.3.2 et

l’arrêt cité ; Uhlmann/Wilhelm, Notrecht in der Corona-Krise, ZfR 2021,

p. 54 ss : « Hier ist Sachwissen gefragt » ; Jaag,

op. cit., ch. IV.2).

En l’espèce, la

question a trait à la proportionnalité des sanctions prévues dans l’Ordonnance 2 Covid-19 en cas de non-respect

des mesures imposées par le Conseil fédéral. Le juge pénal est donc habilité à

examiner librement cette question, qui n’implique pas l’analyse d’un risque,

entreprise par l’exécutif sur la base des données scientifiques à sa

disposition, mais le caractère proportionné (ou non) des sanctions prévues en

cas de non-respect des mesures ancrées dans l’ordonnance.

5.3.2 Même dans

le domaine de la santé – et plus particulièrement en lien avec les mesures

prises par le Conseil fédéral pendant la crise sanitaire –, le but visé par une

norme (visant à protéger la santé des citoyens) ne légitime pas la mise en

œuvre de n’importe quels moyens (Wohlers, Strafrechtlicher Zwang in der

« ausserordentlichen » Lage, in : Symposium # iuscoronae, Rechtswissenschaft in der Corona-Krise,

Pärli/Weber-Frisch [éd.], 2021, p. 66 ; cf. Müller, Elemente einer

Rechtssetzungslehre, 2e éd. 2006, n. 60 p. 44).

Comme on l’a vu

plus haut, la Suisse s’est trouvée, depuis le 17 mars 2020 (et pendant trois

mois), en situation extraordinaire (cf. art. 7 LEp), mais elle n’est jamais

sortie du cadre constitutionnel. En effet, pendant la crise du coronavirus, le

Conseil fédéral n’a pas été mis au bénéfice des pleins pouvoirs (Bernard,

Lutte contre le nouveau

coronavirus et respect des droits fondamentaux, Sécurité et droit 2020, p. 140 ; Zünd/Errass, Pandemie – Justiz –

Menschenrechte, RDS, Numéro spécial 2020, p. 89 ; cf. Hottelier, p.

11). Ainsi, le Conseil fédéral, en adoptant de nouvelles ordonnances, ne

pouvait, au seul motif (général) qu’il convenait de protéger en urgence le pays

et ses citoyens contre des dangers graves pour la vie et la santé corporelle,

prendre des mesures très incisives (restreignant de manière importante les

libertés fondamentales) et, comme cela a été décidé en l’espèce, ériger des

infractions en délits (et pas seulement en contraventions), sans justifier ses

décisions en fonction des exigences constitutionnelles applicables.

5.3.3 L’ordre

juridique représente un ensemble cohérent, une unité (entre autres auteurs, cf.

Kramer, Juristische Methodenlehre, 3e éd. 2010, p. 85

s. ; Müller, op. cit., n. 290 p. 174). La loi et l’ordonnance

formant un tout, l’impact de l’ordonnance ne peut ni ne doit être dissocié de

celui de la loi (cf. Office fédéral de la justice, Guide de législation,

2019, n. 430 ; sous l’angle – comparable – du maintien de l’unité du droit

par le juge, cf. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6e

éd. 1991, p. 369).

Les normes – et en

particulier les sanctions pénales qui y sont prévues – déjà en vigueur

contenues dans la loi sur les épidémies, qui ont une légitimité démocratique

plus grande que les ordonnances, donnent une idée de l’échelle que le Parlement

fédéral entendait utiliser au moment d’adopter la loi. Le Conseil fédéral ne

peut en faire abstraction, mais il doit s’orienter en fonction de cette échelle

pour garantir la proportionnalité des peines qu’il consacre dans son

ordonnance. Cela est d’autant plus important lorsque le Conseil fédéral

intervient à la place du parlement dans une situation d’urgence (Ege/Eschle,

n. 18 ; cf. Wohlers, op. cit., p. 66) et que la tâche de l’Etat/du

gouvernement – en particulier lorsqu’il s’agit de protéger la population contre

différentes menaces et de prévenir des risques – prend de plus en plus

d’ampleur et que les pressions qui pèsent sur les épaules des autorités pour qu’elles

prennent des mesures s’intensifient (cf. Ivanov, op. cit., p. 17). Ne

pas respecter l’orientation (« l’échelle ») désignée par le

Parlement fédéral reviendrait d’ailleurs, pour le Conseil fédéral, à faire fi de

la subsidiarité de la clause d’urgence (concrétisée dans l’ordonnance) par

rapport à l’activité législative du Parlement (sur la subsidiarité, cf. Brunner/Wilhelm/Uhlmann,

Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, PJA 6/2020, p. 689 s. ; cf.

aussi l’art. 1 al. 2bis de la loi Covid-19 du 25.09.2020 [RS 818.102]), ce qui

ne peut se concevoir dans un Etat démocratique.

En l’espèce, les mesures

sanctionnées (mise à disposition de désinfectant, vidage des poubelles,

marquage au sol) sont plus proches des actes visés à l’article 83 LEp

(contraventions) que de ceux réprimés à l’article 82 LEp (délits). Dans cette

dernière disposition, est notamment puni celui qui omet intentionnellement de

prendre les mesures de confinement nécessaires lors de l’utilisation d’agents

pathogènes dangereux en milieu confiné (al. 1 let. a) ou dissémine à des fins

de recherche ou met sur le marché sans autorisation des agents pathogènes (al.

1 let. b). L’article 83 LEp (contraventions) punit par l’amende notamment celui

qui enfreint des dispositions visant à prévenir la transmission de maladies

(al. 1 let. c qui vise l’article 19 LEp [19 al. 2 let. b]) ou contrevient à des

mesures visant la population (al. 1 let. j qui vise l’art. 40 LEp). Les mesures

sanctionnées par l’Ordonnance 2 Covid-19 sont très proches de

celles visées aux articles 19 et 40 LEp (cf. art. 82 et 83 LEp ; Ege/Eschle,

op. cit., n. 18 ; Niggli, Corona-Massnahmen und Verfassung,

Anwaltsrevue 2021, p. 2 s.).

En adoptant l’Ordonnance 2 Covid-19, le Conseil fédéral n’a

fourni aucune explication permettant de comprendre les motifs qui l’ont conduit

à sanctionner plus sévèrement une infraction réprimée dans l’Ordonnance 2

Covid-19 que par l’article 83 LEp (sur le constat et la critique, cf. Ege/Eschle,

n. 20).

Le Conseil fédéral

est d’ailleurs ensuite revenu sur le choix qu’il avait concrétisé à l’article

10f al. 1 de l’Ordonnance 2 Covid-19 (peine privative de

liberté et peine pécuniaire) puisque, tant dans l’ordonnance qui a succédé à

l’Ordonnance 2 Covid-19 (abrogée en juin 2020) que dans le projet de loi qu’il

a transmis au parlement (adopté par celui-ci), seule l’amende est prévue (message du 12.08.2020 précité, FF

2020 p. 6363 ss, en particulier p. 6376, 6385 et 6412 s.).

5.3.4 L’ATF 123 IV 29, dans lequel le Tribunal

fédéral a jugé que les sanctions (emprisonnement ou amende) prévues par le

Conseil fédéral répondaient aux exigences constitutionnelles, notamment au

principe de proportionnalité, n’est pas comparable au cas d’espèce et ne permet

pas de justifier les sanctions prévues dans l’Ordonnance 2 Covid-19. Dans cet arrêt,

l’ordonnance sur l’acquisition et le port d’armes à feu par des ressortissants

yougoslaves, adoptée par le Conseil fédéral, prévoyait ces sanctions pour

appuyer l’interdiction faite aux ressortissants yougoslaves de porter et de

transporter des armes à feu dans les lieux publics (cons. 3 et 4).

Par contraste, cet

arrêt confirme plutôt que la peine prévue dans l’Ordonnance 2 Covid-19 est disproportionnée. La

sévérité de la peine prévue dans l’ordonnance sur l’acquisition et le port

d’armes s’explique par le fait que l’acte conduisant à la sanction pénale est

particulièrement inquiétant puisqu’il présuppose que l’auteur détienne une

arme, malgré l’interdiction. La peine n’est pas disproportionnée car

l’interdiction ne porte, elle, que très peu atteinte à la liberté de l’auteur

(cf. ATF------- 123 IV 29 cons. 3b). En outre, la

norme violée ne confère pas d’obligation positive.

5.3.5 Au vu des

considérations qui précèdent, la peine qui était prévue à l’article 10f de l’Ordonnance 2 Covid-19 doit être considérée

comme disproportionnée et, partant, contraire aux exigences constitutionnelles,

ce qui correspond d’ailleurs aussi à l’opinion de la doctrine majoritaire (Payer,

op. cit., p. 4 ; Ege/Eschle, op. cit., n. 17 ss ; cf. Niggli,

op. cit., p. 427 ; cf. Roos/Fingerhuth, Covid-19, Ein Panorama der

Rechtsfragen zur Corona-Kraise, 1ère éd. 2020, n. 60 ad § 26) ;

faisant part de leurs doutes, en relation avec l’art. 7 LEp, cf. Uhlmann/Wilhelm,

op. cit., p. 68 s. ; contra : Burrichter/Vischer, Der

Vergehenstatbestand nach Art. 10f Abs. 1 der Covid-19, forumpoenale 4/2020, ch.

II.3/c ; arrivant au même résultat que la doctrine majoritaire, en

retenant l’insuffisance de la base légale).

Le jugement de la

Cour de justice du canton de Genève du 7 octobre 2020 (AARP/345/2020), qui a

guidé les réflexions du premier juge, ne remet pas en question le raisonnement

susmentionné. Les magistrats genevois ont notamment considéré que les

restrictions imposées à l’activité économique de l’appelant respectaient le

principe de la proportionnalité et ils en ont d’emblée conclu que cela était

également le cas des sanctions pénales prévues pour la violation de ces

restrictions (jugement précité de la Cour de justice, cons. 3.6.1). Ce

raisonnement ne peut être suivi dans la mesure où il ne tient pas compte du

fait qu’une mesure dictée par un impératif sanitaire (apte à prévenir un risque

déterminé) peut être proportionnée et que la sanction pénale y relative peut se

révéler incompatible avec le principe de la proportionnalité. La distinction

entre la mesure et la peine est, comme on l’a vu, essentielle puisque, selon

l’examen qu’il convient d’effectuer (mesure ou peine), la marge de manœuvre du

juge sera différente. Il est dès lors indispensable d’examiner la sanction

pénale pour elle-même avant d’en tirer une conclusion.

6.

L’article

10f al. 1 de l’Ordonnance 2 Covid-19 étant contraire à la

Constitution fédérale, il ne peut être appliqué (cf. arrêt de la Cour pénale du

05.04.2022 [CPEN.2021.42] cons. 8.2.7).

7.

Il

est en conséquence superflu d’examiner les autres griefs soulevés par

l’appelant et, notamment, la conformité de la norme litigieuse avec les

exigences découlant de l’article 1 CP (précision de la norme), la portée du

principe de la lex mitior et la réalisation des conditions objectives et

subjectives de l’infraction visée par l’Ordonnance 2 Covid-19.

8.

Il résulte de

ce qui précède que l’appel doit être admis, le jugement précédent annulé et

réformé en ce sens que le prévenu est libéré de la prévention de violation de l’Ordonnance 2 Covid-19.

9.

Les frais des

deux instances (tribunal de police et Cour pénale) seront laissés à la charge

de l’Etat.

10.

Il convient

encore de se prononcer sur l’indemnité due à l’appelant, en vertu de l’article

429 CPP, tant pour la première instance que pour la procédure d’appel.

10.1 Selon l'article 429 al. 1

let. a CPP, le prévenu acquitté totalement ou en partie ou au bénéfice d'un

classement a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par

l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. L’indemnité couvre en

particulier les honoraires d'avocat, à condition que le recours à celui-ci

procède d'un exercice raisonnable des droits de procédure. Selon le message du

Conseil fédéral, l'Etat ne prend en charge les frais de défense que si

l'assistance d'un avocat était nécessaire compte tenu de la complexité de

l'affaire en fait ou en droit et que le volume de travail et donc les

honoraires étaient ainsi justifiés (Message du 21.12.2005 relatif à

l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1312 ch. 2.10.3.1).

L’allocation

d’une indemnité pour frais de défense selon l'article 429 al. 1 let. a CPP

n'est pas limitée aux cas de défense obligatoire visés par l'article 130 CPP.

Elle peut être accordée dans les cas où le recours à un avocat apparaît tout

simplement raisonnable. Il faut garder à l'esprit que le droit pénal matériel et

le droit de procédure sont complexes et représentent, pour des personnes qui ne

sont pas habituées à procéder, une source de difficultés. Celui qui se défend

seul est susceptible d'être moins bien loti. Cela ne dépend pas forcément de la

gravité de l'infraction en cause. On ne peut pas partir du principe qu'en

matière de contravention, le prévenu doit supporter en général seul ses frais

de défense. Autrement dit, dans le cadre de l'examen du caractère raisonnable

du recours à un avocat, il doit être tenu compte, outre de la gravité de

l'infraction et de la complexité de l'affaire en fait ou en droit, de la durée

de la procédure et de son impact sur la vie personnelle et professionnelle du

prévenu (ATF 142 IV 45 cons. 2.1; 138 IV 197 cons. 2.3.5).

10.2 Pour son activité en

première instance, la mandataire de l’appelant remet un mémoire d’honoraires

d’un montant de 6'257.15 francs (frais et TVA inclus), pour 26h10. Pour son

activité en procédure d’appel, la mandataire du prévenu remet un mémoire

d’honoraires d’un montant de 7'028.50 francs (frais et TVA inclus), pour 29h40.

Les deux relevés d’activités déposés par la

mandataire du prévenu appellent les observations suivantes.

10.2.1 S’agissant de

la première instance, on retiendra que la cause était simple factuellement

parlant. Elle présentait toutefois quelques difficultés inusuelles sur le plan

juridique, étant précisé que la doctrine publiée et la jurisprudence sont assez

nourries sur certains points à examiner. Dans ces conditions, on admettra le

poste relatif à l’étude du dossier et recherches juridiques par 3h30. Le temps

consacré à la rédaction des déterminations, puis à la préparation de l’audience

de jugement est toutefois excessif (en tout 15 heures). Il sera ramené à 10

heures. De même, les activités relatives à la communication avec le client

(2h15) sont exagérées, au vu du dossier et des enjeux de celui-ci. Elles seront

ramenées à 1h30. Le temps relatif à l’audience du 9 mars 2021 (1h45) est sous-évalué

par rapport à la réalité. Les temps de déplacement sont en revanche disproportionnés

(3h40), sachant que le prévenu aurait pu consulter un avocat plus proche, que celui-ci

pouvait travailler dans les transports publics et qu’en voiture il faut compter

2h15 environ (selon l’application Michelin). Ex aequo et bono, on

considérera toutefois que les mauvaises évaluations relatives à ces deux postes

(audience et déplacement) se compensent, et on les retiendra tels quels.

En

définitive, on admet que 20h30 (20h25 arrondies) étaient nécessaires pour

l’exécution du mandat.

Le

tarif horaire usuellement appliqué à l’époque était de 270 francs. On parvient

à une somme de 5'535 francs, à quoi s’ajoutent les frais de déplacement (les

frais administratifs sont contenus dans le tarif horaire), par 42 francs, et la

TVA (7.7 %), soit une indemnité de 6'006.50 francs.

10.2.2 Pour la seconde

instance, on doit tenir compte du fait que le dossier était déjà connu de

l’avocate de l’appelant. La déclaration d’appel et l’appel motivé se recouvent

de surcroît en grande partie. Dès lors, le temps admis pour la rédaction des

écritures et l’analyse du dossier sera ramené à 8 heures. On admettra une heure

pour la communication avec le client. Depuis le 1er mai 2021, le

tarif horaire appliqué est de 240 francs, plus 5 % de frais et 7.7 % de TVA.

Cela donne une indemnité de 2'442.65 francs (2'160.- + 108.- + 174.63).

L’indemnité totale due à l’avocate du

prévenu sera ainsi fixée à 8'449.15 francs (6'006.50 + 2'442.65).

Par

ces motifs,

la Cour pénale décide

Vu les articles 426, 428 et 429 CPP,

Faits

I.

L’appel est

admis, le jugement du 26 avril 2021 du Tribunal de police du Littoral et du

Val-de-Travers est annulé et réformé et le dispositif est désormais le

suivant :

1. A.________ est libéré de la

prévention de violation de l’Ordonnance 2 Covid-19 commise le 11 juin 2020 à V.________.

2. Les frais sont laissés à la

charge de l’Etat.

Considérants

II.

Les frais

judiciaires relatifs aux deux instances sont laissés à la charge de l’Etat.

III.

Un montant de 8'449.15

francs est alloué à A.________ à titre d’indemnité au sens de l’article 429 CPP

pour les deux instances (première instance et Cour pénale).

IV.

Le présent

jugement est notifié à A.________, par Me C.________ et Me D.________, au

ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2020.3110), et au Tribunal de police du

Littoral et du Val-de-Travers, à Boudry (POL.2020.676).

Neuchâtel, le 8 août 2022