Séjour illégal. Peine pécuniaire. Peine de quotité nulle.

A.

X.________ est née en

1967 à Z.________ en République du Cameroun dont elle a la nationalité. Elle

dispose d’un domicile de fait chez son concubin, A.________, rue [aaaaa], à W.________,

[…] retraité.

B.

Le casier judiciaire

de la prévenue mentionne trois condamnations pour des infractions à l’article

115 al. 1 let. b LEtr :

-

07.09.2012

Ministère public, parquet général : Séjour illégal du 15.04.2012 –

04.05.2012. Peine pécuniaire de 30 jours amende à 25 francs avec sursis assorti

d’un délai de 2 ans d’épreuve. Délai prolongé d’une année le 03.07.2015, puis

révoqué le 12.12.2016.

-

03.07.2015

Ministère public, parquet général : Séjour illégal du 14.05.2012 –

19.05.2015. Peine pécuniaire de 180 jours-amende à 20 francs, partiellement

complémentaire au jugement du 07.09.2012.

-

31.10.2016

Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz : Séjour illégal du

01.07.2015 – 31.10.2016. Peine pécuniaire de 90 jours-amende à 10 francs.

C.

Il ressort du dossier

que X.________ a quitté le territoire suisse pour Paris le 13 mai 2012 en se

conformant alors, pour une durée indéterminée mais probablement courte, à la

décision de renvoi à elle adressée le 4 mai 2012. Elle a en effet été condamnée pour un nouveau séjour

illégal du 14 mai 2012 au 19 mai 2015.

D.

Le 17 février 2019, X.________

a été arrêtée et placée en détention au BAP, puis à Champ-Dollon et, enfin, à

la Tuilière. Elle y a exécuté des peines privatives de liberté de substitution

jusqu’au 10 septembre 2019 selon l’ordonnance de refus de libération

conditionnelle du 12 juin 2019 pour un total de 205 jours-amende.

E.

Par courrier du 19

février 2019, X.________ a déposé auprès du Service des migrations

(ci-après : SMIG) une demande d’autorisation de séjour humanitaire

en invoquant des motifs médicaux (diabète type Il, hypertension artérielle,

infection HIV de stade CDC A1) et faisant valoir qu'un renvoi mettrait

gravement sa santé en danger en raison de la mauvaise situation sanitaire au

Cameroun.

F.

Par décision du 8

mai 2019, le SMIG a rejeté la demande d'autorisation de séjour de l'intéressée

et prononcé son renvoi de Suisse. Il a en outre refusé de transmettre le

dossier au Secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) en vue d'une

éventuelle admission provisoire.

G.

Le 13 juin 2019, X.________ a interjeté recours contre

la décision du SMIG pour conclure, avec suite de frais et dépens,

principalement à l’annulation de la décision attaquée, à l'octroi d'une

autorisation de séjour humanitaire et, subsidiairement, à l’annulation de la

décision du SMIG et à son admission provisoire. Le 26 juin 2019, elle a également

déposé une requête d’assistance judiciaire en matière administrative.

H.

Le 7 juin 2020, le

Contrôle des habitants de W.________ a dénoncé au Service de la justice

(aujourd’hui : Service de la population) X.________ qui ne s’était pas

annoncée au contrôle des habitants conformément à l’obligation posée à

l’article 39 de la loi concernant l'harmonisation des registres officiels de

personnes et le contrôle des habitants (ci-après LHRCH) et conformément aux

contraventions prévues à l’article 56 LHRCH.

Faits

I.

Le 20 novembre 2019,

le Contrôle des habitants de W.________ a convoqué X.________ pour qu’elle

dépose ses papiers. Elle ne s’est pas présentée. Un premier et dernier rappel

lui a été adressé le 9 janvier 2020, avec menace d’amende.

J.

Par décision du 22

juin 2020, le Département de l'économie et de l'action sociale (ci-après: DEAS)

a rejeté le recours. Il a confirmé que l'intéressée ne remplissait pas les

conditions du cas de rigueur et considéré que le renvoi était possible, licite

et raisonnablement exigible, soit que les conditions d’une admission provisoire

au sens de l’article 83 LEI n’étaient pas réunies. La requête d’assistance judiciaire en matière administrative a en revanche été admise.

K.

Le 25 août 2020, X.________

a introduit un recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal

contre la décision du DEAS précitée. Elle a conclu, avec suite de frais et

dépens, principalement à l’annulation de la décision du DEAS et à l'octroi

d'une autorisation de séjour humanitaire et, subsidiairement, à l’annulation de

la décision du DEAS et à son admission provisoire. Elle a expliqué

préliminairement que son recours avait un effet suspensif sur le renvoi prononcé

le 8 mai 2019 et entrepris par la procédure. Elle a sollicité le bénéfice de

l'assistance judiciaire. Elle estimait remplir les critères d'intégration

hormis celui de la participation à la vie économique, son état de santé ne lui

permettant pas de trouver un emploi. Elle a également expliqué que le renvoi ne

pouvait pas être raisonnablement exigé selon l’article 83 al. 3 et 4 LEI

L.

Le 7 septembre 2020,

le ministère public a rendu une ordonnance pénale la condamnant à une amende de

150 francs, ainsi qu’à des frais de 50 francs, et a dit qu’en cas de

non-paiement fautif de cette amende, une peine privative de liberté de

substitution s’élèverait à 2 jours. La condamnation se fondait sur l’article 39

LHRCH (RSN 132.0), la prévenue n’ayant pas déclaré son arrivée dans la commune

ou ayant séjourné plus de trois mois dans celle-ci sans s’annoncer et ne

s’étant pas mise en règle au contrôle des habitants.

M.

Le 28 septembre

2020, le mandataire de la prévenue a élevé une opposition contre l’ordonnance

pénale.

N.

Le 7 décembre 2020,

il a motivé son opposition en invoquant la méconnaissance par la prévenue de

l’article 39 LHRCH, partant une erreur sur les faits, ainsi que l’absence

d’intention délictuelle. Il a conclu ainsi au classement de la procédure et au

versement d’une indemnité au sens de l’art. 429 al. 1 let. a CPP.

O.

Le 28 mai 2021, la Cour de droit

public du Tribunal cantonal de Neuchâtel a rendu un arrêt dont le dispositif

est le suivant (réf. CDP.2020.294) :

1.

Admet partiellement le

recours dans la mesure de sa recevabilité.

Considérants

2.

Annule partiellement la

décision du DEAS du 22 juin 2020, ainsi que celle du SMIG du 8 mai 2019 au sens

des considérants.

3.

Confirme le refus d'une

autorisation de séjour et le renvoi de X.________.

4.

Renvoie le dossier au SMIG

pour examen de l'exigibilité de l'exécution du renvoi de X.________, dans le

sens des considérants.

5.

Accorde l'assistance

judiciaire à X.________ et désigne Me B.________ en qualité d'avocat d'office.

6.

Met à la charge de la

recourante une partie des frais de la cause par 440 francs, ce montant étant

provisoirement pris en charge par l'État dans le cadre de l'assistance

judiciaire.

7.

Alloue à la recourante une

indemnité de dépens partielle de 400 francs, TVA comprise, à la charge de

l'intimé, payable en mains de l'État. ».

P.

Dans un courrier du

9.

juin 2021, le ministère public a expliqué qu’il allait classer la

contravention à la LHRCH mais étendre la procédure à un séjour illicite. Le

même jour, le ministère public a étendu son instruction à l’infraction pour

séjour illégal du 1er septembre 2020 au 9 juin 2021, selon l’article

115.

al. 1 let. b LEI (contenu équivalent à l’art. 115 al. 1 let. b LEtr).

Q.

Le 14 juin 2021, le

ministère public a rendu une ordonnance de classement suite à opposition

concernant l’infraction à la LHRCH en estimant que l’obligation d’annoncer son

domicile ne s’appliquait pas à une administrée qui n’avait pas de statut de

séjour. Le même jour, il a rendu également une ordonnance pénale sur

opposition proposant la condamnation de X.________ à 60 jours-amende à 20

francs sans sursis ainsi qu’à des frais de 350 francs.

R.

Le 24 juin 2021, X.________

s’est à nouveau opposée, par l’intermédiaire de son mandataire, à l’ordonnance

sanctionnant désormais un délit. Elle a conclu à son acquittement et à

l’allocation d’une indemnité fondée sur l’article 429 let. a CPP d’un montant

de 916 francs.

S.

a) Le mandataire a

alors versé au dossier divers éléments du contentieux administratif dans lequel

figuraient en particulier des certificats médicaux.

b) Le médecin-chef de service à la

consultation d’infectiologie de l’Hôpital neuchâtelois C.________ déclarait le

5.

juin 2019 au sujet de sa patiente : « X.________ a été diagnostiquée

en 2016 d'une infection HIV, contractée depuis 2004, période à laquelle la

patiente avait effectué un test négatif.

La patiente est suivie à la fréquence de 2x par année. Actuellement, elle

bénéficie toujours d'un compte de lymphocytes CD4 dans la norme. Toutefois, une

progression de la maladie est à craindre dans les années à venir, situation qui

nécessiterait l'instauration d'un traitement antiviral, sous peine d'une

évolution fatale à moyenne échéance. Il est à prédire que vu ses conditions

psychosociales, la patiente ne pourra pas obtenir un tel traitement en cas de

retour dans son pays d'origine, le Cameroun.

Il existe par ailleurs un syndrome métabolique avec notamment un diabète de

type Il qui nécessite des injections d'insuline, situation de maladie chronique

diminuant son espérance de vie en l'absence d'un suivi très strict, qui ne sera

pas disponible pour les raisons susmentionnées dans son pays d'origine.

Au vu de ceci, il me parait nécessaire pour des raisons de santé que X.________

[sic] puisse obtenir un permis de séjour en Suisse. »

c) La Dre D.________, spécialiste FMH

en médecine interne générale, qui suit X.________ depuis le 8 mai 2016, a

déclaré le 19 février 2019 à son sujet : « La patiente souffre

d'un diabète évoluant depuis au moins 2004. En raison d'un mauvais contrôle

métabolique, une insulinothérapie a dû être instaurée en 2016. X.________ aura

donc besoin d'un suivi régulier pour éviter au mieux des hypoglycémies. En cas

de non-disponibilité du traitement et risque dans l'extrême un coma

hyperglycémique. […] La patiente reçoit un traitement anti-dépresseur et

anxiolitique [sic] de longue date. Sous traitement de Dormicum, Xanax et

Saroten retard, l'état est stable sans actuellement de suivi psychiatrique. »

La liste établie par la Dre D.________ indique que X.________ doit consommer

quotidiennement les médicaments désignés sous les noms suivants :

Metformine, Amlodipine, Ramipril, Dormicum, Lantus, Xanax, Saroten, Movicol et

Pantoprazole.

T.

Le 24 juin 2021,

dans le cadre de la procédure qui a été poursuivie devant le SMIG, X.________ a

donné de nombreuses précisions sur sa situation et ses relations avec le

Cameroun.

U.

Le 5 juillet 2021,

le ministère public motive le maintien de son ordonnance pénale en expliquant

que la procédure pendante ne rend pas le séjour licite et que les conditions

d’un renvoi vers le Cameroun, malgré la situation médicale de X.________,

paraît possible. Il transmet la cause au Tribunal de police des Montagnes et du

Val-de-Ruz.

V.

Le 27 juillet 2021,

en application des considérants de la Cour de droit public et compte tenu des

éléments apportés par courrier le 24 juin 2021, le SMIG a annoncé qu’il

transmettait au SEM le dossier de X.________ en vue de l’examen d’une admission

provisoire en application de l’article 83 LEI. Le 4 août 2021, l’avocat de la

prévenue requiert la suspension de la procédure jusqu’à droit connu en matière

d’admission provisoire. Le 17 août 2021, le ministère public a répondu que la

transmission d’une demande par le SMIG au SEM de l’octroi d’une admission

provisoire ne permettait pas pour autant de régulariser la situation de X.________

et qu’une telle admission ne pouvait déployer des effets rétroactifs sur la

situation actuelle. Le tribunal de police a rejeté la requête de suspension le

19.

août 2021.

W.

Le 27 septembre

2021, X.________, accompagnée de son mandataire, a comparu devant le tribunal

de police. Il ressort du procès-verbal de son audition qu’elle vit avec son

ami, A.________, depuis 2012, qu’il la soutient financièrement, qu’elle pensait

que la Suisse était dans l’Union européenne et qu’elle ne connaissait pas bien

la Suisse, que le réseau santé migrations l’aide financièrement à obtenir les

soins dont elle a besoin, qu’elle était sans domicile fixe en France, tantôt à

la rue tantôt chez des amis, qu’elle n’a pas deux enfants qui vivent au

Cameroun, mais seulement sa fille, puisque son fils vit en Côte d’Ivoire,

qu’elle a fait de la prison et qu’elle est revenue à W.________ parce qu’elle

était malade et que deux médecins la suivent. Elle a conclu en disant « Je

n’ai rien au Cameroun et ne peux y bénéficier d‘aide pour me soigner ou pour

survivre ».

X.

Dans son jugement du

18.

octobre 2021, le tribunal de police a retenu que le « fait que le

jugement en question [Cour de droit public du 28.05.2021, réf. CDP.2020.294]

renvoie le dossier de la prévenue du Service des migrations pour examiner

l’exigibilité de son renvoi n’y change rien. En effet, une inexigibilité du

renvoi ne rend pas le séjour licite pour autant. Au surplus, durant la période

visée par l’ordonnance pénale, la prévenue était en Suisse illégalement.

Finalement, il n’apparaît pas que la prévenue soit dans une situation

d’impossibilité objective de retour. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de

reconnaître la prévenue coupable de séjour illégal au sens de l’art. 115

al. 1 let. b LEI ».

Concernant la fixation de la peine, le tribunal

de police a retenu que « X.________ est revenue en Suisse sans titre de

séjour valable et ce malgré trois condamnations pour séjour illégal en Suisse en

2012, en 2015 puis en 2016. Elle n’a aucun lien particulier avec la Suisse –

autre que sa relation avec A.________ – puisque ses enfants vivent en Afrique.

Au vu de ce qui précède et tout bien considéré, le tribunal condamne X.________

à une peine pécuniaire de 60 jours-amende. »

Y.

a) Le 8 novembre

2021, X.________ introduit une déclaration d’appel, puis un appel motivé le 10

janvier 2022, concluant préalablement à l’octroi d’une défense d’office et

principalement à son acquittement, ainsi qu’à l’obtention d’une indemnité

équitable.

b) Le

6.

décembre 2021, la Cour pénale a ordonné une défense d’office, compte tenu de

la difficulté de la cause, de la forme écrite de la procédure, du niveau de

langue et de formation et du dénuement de moyens financiers de l’appelante.

c) En

substance, la motivation de l’appel repose sur l’absence de faute à imputer à X.________

vu qu’elle serait dans une situation où son état de santé ne permet pas

raisonnablement d’exiger son renvoi, selon l’article 83 al. 1 et 4 LEI, et que

la faute – qui est un élément nécessaire de la culpabilité pénale – suppose la

liberté de pouvoir agir autrement, ce qui n’est pas donné dans le cas d’espèce

pour X.________.

Z.

Le 19 janvier 2022,

le ministère public adresse ses observations à la Cour pénale. Il souligne que

la Cour de droit public n’a pas retenu que X.________ serait dans un cas

d’extrême gravité et que son renvoi est exigible. Il conclut au rejet de

l’appel ainsi qu’à la condamnation de l’appelante au frais de la cause.

C

O N S I D E R A N T

1.

a) Déposé

dans les formes et délai légaux, l’appel est recevable. Un jugement directement

motivé a été notifié aux parties, de sorte qu’une annonce d’appel n’était pas

nécessaire.

b) Au terme de l’article 398

CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les

points attaqués du jugement. L’appel peut être formé pour violation du droit, y

compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice, et le

retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour

inopportunité. La Cour pénale limite son examen aux violations décrites dans

l’acte d’appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf, en faveur de la prévenue, en

cas de décision inégale ou inéquitable (art. 404 al. 2 CPP). La juridiction

d’appel ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent ni à

critiquer les jugements de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats

et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui

doit reposer sur le dossier et, cas échéant, sa propre administration des

preuves (arrêt du TF du 27.08.2012 [6B_78/2012] cons. 3.1). La Cour pénale a requis

les dossiers du SMIG. Ceux-ci ont été versés au dossier.

2.

a) Aux termes de l’article 115

al. 1 let. b LEI, est puni quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après

l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour

autorisé (let. b). Le

séjour en Suisse est légal si l'étranger est autorisé à rester en Suisse à

titre individuel ou si une prescription légale autorise sa présence en Suisse.

b) Par accord du 26 octobre 2004, entré en vigueur le 1er

mars 2008 (Accord entre la Confédération suisse, l'Union européenne et la

Communauté européenne sur l'association de la Confédération suisse à la mise en

œuvre, à l'application et au développement de l'acquis de Schengen; RS 0.362.31),

la Suisse s'est engagée à mettre en œuvre et à appliquer l'acquis de Schengen.

Le 16 décembre 2008, le Parlement européen et le Conseil de l'Union européenne

ont adopté la Directive relative aux normes et procédures communes applicables

dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour

irrégulier (Directive 2008/115/CE; ci-après: Directive sur le retour). Celle-ci

vise une harmonisation minimale des procédures d'éloignement et de rapatriement

pour les ressortissants de pays non-membres de Schengen (pays tiers) en séjour

irrégulier, afin que les personnes concernées soient rapatriées de façon

humaine et dans le respect de leurs droits fondamentaux (ATF 143 IV 249 cons. 1.2). Par Arrêté fédéral du 18

juin 2010, l'Assemblée fédérale a approuvé la reprise de la Directive sur le

retour. Les juridictions suisses doivent ainsi faire leur possible pour mettre

en œuvre la jurisprudence européenne relative à cette directive (arrêt du TF du

15.05.2017

[6B_366/2016] cons. 2.1 et références citées).

c) En l’espèce, le jugement attaqué

se fonde sur la conclusion de la Cour de droit public selon laquelle la

totalité du séjour de la prévenue est illégal et que le renvoi au SMIG pour

transmettre au SEM (pour instruction de la demande d’admission provisoire) n’a

pas pour effet de rectifier l’illicéité du séjour de la prévenue. Il écarte

également l’impossibilité objective du retour et, en conclusion, reconnaît X.________

coupable d’infraction de séjour illégal au sens de l’article 115 al. 1

let. b LEI.

La période du 1er

septembre 2020 au 14 juin 2021, durant laquelle X.________ ne disposait pas de titre de séjour valable

n’est pas définie dans les considérants mais seulement dans le dispositif du

jugement attaqué.

d) La Cour pénale retient que la

prévenue est de nationalité camerounaise. X.________ reconnaît ne pas avoir de

titre de séjour valable dans l’Union européenne ni en Suisse. Elle admet vivre

avec A.________ depuis 2012.

Le 8 mai 2019, pour la première fois

depuis 2012 et le retour de la prévenue en Suisse (après sa sortie du 13 mai 2012 vers Paris), une nouvelle décision de

renvoi est prononcée contre elle. Il ne résulte pas du dossier que, depuis le

13.

mai 2012, une mesure d’exécution du renvoi aurait été prise.

3.

D'une manière générale, seul le séjour expressément autorisé doit être

considéré comme légal, et non celui d'une personne sous le coup d'une décision

de renvoi, même si les autorités renoncent à une exécution forcée, du moins

aussi longtemps qu'aucune admission provisoire n'a été décidée (ATF 137 II 10 cons. 4.3-4.7, RDAF 2012 516 ; arrêt du TF du 19.08.2013 [6B_173/2013] cons. 2.4).

La simple tolérance de séjour ne peut

pas être assimilée à une décision d’autorisation et n'a pas pour effet de

conférer un titre valable de séjour (ATF 130 II 39 cons. 3 et 4 ; 136 I 254 cons. 4.3.3). Lorsque la présence d'un étranger est

uniquement tolérée, notamment en raison de l'effet suspensif accordé dans un

litige relatif à l'obtention ou au maintien d'un titre de séjour, le séjour

n'est pas considéré comme étant légal (ATF 137 II 10 cons. 4.3-4.7, RDAF 2012 516).

Le seul dépôt d'une demande

d'autorisation de séjour durable ne rend pas le séjour légal, puisque

l'étranger doit en principe attendre la décision à l'étranger (arrêt du TF du

19.08.2013

précité cons. 2.4). Cela vaut aussi pour l'étranger résidant

illégalement en Suisse qui tente de légaliser son séjour par le dépôt ultérieur

d'une demande d'autorisation de séjour durable (ATF 139 I 37 cons. 2.1). Selon le message du

Conseil fédéral, le requérant ne peut pas se prévaloir, déjà durant la

procédure, du droit de séjour durable qu'il sollicite ultérieurement, à moins

qu'il remplisse « très vraisemblablement » les conditions

d'admission (FF 2002 3469 ss, p. 3535). Ainsi, l'autorité cantonale compétente

peut – ou même doit – autoriser, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation

(art. 96 LEtr), l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les

conditions d'un droit légal, constitutionnel ou conventionnel à l'octroi d'une

autorisation sont données avec une grande vraisemblance (art. 17 al. 2 LEtr ;

« prozeduraler Aufenthalt » ; ATF 139 I 37 cons. 2.2). Elle doit rendre sa décision lors

d'un examen sommaire des chances de succès, comme c'est le cas lors du prononcé

de mesures provisoires (ATF 139 I 37 cons. 2.2). Ni l'entrée illicite ni

le séjour illicite n'empêchent l'application de l'article 17 al. 2 LEtr (ATF 137 I 351 cons. 3.6 et cons.

3.8

; arrêt du TF du 19.08.2013 précité cons. 2.4).

4.

En

l’espèce, il convient de distinguer deux périodes :

4.1

La première

période s’étend du 19 février 2019 au 31 mai 2021 (jour précédant la date de la

notification du jugement de la Cour de droit public). Elle correspond au

traitement de la demande de

la prévenue pour un

« permis B humanitaire », fondée sur l’article 30 al. 1 let. b

LEI. Pour cette période, le recours formé devant la Cour de droit public a eu

un effet suspensif et cette dernière autorité n’a pas prononcé le retrait de

celui-ci (cf. art. 40 LPJA).

Se pose dès lors la question

de savoir si les conditions du droit au séjour durable, alors sollicité par la

prévenue, étaient données avec une grande vraisemblance. Il faut ici observer,

d’une part, que l’article 30 al. 1 let. b LEI (cas individuels d’une extrême

gravité), sur lequel s’appuie la prévenue, n’accorde à la partie requérante

aucun droit à obtenir une autorisation fondée sur cette disposition (arrêt du

TF du 28.01.2019 [2C_754/2018] cons. 7.2 et 7.4). D’autre part, la

mise en œuvre du cas de rigueur de l’article 30 al. 1 let. b LEI présuppose, du

côté de la partie requérante, une situation de détresse personnelle, un séjour

en Suisse pendant une assez longue période, une bonne intégration – sociale et

professionnelle –, en ce sens que la relation avec la Suisse soit si étroite

qu’on ne puisse pas exiger qu’elle aille vivre dans un autre pays, notamment

dans son pays d’origine (cf. ATF 130 II 39 cons. 3). En l’espèce, l’état de

santé allégué par la prévenue est à lui seul impropre à entraîner l’application

du cas de rigueur, les autres conditions posées par la jurisprudence n’étant

pas remplies : en particulier, on relèvera que le séjour en Suisse de la

prévenue, illégal malgré la tolérance dont elle bénéficie, ne peut être pris en

compte, ou seulement de manière restreinte (ATF 134 II 10 cons. 4.3 ; cf. arrêt du TF du 02.12.2021 [2D_37/2021] cons. 3.2) et que son intégration

(sociale et professionnelle) est largement en-deçà de celle exigée par

l’article 30 al. 1 let. b LEI.

Dans ces conditions, la

requête de la prévenue (fondée sur l’art. 30 al. 1 let. b LEI), qui réside

illégalement sur le sol suisse, était dénuée de chances de succès et les

conditions de l’article 17 al. 2 LEI n’étaient pas remplies.

Durant la période ici visée,

la prévenue, qui était représentée par un avocat devant la Cour de droit

public, ne pouvait ignorer qu’elle séjournait illégalement en Suisse. C’est

donc intentionnellement, au moins par dol éventuel, qu’elle a décidé de rester

en Suisse.

4.2

La seconde période, du 1er

juin 2021 au 14 juin 2021, couvre la période située entre la date de la

notification de la décision de la Cour de droit public (selon le courrier de Me

B.________) et la date à laquelle l’ordonnance pénale a été rendue.

La Cour de droit public n’a

pas considéré que l’état de santé de la prévenue était suffisamment mauvais

pour justifier l’autorisation exceptionnelle d’un permis B humanitaire fondé

sur l’article 30 al. 1 let. b LEI. Elle a confirmé le refus d’une autorisation

de séjour et le renvoi de X.________ au point 3 de son dispositif. Au point 4

du dispositif, la Cour de droit public a retenu en substance qu’elle ne

disposait pas d’assez d’éléments pour se prononcer sur le caractère exigible du

renvoi et renvoyé le dossier au SMIG pour nouvel examen, dans le sens des

considérants.

Pour la période ici

considérée, la prévenue ne peut dès lors se prévaloir ni d’une autorisation de

séjour ni du fait que celle-ci lui sera accordée avec une grande vraisemblance

(le refus étant prononcé par l’autorité cantonale). Selon la jurisprudence

précitée, la condition du caractère illégal du séjour (posée à l’art. 115 al. 1

let. b LEI) est

remplie.

L’appelante ne peut tirer

aucun argument en sa faveur du point 4 du dispositif de la décision de la Cour

de droit public qui ne fait que renvoyer la cause au SMIG pour qu’il se

prononce sur le caractère exigible du renvoi. La question de savoir si la

prévenue pourra bénéficier d’une admission provisoire (permis F) peut ici

rester ouverte. Il demeure que l’admission provisoire est une mesure de

substitution et qu’elle ne confère pas au requérant un droit de séjour durable.

Dans ces conditions, la présence de la prévenue sur le territoire national, qui

est dans l’attente d’une décision sur son éventuelle admission provisoire,

repose toujours sur une « simple tolérance » et, dans ces

conditions, le caractère illégal du séjour de l’appelante ne peut être écarté.

Dès la notification de la

décision de la Cour de droit public, l’appelante ne pouvait ignorer que son

séjour en Suisse était illégal. C’est donc intentionnellement, au moins par dol

éventuel, qu’elle a fait le choix de ne pas quitter la Suisse.

4.3

a) Les conditions

d’application de l’article 115 al. 1 let. b LEI sont dès lors réalisées et la

prévenue doit être condamnée pour cette infraction.

Il convient toutefois de lui

infliger une peine de quotité nulle, pour les motifs qui vont être exposés

maintenant.

b) Le séjour illégal est un délit de

durée, un délit continu. L'infraction est achevée au moment où le séjour prend

fin. Elle peut être à nouveau commise si, après avoir été jugé pour de tels

faits, le condamné poursuit ou renouvelle son séjour illégal en Suisse. La

condamnation en raison de ce délit opère une césure, de sorte que le fait pour

le prévenu de perpétuer sa situation irrégulière après le prononcé d'un premier

jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation

pour la période non couverte par la première décision (ATF 145 IV 449 cons. 1.1 ; 135 IV 6 cons. 3.2 ; arrêt du TF du 31.03.2014 [6B_1226/2013] cons. 1.1).

En

vertu du principe de la culpabilité sur lequel repose le droit pénal, les

peines prononcées dans plusieurs procédures pénales en raison de l'effet de

césure ne peuvent dépasser la peine maximale prévue par la loi pour

l'infraction en question (ATF 145 IV 449 cons. 1.1 ; 135 IV 6 cons. 4.2 ; arrêt du TF [6B_1226/2013]

précité). Pour prononcer une nouvelle condamnation en raison d'un délit continu

et pour fixer la peine sans égard à la durée de l'infraction déjà prise en

compte dans un jugement antérieur, il faut que l'auteur, après la première

condamnation, prenne une nouvelle décision d'agir, indépendante de la première.

En l'absence d'une telle décision, et lorsque la situation irrégulière qui doit faire l'objet

d'un nouveau jugement procède de la même intention que celle qui a présidé aux

faits déjà jugés, la somme des peines prononcées à raison du délit continu doit

être adaptée à la culpabilité considérée dans son ensemble et ne pas excéder la

peine maximale prévue par la loi (ibidem).

Avec un délit

continu, une application de l’article 49 CP n'entre pas en ligne de compte,

cette dernière disposition supposant précisément la commission de plusieurs

infractions (ATF 145 IV 449 cons. 1.4).

c) Pour

prononcer la sanction, il convient de choisir le genre de la peine (ici :

une peine pécuniaire) puis de déterminer la peine maximale (180 jours-amende

selon l’article 34 al. 1, 1re phrase, CP, entré en vigueur le 1er

janvier 2018) et, dans ce cadre, de fixer la quotité de la peine (cf. art. 47

CP) en tenant compte des condamnations déjà infligées au prévenu par le passé (ATF 145 IV 449 cons. 1.4 et 1.5). Concrètement, si

le seuil de 180 jours a été atteint (peu importe à cet égard que ceux-ci

fassent référence à des condamnations antérieures prononçant une peine

pécuniaire ou une peine privative de liberté), le juge ne peut que constater

qu’aucun jour-amende supplémentaire ne peut être infligé au prévenu en raison

du délit continu de séjour illégal ; il est donc sans importance de savoir

combien de jours (peine pécuniaire ou privation de liberté) ont, au regard de

l’ensemble des condamnations antérieures, excédé cette limite (cf. ATF 145 IV 449 cons. 1.6.2).

d) En l’espèce, l’extrait de casier

judiciaire indique que X.________

a été condamnée plusieurs fois du chef de l’article 115 al. 1 let. b LEtr,

respectivement à la LEI, à l’exclusion d’autres infractions, de sorte que la

Directive sur le retour s’applique et prohibe le recours à la peine privative

de liberté (cf. ATF 143 IV 264). Par ailleurs, X.________ a été punie pour un seul et même délit continu pour sa deuxième condamnation portant sur

la période 14.05.2012 – 19.05.2015 à 180 jours-amende et pour sa troisième

condamnation portant sur la période 01.07.2015 – 31.10.2016 à 90 jours-amende,

peine partiellement complémentaire à la deuxième.

La

prévenue a ainsi été condamnée à 270 jours-amende pour un délit continu. Le

jugement entrepris, qui réprime une situation irrégulière procédant de la même

intention, entend lui

infliger 60 jours-amende de plus.

Le délit ici

examiné, qui porte sur la période du 1er septembre 2020 au 14 juin 2021, est

soumis au nouveau droit (art. 34 al. 1 CP entré en vigueur le 1er

janvier 2018). Il n’y a dès lors pas lieu d’envisager l’application d’une lex

mitior antérieure (sur cette question cf. ATF 147 IV 241). Selon le nouveau droit, la peine

pécuniaire maximale qui peut être prononcée est de 180 jours-amende. La somme

de 270 jours-amende à

laquelle la prévenue a été condamnée (de manière conforme au droit en vigueur

avant 2018) dépasse d’ores et déjà la peine pécuniaire maximale depuis 2018 et

la Cour pénale ne peut dès lors pas prononcer une nouvelle peine pécuniaire

pour un même délit continu qui a déjà atteint son plafond. Seule une peine

pécuniaire de quotité nulle peut lui être infligée.

5.

a) Au vu de ce qui

précède, l’appel est partiellement admis et le jugement attaqué est réformé en

ce sens que la prévenue est reconnue coupable d’infraction à l’article 115 al. 1

let. b LEI et

condamnée à une peine pécuniaire de quotité nulle.

b) La répartition des

frais de procédure de première instance repose sur le principe selon lequel

celui qui a causé les frais doit les supporter. Ainsi, la prévenue doit

supporter les frais en cas de condamnation (art. 426 al. 1 CPP),

car elle a occasionné, par son comportement, l'ouverture et la mise en œuvre de

l'enquête pénale (ATF 138 IV 248 cons.

4.4.1). Il n’y a dès

lors pas lieu de revenir sur la décision entreprise en tant qu’elle concerne

les frais judiciaires. De même, l’appelante n’a pas droit à une indemnité au

sens de l’article 429 CPP (étant précisé qu’elle n’a pas sollicité l’assistance

judiciaire en première instance).

c) Pour la procédure d’appel, la

prévenue, qui succombe largement, supportera les frais judiciaires (arrêtés à

900.

francs), toutefois réduits (au montant de 600 francs) pour tenir compte de

l’admission partielle (cf. arrêt du TF du 31.03.2020 [6B_86/2020] cons. 3).

Il convient

de fixer l’indemnité d’avocat d’office due au mandataire de l’appelante. Selon

le mémoire d’activités déposé par celui-ci le 4 mars 2022, 8 heures et 10

minutes de travail d’avocat ont été réalisées, qui sont justifiées pour

l’exercice raisonnable des droits de procédure de la prévenue. L’indemnité due

à l’avocat est calculée selon le tarif horaire de 180 francs fixé à l’article

22.

LI-CPP. Il en résulte un montant de 1’470

francs, auquel il sera ajouté 73 francs de débours et 119 francs de TVA. C’est

donc un montant de 1’662 francs qui sera accordé au mandataire d’office pour la

procédure d’appel, ce montant étant remboursable par la prévenue à raison des

2/3, aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.

Par

ces motifs,

Dispositif

la Cour pénale décide

Vu les articles 12, 34 CP, 8, 135 al. 4, 423, 426,

428, 429 CPP et 115 al. 1 let. b LEI,

I.

L’appel est

partiellement admis et le jugement entrepris est annulé.

II.

Le dispositif du

jugement du Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz du 18 octobre

2018 est désormais le suivant :

1.

Reconnaît X.________

coupable d’infraction à l’article 115 al. 1 let. b LEI, à W.________ et en tout

autre lieu du 1er septembre 2020 au 14 juin 2021.

2.

Condamne X.________

à une peine pécuniaire de quotité nulle.

3.

Condamne X.________

au paiement des frais de la cause, arrêtés à 550 francs.

III.

Les frais de la

procédure d’appel, arrêtés à 900 francs, sont mis à la charge de X.________ à

raison des 2/3 (600 francs), le solde était laissé à la charge de l’Etat (300

francs).

IV.

Une indemnité

d’avocat d’office de 1'662 francs est allouée à Me B.________ pour la procédure

d’appel, ce montant étant remboursable à raison des 2/3 par X.________, aux

conditions de l’article 135 al. 4 CPP.

V.

Le présent

jugement est notifié à X.________, par Me B.________, au ministère public, à La

Chaux-de-Fonds (MP.2020.5560), au Tribunal de police des Montagnes et du

Val-de-Ruz, à La Chaux-de-Fonds (POL.2021.468), et au Service des migrations, à

Neuchâtel.

Neuchâtel, le 27 juin 2022

Art. 34 CP

Peine pécuniaire

Fixation

1 Sauf disposition

contraire, la peine pécuniaire est de trois jours-amende au moins et ne peut

excéder 180 jours-amende.22 Le juge fixe

leur nombre en fonction de la culpabilité de l’auteur.

2 En règle générale, le jour-amende est

de 30 francs au moins et de 3000 francs au plus. Il peut exceptionnellement, si

la situation personnelle et économique de l’auteur l’exige, être réduit jusqu’à

10 francs. Le juge en fixe le montant selon la situation personnelle et

économique de l’auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son

revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d’assistance,

en particulier familiales, et du minimum vital.23

3 Les autorités fédérales, cantonales

et communales fournissent au juge les informations dont il a besoin pour fixer

le montant du jour-amende.

4 Le jugement indique

le nombre et le montant des jours-amende.

22 Nouvelle teneur

selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des

sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF 2012 4385).

23 Nouvelle teneur

selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des

sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF 2012 4385).

Art. 115 LEI

Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d’une activité

lucrative sans autorisation

1 Est

puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire

quiconque:

a. contrevient aux dispositions sur l’entrée en Suisse

(art. 5);

b. séjourne illégalement en Suisse, notamment après

l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour

autorisé;

c. exerce une activité lucrative sans autorisation;

d. entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un

poste frontière autorisé (art. 7).

2 La même peine

est encourue lorsque l’étranger, après être sorti de Suisse ou de la zone

internationale de transit des aéroports, entre ou a pris des dispositions en

vue d’entrer sur le territoire national d’un autre État, en violation des dispositions

sur l’entrée dans le pays applicables dans cet État.411

3 La peine est

l’amende si l’auteur agit par négligence.

4 Lorsqu’une

procédure de renvoi ou d’expulsion est pendante, une procédure pénale ouverte

sur la seule base d’une infraction visée à l’al. 1, let. a, b ou d est

suspendue jusqu’à la clôture définitive de la procédure de renvoi ou

d’expulsion. Lorsqu’une procédure de renvoi ou d’expulsion est prévue, la procédure

pénale peut être suspendue.412

5 Lorsque le

prononcé ou l’exécution d’une peine prévue pour une infraction visée à l’al. 1,

let. a, b ou d fait obstacle à l’exécution immédiate d’un renvoi ou d’une

expulsion entrés en force, l’autorité compétente renonce à poursuivre

pénalement la personne concernée, à la renvoyer devant le tribunal ou à lui

infliger une peine.413

6 Les al. 4 et

5 ne s’appliquent pas lorsque la personne concernée est à nouveau entrée en

Suisse en violation d’une interdiction d’entrée, ni lorsque, par son

comportement, elle a empêché l’exécution du renvoi ou de l’expulsion.414

411 Nouvelle teneur

selon le ch. I de la LF du 20 juin 2014 (Violation du devoir de

diligence et de l’obligation de communiquer par les entreprises de transport

aérien; systèmes d’information), en vigueur depuis le 1er oct. 2015

(RO 2015 3023; FF 2013 2277).

412 Nouvelle teneur

selon le ch. I de la LF du 14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes

d’information), en vigueur depuis le 1er juin 2019 (RO 2019 1413; FF 2018 1673).

413 Introduit par le

ch. I de la LF du 14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes

d’information), en vigueur depuis le 1er juin 2019 (RO 2019 1413; FF 2018 1673).

414 Introduit par le

ch. I de la LF du 14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes

d’information), en vigueur depuis le 1er juin 2019 (RO 2019 1413; FF 2018 1673).