Présomption d’innocence. Droit des parties à une procédure pénale d’assister à l’administration des preuves. Droit à la répétition et exception à ce droit. Droit d’interroger ou de faire interroger un témoin à charge.

A.

a) X.________ est né

à Z.________(BE) en 1994 et donc âgé de 28 ans. Il est originaire du canton de

Fribourg et est domicilié à W.________ (FR) où il vit avec ses parents. Le

dossier contient peu de renseignements sur sa situation personnelle. Il ressort

des documents produits par son avocat en vue d’obtenir l’assistance judiciaire

qu’en janvier 2021, le prévenu a terminé sa formation supérieure et n’a pas

encore trouvé d’emploi. En 2020, son certificat de salaire indiquait qu’il

avait réalisé un revenu annuel de 1’219 francs auprès d’une entreprise de V.________

(FR). Il semble être encore à la charge de ses parents. Les polices des cantons

de Neuchâtel, Berne et Fribourg soupçonnent X.________ d’être l’auteur de

nombreux graffitis illégaux notamment en Suisse romande.

b) L’extrait du casier

judiciaire de X.________ mentionne cinq condamnations : le 10 décembre

2013 à une peine de travail d’intérêt général de 80 heures avec sursis et

à une amende de 300 francs pour des infractions à la loi sur les

stupéfiants ; le 16 novembre 2017 à une peine de travail d’intérêt général

de 80 heures avec sursis et à une amende de 300 francs pour un vol d’importance

mineure et des dommages à la propriété ; le 21 février 2018 à une peine

pécuniaire de 25 jours-amende à 30 francs pour des dommages à la propriété et

des infractions à la loi sur les stupéfiants ; le 15 juin 2018 à une peine

pécuniaire de 10 jours-amende à 30 francs pour des dommages à la

propriété ; le 16 mars 2021 à une peine pécuniaire de 35 jours-amende à 30

francs avec sursis et à une amende de 100 francs pour des dommages à la

propriété et des contraventions à la loi sur les stupéfiants.

B.

À l’instar du canton de Neuchâtel, les

polices des cantons suisses disposent usuellement d’enquêteurs spécialisés dans

la répression d’actes de vandalisme commis par des graffeurs. C’est ainsi

qu’ont été constitués des fichiers recensant les graffitis et tags apposés sans

droit sur le bâti du domaine public, sur des façades d’immeubles et des

véhicules appartenant à des privés – particuliers ou personnes morales – et

également sur le matériel roulant d’entreprises de transport public ayant des

activités en Suisse. Au gré des dénonciations, des identifications de suspects

et suite à des échanges d’informations, certains policiers sont devenus des

connaisseurs capables de reconnaître le style des graffeurs les plus actifs du

moment qu’ils suivent – si l’on peut dire cela ainsi – à la trace. C’est

notamment le cas du policier neuchâtelois A.________, dont on reparlera plus

loin, qui portait une attention soutenue au « travail » d’un

certain B.________, graffeur illégal et impénitent, dont le dernier domicile

connu en Suisse, avant qu’il ne décide de s’exiler au Brésil – pays dont il

avait aussi la nationalité – à la fin de l’année 2017, était à U.________(NE).

Dans une procédure ouverte contre lui le 11 juillet 2018 faisant suite à des

investigations policières menées déjà depuis juin 2017, la police a été amenée

à considérer que B.________ était l’un des principaux animateurs d’une mouvance

baptisée « TSFC » à laquelle plusieurs autres « artistes »

appartenaient plus ou moins étroitement. Dans le cadre de ses investigations,

la police a traité plusieurs plaintes de la compagnie de train BLS SA. On

mentionnera ici plus particulièrement celles faisant suite à la découverte à la

gare de U.________ (NE) de deux graffitis de grande taille apposés durant la

nuit sur des wagons distincts, le premier un « NIVEA » –

découvert à côté et en même temps qu’un diable rouge dont on reparlera –

réalisé durant la nuit du 30 au 31 août 2017 et le deuxième un « TSFCFACK »

remontant à la nuit entre les 2 et 3 octobre 2018. Interrogé le 27

septembre 2017 par la police, B.________ a mis en cause expressément un certain

nivea comme étant l’auteur d’un graffiti « TSFC »,

datant du 31 août 2017, remarqué sur un train stationné en gare de P.________

(NE) et, implicitement, comme étant à l’origine de l’inscription « NIVEA »

que l’on vient d’évoquer.

C.

a) La procédure

pénale ouverte contre B.________ a été suspendue suite à son départ pour le

Brésil. S’agissant des plaintes émanant de BLS, les choses en seraient

probablement restées là si la police n’avait pas été amenée par hasard à

s’intéresser à une affaire transfrontalière de graffitis flanqués sur un convoi

ferroviaire SNCF stationné à T.________ (F) entre les 1er et 2 juin

2019. Durant la nuit, un témoin a averti les gendarmes qu’il avait vu trois

jeunes gens encapuchonnés qui lui semblaient louches et qui évoluaient à

proximité du lieu où l’on découvrirait dès l’aube de grandes fresques sur un

train. Les trois suspects étaient apparemment particulièrement attachés à leur

confort, puisqu’ils il voyageait à bord d’une Audi Q7 immatriculée dans le

canton de Fribourg ; on verra tout soudain que cet équipage, à l’instar de

la famille royale qui avait choisi une grosse et confortable berline jaune pour

sa fuite à Varennes, serait l’origine de bien des ennuis pour le conducteur et

l’un de ses passagers. Les gendarmes ont relevé l’immatriculation de la

puissante voiture tout terrain qui n’était pas passée inaperçue. Le numéro

d’immatriculation a permis de faire un lien entre les événements de la nuit et

un certain C.________. Ce dernier a été interrogé quelque temps plus tard.

Désireux de ne pas compromettre sa procédure de naturalisation, il s’est montré

collaborant. En bref, il a reconnu avoir emmené dans l’Audi de son père trois

amis dont E.________ et surtout un certain X.________ qui était une

connaissance de B.________. On reviendra ensuite sur les liens qu’entretenaient

les deux précités. Dans le téléphone de C.________, la police a mis la main sur

une inscription « JABBA » réalisée avec l’autorisation du

propriétaire à W.________, avec la collaboration de X.________. En recoupant

ces éléments et leur connaissance du milieu, les enquêteurs en sont venus à

soupçonner X.________ d’être un graffeur affilié au groupe de B.________

« TSFC » et d’être la personne se dissimulant derrière le

pseudonyme nivea.

b) Le 31 mars 2020, la police a

dressé un rapport et le 9 avril 2020, le ministère public a étendu

l’instruction à X.________, confié un mandat d’investigation à la police en vue

de l’interpeller, de l’entendre et de procéder à une perquisition chez lui.

c) Il y a été donné suite le 18 août

2020. Les enquêteurs ont saisi des objets – notamment un ordinateur et un

téléphone – appartenant au prévenu, mais qui apparemment n’ont pas permis de

faire la lumière sur ses agissements ; une planche de bois recouverte

d’esquisses a été découverte dans le garage et a fourni des éléments de

comparaisons qui se sont avérés utiles à l’enquête. En se fondant sur la

planche de bois avec des essais, l’œuvre réalisée sur le train SNCF à T.________,

le « JABBA » découvert dans le téléphone de C.________ et sa

connaissance du « terrain », la police est parvenue à la

conclusion que X.________ était le graffeur se faisant appeler nivea.

Interrogé par la police le jour-même, celui-ci a refusé de s’expliquer. Ses

données signalétiques et ADN ont été saisies. En outre, les images prises par

les caméras de surveillance de la gare de U.________ durant les nuits du 30 au

31 août 2017 et celles entre le 2 et le 3 octobre 2018, qui avait été

enregistrées par précaution au moment des plaintes de la société BLS SA, ont

été examinées en détails et des planches avec des images provenant des films de

vidéosurveillance ont été versées au dossier. Le 19 avril 2021, le policier A.________

a établi un rapport de synthèse.

d) Le ministère public a versé au

dossier un extrait du casier judiciaire, puis a dressé, le 14 septembre 2021,

une ordonnance pénale à l’encontre de X.________. Le ministère public a retenu

que le prévenu était l’auteur de pas moins de vingt-cinq graffitis, dont ceux

sur des wagons BLS à la gare de U.________, et prononcé contre lui une peine de

180 jours-amende à 30 francs sans sursis et à une peine additionnelle de 1’080

francs, notamment pour les préventions suivantes : « À U.________,

à la place [aaaaa], entre le 30.08.2017 à 23h20 et le 31.08.2017 à 04h20, X.________

a graffé sur un wagon de train au moyen de bonbonnes de peintures de couleurs

beige, rouge, noire, chrome, violette, le blaze NIVEA, participant à un dommage

global de 4'989.15 francs sur le wagon concerné » et « À U.________,

à la place [aaaaa], entre le 02.10.2018 à 18h00 et le 03.10.2018 à 04h20, X.________

a participé à la pose d’un grand graffiti TSFCFACK sur un wagon de train au

moyen de bonbonnes de peintures de couleurs noire, blanche, jaune, rouge,

orange, violette, grise, rose, participant à un dommage global de 5'039.50

francs ». X.________, qui dans l’intervalle s’était constitué un

mandataire, y a fait opposition, le 27 octobre 2021, et le ministère public l’a

maintenue en la transmettant au tribunal de police comme valant acte

d’accusation (art. 356 l. 1 CPP).

D.

a) Lors de

l’audience des débats, le premier juge a procédé à l’audition comme témoin du

policier A.________ et a procédé à l’interrogatoire du prévenu.

b) En bref, le tribunal de police a

reconnu coupable X.________ de dommages à la propriété pour avoir été l’auteur

des deux graffitis « NIVEA » à la fin du mois d’août 2017 et

« TSFCFACK » au début du mois d’octobre 2018, lesquels avaient

été apposés sur deux wagons BLS. Après avoir rappelé les règles pour la

fixation d’une peine en cas de concours d’infractions, le premier juge a

prononcé une peine pécuniaire avec sursis en retenant qu’il s’agissait d’une

peine complémentaire à celle infligée au prévenu le 16 mars 2021, ainsi qu’à

une amende à titre de peine additionnelle.

E.

Comme déjà dit, le

15 juin 2022, X.________ a déposé une déclaration d’appel non motivée attaquant

le jugement de première instance dans son ensemble.

F.

a) À l’audience du 30 mars 2023 devant la Cour pénale, C.________

a été entendu comme personne appelée à donner des renseignements. Il n’a pas

souhaité s’exprimer.

b) X.________ été interrogé. Il a

donné des précisions en lien avec sa situation professionnelle et a refusé de

répondre à toute autre question.

c) En plaidoirie, la défense a

confirmé les conclusions de son appel. En bref, elle a soutenu que les

procès-verbaux de C.________ et de B.________ étaient inexploitables, faute

pour le prévenu d’avoir pu exercer son droit à une confrontation. C.________

n’avait pas voulu s’exprimer devant la Cour pénale. Cela avait pour conséquence

que l’appelant ne pouvait pas lui poser des questions et exercer ainsi son

droit à mettre en doute des propos qui l’accablaient. À cela s’ajoutait le fait que C.________ ne parlait pas le

français et qu’il avait été entendu par des policiers dont un avait assuré la

traduction simultanée en allemand et en français. Comme le rapport de police ne

fournissait aucun renseignement sur la façon dont cette audition avait été

menée et pas davantage au sujet des qualifications du policier qui avait servi

d’interprète, ce procès-verbal, qui était dépourvu de toute valeur probante, ne

pouvait pas être pris en compte. S’agissant de B.________ qui avait disparu au

Brésil, il n’était plus non plus possible pour le prévenu de le faire

réentendre. Les images extraites du système de vidéosurveillance de la gare de U.________

n’étaient pas de bonne qualité ; en particulier, on ne pouvait pas

reconnaître le suspect qui s’était dissimulé le visage. Il était ainsi

hasardeux de faire des comparaisons entre ces images et la photographie du

prévenu qui figurait au dossier, sans s’appuyer sur une expertise comparative

émanant de spécialistes. Les comparaisons entre différents graffitis n’étaient

pas pertinentes, faute de pouvoir s’appuyer sur des spécimens dont on serait

certain qu’ils auraient été réalisés par le prévenu. L’acquittement devait donc

intervenir, faute de preuve. Les prétentions civiles de BLS SA devaient donc

être rejetées. Les conditions pour ordonner la confiscation des objets saisis

n’étaient pas remplies – en particulier, une éventuelle confiscation violerait

le principe de la proportionnalité –, de sorte que tout ce qui avait été

emporté par les enquêteurs lors de la perquisition opérée au domicile du

prévenu devait lui être restitué. Les frais de la procédure pénale devaient

être laissés à la charge de l’État. Le prévenu a

demandé la pleine indemnisation de son mandataire pour les deux instances,

l’indemnisation de ses frais de transports pour s’être déplacé en vue

d’assister aux audiences en première et seconde instance, ainsi qu’une

indemnité de tort moral pour la souffrance psychologique que la procédure

pénale avait provoquée chez lui.

C

O N S I D E R A N T

1.

L’appel a été déposé

dans les formes et délai légaux.

2.

Selon l’article 398

CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur les points

attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit,

y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le

retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour

inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux violations décrites

dans l’acte d’appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf, en faveur du prévenu, en cas de

décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).

3.

a) L'article 147 al.

1 1ère phrase CPP consacre le principe de l'administration des preuves en

présence des parties durant la procédure d'instruction et les débats. Il

en ressort que les parties ont le droit d'assister à l'administration des

preuves par le ministère public et les tribunaux et de poser des questions aux

comparants. Ce droit spécifique de participer et de collaborer découle du droit

d'être entendu (art. 107 al. 1 let. b CPP). Il ne peut être restreint qu'aux

conditions prévues par la loi (cf. art. 108, 146 al. 4 et 149 al. 2 let. b

CPP ; cf. aussi art. 101 al. 1 CPP et Message du 21 décembre 2005 relatif

à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1166 s. ch. 2.4.1.3).

Les preuves administrées en violation de l'article 147 al. 1 CPP ne sont pas

exploitables à la charge de la partie qui n'était pas présente (art. 147 al. 4

CPP ; cf. ATF 143 IV 457 cons. 1.6.1 ; 140 IV 172 cons. 1.2.1 ; cf. également

l’arrêt du TF du 11.12.2019 [6B_952/2019] cons. 1.1).

b) La partie ou son conseil juridique

peut renoncer à participer à l'administration d'une preuve (ATF 131 I 476 cons. 2.2 ; arrêts du TF des 08.11.2019 [6B_383/2019] cons. 8.1.2

non publié in ATF 145 IV 470 ; 12.03.2019 [6B_1266/2018] cons. 1.7.1

et les références citées). La preuve qui n'a pas été administrée en présence de

la partie ou de son conseil juridique pourra être utilisée à son encontre

lorsqu'aucune requête tendant à une confrontation n'a été déposée en temps

utile (cf. notamment ATF 143 IV 397 cons. 3.3.1 ; JdT 2018 IV p.

155). Le prévenu doit requérir la confrontation et son silence à cet égard

permet de déduire qu'il y a renoncé (arrêts du TF [6B_383/2019] précité cons.

8.1.2 ; [6B_1266/2018] précité cons. 1.7.1 et les références citées). Le prévenu

peut valablement renoncer à son droit à la confrontation, même de manière

tacite, pour autant que la renonciation ne contredise pas un intérêt général

important, qu'elle soit établie de manière exempte d'équivoque et qu'elle soit

entourée d'un minimum de garanties correspondant à sa gravité (ATF 137 IV 33 cons. 9.2 ; arrêts du TF du 14.12. 2020 [6B_238/2020] cons.

3.1 ; [6B_383/2019] précité cons. 8.1.2). Il n'en reste pas moins qu'il incombe

aux autorités de poursuite pénale de mettre en œuvre une confrontation. Il ne

peut ainsi être reproché au prévenu de requérir une telle confrontation au

stade de l'appel seulement (arrêts du TF du 06.09.2021 [6B_136/2021] cons.

1.3 ; [6B_383/2019] précité cons. 8.1.2 ; du 19.07.2017 [6B_956/2016] cons. 2.3.2

et la référence citée).

c) Le Tribunal fédéral a confirmé

(cf. notamment les ATF 139 IV 25 cons. 5.5.4.1, JdT 2013 IV p. 226 et

ATF 141 IV 220 cons. 2.2.2, JdT 2016 IV p. 79)

qu’il était possible de restreindre momentanément la présence des parties lors

de l’administration des preuves en se fondant sur des motifs objectifs, dont le

risque de collusion. En

particulier, l’accusé (qui n’a pas encore été interrogé) peut être exclu de

l’audition d’un coaccusé si celle-ci se rapporte à des faits objets de

l’enquête qui concernent l’accusé personnellement et pour lesquels aucune

injonction (de ne pas parler de l’affaire) n’a encore pu lui être signifiée. En

revanche, la simple éventualité que « les intérêts de la procédure

soient (abstraitement) mis en péril  » par un comportement

régulier relevant de la tactique procédurale ne suffit pas à justifier une

exclusion des auditions (cf. Message CPP, FF 2006 p. 1143  ; Bendani,

in : CR CPP, 2e

éd., n. 2 ad art.

108 CPP  ; Christen, Anwesenheitsrecht im schweizerischen

Strafprozessrecht mit einem Exkurs zur Vorladung, Zürcher Studien zum

Verfahrensrecht, vol. 161, 2009, p. 149, note de bas de page

790  ; Godenzi, Heimliche

Einvernahmen: Die Aushöhlung der Parteiöffentlichkeit der Untersuchung durch

den Grundsatz der getrennten Einvernahme, RPS

129/2011 pp. 347 s.

; Lieber,

in : Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010,

nos 4 s. ad art. 108 CPP  ; Meier, Kollusionsverhinderung im Vorverfahren der Schweizerischen

Strafprozessordnung, travail de Master, Lucerne 2011, p.

22  ; Schleiminger Mettler, in : Basler Kommentar, Schweizerische

Strafprozessordnung, 2014, n. 14 ad art. 147 CPP  ; Vest/Horber, in : Basler

Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2014, n. 5 ad art. 108 CPP  ; Jugement AppGer/BS n° BE.2011.87 du 19 janvier 2012

c. 6.1).

d) Le Tribunal fédéral a eu

l’occasion de préciser à plusieurs reprises qu’avant l'ouverture d'une

instruction (arrêt du TF du 27.02.2020 [6B_1385/2019] cons. 1.1 ; cf. également

l’arrêt du TF du 22.01.2021 [1B_12/2021] cons. 2.2), le droit de participer à

l'administration des preuves ne s'applique en principe pas (art. 147 al. 1

CPP a contrario), et ce y compris en cas d'investigations

policières diligentées à titre de complément d'enquête requis par le ministère

public en vertu de l'article 309 al. 2 CPP (arrêt du TF du 22.07.2019 [6B_810/2019] cons. 2.1 et

les références citées).

e) Aux termes de l'article 309 CPP,

le ministère public ouvre une instruction, notamment, lorsqu'il ressort

du rapport de police, des dénonciations ou de ses propres constatations des

soupçons suffisants laissant présumer qu'une infraction a été commise (al. 1

let. a). Il peut renvoyer à la police, pour complément d'enquête, les rapports

et les dénonciations qui n'établissent pas clairement les soupçons retenus (al.

2). Il renonce à ouvrir une instruction lorsqu'il rend immédiatement une

ordonnance de non-entrée en matière ou une ordonnance pénale (al. 4).

L'instruction pénale est considérée comme ouverte dès que le ministère public

commence à s'occuper de l'affaire. Cela est en tout cas le cas lorsque le

ministère public ordonne des mesures de contrainte. Dès lors qu'un mandat de

comparution est une mesure de contrainte, celui-ci suffit en règle générale à

l'ouverture de l'instruction lorsque le ministère public effectue lui-même les

premières mesures d'instruction, en particulier entend le prévenu. L'omission

d'une ordonnance d'ouverture d'instruction formelle n'a donc pas pour

conséquence la nullité ou l'invalidité des mesures d'instruction effectuées (ATF 141 IV 20 cons. 1.1.4 p. 24 s.).

f) Il n’en demeure pas moins que le

droit de « poser ou de faire poser des questions aux témoins à charge »

est ancré dans la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) – en tant

qu'élément du droit à un procès équitable selon l'article 6 par. 1 CEDH – à

l'article 6 par. 3 let. d CEDH. La Constitution fédérale ne mentionne pas

expressément ce droit, mais il est couvert par l'article 32 al. 2 Cst. féd. Si

le droit à la confrontation est également – mais seulement partiellement –

contenu dans le code de procédure pénale (CPP) aux articles 146 al. 2 et 147

CPP, la garantie offerte par les articles 6 ch. 3 let. d CEDH, 29 al. 2 Cst.

féd. et 32 al. 2 Cst. féd. conserve tout de même une portée spécifique, car des

cas de non-confrontation (non explicitement réglés par le CPP et la Cst. féd.)

sont toujours possibles selon le CPP pour deux raisons : d'une part, le droit

de participation peut être refusé ou limité aux conditions de l'article 147 al.

3 CPP et, d'autre part, le droit de participer à l’administration des preuves

au sens de l'article 147 CPP ne s’applique pas au stade d’investigations

policières (cf. supra cons. 3d). À tout

le moins dans ces deux cas de figure, il faut donc se référer aux articles 6

ch. 3 let. d CEDH, 29 al. 2 Cst. féd. et 32 al. 2 Cst. féd. pour décider, si

les preuves obtenues sans avoir respecté droit de participation, peuvent tout

de même être exploitées (Summers/Scheiwiller/Studer, in : ZStrR

03/2016, Das Recht auf Konfrontation in der Praxis, p. 354).

g) A cet égard, la Cour européenne

des droits de l'homme a précisé qu’il ne peut être renoncé à une confrontation

de l'accusé avec le témoin à charge ou à un interrogatoire complémentaire que

dans des circonstances particulières. La CourEDH a admis que la déposition

recueillie en cours d'enquête peut être prise en considération sans audition

contradictoire lorsque le témoin était décédé (arrêt de la CourEDH Ferrantelli

c. Italie du 7 août 1996, Recueil CourEDH 1996-III p. 937), qu'il

restait introuvable malgré des recherches (arrêt de la CourEDH Artner c.

Autriche du 28 août 1992, Série A vol. 242 A, également in EuGRZ 1992

p. 476 ; arrêt de la CourEDH Doorson c. Pays-Bas du 26 mars 1996,

requête n° 20524/92, Recueil CourEDH 1996-II p. 446) ou encore qu'il

invoquait à juste titre son droit de refuser de déposer (arrêt de la

CourEDH Asch c. Autriche du 26 avril 1991, requête n° 12398/86, Série

A vol. 203, également in EuGRZ 1992 p. 474 ; arrêt de la

CourEDH Unterpertinger c. Autriche du 24 novembre 1986, requête

n° 9120/80, Série A vol. 110). Dans ces cas, il était toutefois nécessaire que

la déposition soit soumise à un examen attentif, que le prévenu puisse prendre

position à son sujet et que le verdict de culpabilité ne soit pas fondé sur

cette seule preuve (ATF 131 I 476 cons. 2.2 avec de nombreuses

références aux arrêts de la CourEDH). Les autorités ne devraient pas non plus

être elles-mêmes responsables du fait que l'accusé n'ait pas pu exercer ses

droits en temps utile (cf. ATF 131 I 476 cons. 2.3.4 ; cf. aussi arrêts du TF

des 13.09.2021 [6B_249/2021] cons. 2.1 ; [6B_1028/2020]

précité cons. 1.2.1 ; du 10.10.2016 [6B_1314/2015] cons. 2.1 et l’arrêt cité).

h) Le Tribunal fédéral (arrêt du TF

du 09.06.2022 [6B_1403/2021] cons. 2.2) rappelle que dans

l'affaire Schatschaschwili c. Allemagne, la CourEDH a jugé que

l'utilisation de telles dépositions n'est admissible au regard de la Convention

que moyennant des garanties supplémentaires rétablissant l'équilibre du procès.

La question doit être examinée dans une appréciation globale de l'équité de la

procédure, prenant en compte non seulement les droits de la défense mais aussi

les intérêts du public et des victimes à ce que l'auteur de l'infraction soit

poursuivi. En soi, l'admission à titre de preuve d'une déposition faite avant

procès par un témoin absent à celui-ci et constituant l'élément à charge unique

ou déterminant n'emporte pas automatiquement violation de l'article 6 par. 1

CEDH ; mais, eu égard au risque inhérent à de telles dépositions, il

convient d'adopter une démarche en trois étapes. La première consiste à

rechercher s'il existait un motif sérieux justifiant la non-comparution. On

doit ensuite se demander si cette déposition a constitué le fondement unique ou

déterminant de la condamnation. Enfin, il faut examiner s'il existait des

éléments compensateurs, notamment des garanties procédurales solides,

suffisants pour contrebalancer les difficultés causées à la défense et assurer,

de cette manière, l'équité de la procédure dans son ensemble (arrêt

CEDH Schatschaschwili c. Allemagne du 15.12.2015 [requête n° 9154/10]

§ 100 ss ; cf. arrêts du TF du 22.12.2017 [6B_659/2014] cons. 9.2 ; du 29.06.2017 [6B_947/2015] cons. 5.5.1 ; du 10.10.2016 [6B_1314/2015] cons. 2.1 ; du 07.11.2016 [6B_862/2015] cons. 4.3.2 ss).

i) Pour les juges de Mon-Repos (arrêt

précité du TF [6B_1403/2021] cons. 2.3), la CourEDH

considère comme éléments susceptibles de rétablir l'équilibre du procès en

permettant une appréciation correcte et équitable de la fiabilité de pareilles

preuves, notamment, le fait que les juridictions internes se sont penchées avec

prudence sur les déclarations non vérifiées d'un témoin absent, qu'elles ont

exposé en détail pourquoi elles considéraient que ces déclarations étaient

fiables, tout en tenant compte des autres éléments de preuve disponibles. La

production au procès d'éléments de preuve venant corroborer la déposition non

vérifiée constitue une autre garantie de grand poids, à l'instar de

déclarations faites au procès par des personnes auxquelles le témoin absent a

rapporté les événements immédiatement après leur survenue, la collecte d'autres

preuves, notamment médico-légales ou des expertises relatives aux blessures ou

à la crédibilité de la victime. La CourEDH considère aussi comme des facteurs

importants la déposition d'un autre témoin rapportant, avec de grandes

similitudes, une infraction similaire, pour autant qu'il n'y ait pas collusion

et de surcroît si ce témoin a pu être entendu en audience et faire l'objet d'un

contre-interrogatoire. De même, la possibilité de poser des questions par écrit

au témoin absent et le fait d'avoir donné à l'accusé ou à son avocat la

possibilité d'interroger le témoin au stade de l'enquête peuvent compenser le

déséquilibre procédural. La défense doit se voir en outre offrir la possibilité

de donner sa propre version des faits et de mettre en doute la crédibilité du

témoin absent en soulignant toute incohérence ou contradiction avec les

déclarations d'autres témoins. Le fait que la défense connaît l'identité du

témoin constitue un élément supplémentaire susceptible d'améliorer la situation

de la défense en la mettant en mesure d'identifier et d'analyser les motifs que

le témoin peut avoir de mentir, et donc de contester la crédibilité de manière

effective, même en son absence (arrêt CEDH Schatschaschwili c. Allemagne,

précité, § 125 ss ; arrêt du TF [6B_862/2015] précité cons. 4.3.3).

j.a) En l’occurrence, le ministère

public a ouvert, le 11 juillet 2018, une instruction pénale à l’encontre de B.________

prévenu de dommages à la propriété d’importance considérable (art. 144 al. 3

CPP), après que l’intéressé avait été entendu à deux reprises « dans le

cadre d’une investigation policière » les 9 juin et 27 septembre 2017.

Ce n’est ensuite que le 9 avril 2020 que l’instruction a été étendue à

l’encontre de X.________, prévenu de dommages à la propriété. Il s’ensuit que

l’appelant ne peut pas se prévaloir – en se fondant sur le seul article 147 al.

1 CPP – d’un prétendu droit de participer aux interrogatoires de B.________ –

et, partant, d’un droit à la répétition de l’audition de l’intéressé à mesure que

la procédure pénale qui a été ouverte contre l’appelant ne l’était pas encore

quand B.________ a été interrogé par la police dans une procédure séparée.

j.b) Reste à examiner si au regard

des articles 6 par. 3 let. d CEDH, 29 al. 2 Cst. féd. et 32 al. 2 Cst. féd.,

les preuves litigieuses peuvent être exploitées à l’encontre de l’appelant. En

premier lieu, selon la jurisprudence qui vient d’être évoquée, il faut se

demander s’il existait un motif sérieux justifiant la non-comparution. La

réponse à donner est sans aucun doute affirmative, vu que B.________ a été

entendu par la police au stade d’investigations policières dans une autre

procédure avant que l’appelant ne soit lui-même soupçonné de quoi que ce soit.

Par ailleurs, B.________ n’a pas mis en cause le prévenu d’une façon explicite,

évoquant seulement l’individu non identifié le blaze

nivea. Il

s’ensuit qu’il ne peut pas être reproché à la police de ne pas avoir organisé

une confrontation à ce stade. Deuxièmement, il faut déterminer si les

dépositions de B.________ auraient constitué le fondement unique ou déterminant

de la condamnation. Pour se prononcer, la Cour pénale considère qu’elle doit envisager

les éléments à charge dans leur ensemble, en se situant dans une phase du

raisonnement qui précède l’appréciation des preuves et en envisageant

l’éventualité selon laquelle les éléments de preuve – les déclarations de C.________

si on peut les retenir, les images tirées de caméras de vidéosurveillance, les

résultats de la perquisition, etc. – seraient suffisants pour justifier une

condamnation. Dans une telle hypothèse – dont on verra ensuite qu’elle ne

scelle nullement le sort de la cause –, la Cour pénale retient que les

déclarations de B.________ ne représenteraient pas le fondement unique d’une

condamnation. Enfin, au titre d’éléments compensateurs – soit des garanties

procédurales solides contrebalançant les difficultés causées à la défense et

garantissant tout de même l’équité de la procédure dans son ensemble, il faut

relever que dans l’hypothèse où la Cour pénale devrait condamner le prévenu,

elle se fonderait sur plusieurs éléments concordants. À cela s’ajoutent le fait que la défense connaît l’identité de

B.________ et le fait qu’elle a eu l’occasion de plaider les circonstances qui

permettraient de retenir que ce personnage ne serait pas fiable et s’il aurait

eu un intérêt à mentir en défaveur du prévenu. En l’espèce, tel n’a

manifestement pas été le cas, à mesure que B.________, durant son

interrogatoire devant la police, s’est efforcé de rester suffisamment abscond,

afin de ne pas compromettre les autres personnes qu’il connaissait pour

s’adonner aux graffitis sauvages sur des wagons de train. D’ailleurs, si C.________

n’avait pas été mis en cause ultérieurement pour d’autres dommages à la

propriété commis à T.________, les enquêteurs n’auraient pas été en mesure de

faire un lien entre les dires de B.________ et l’appelant ; cela montre

bien qu’il n’était pas question pour celui-là de nuire d’une quelconque façon

au prévenu et qu’il n’avait aucune raison de mentir. Les procès-verbaux

d’audition de B.________ sont ainsi exploitables dans la présente procédure.

k.a) C.________ s’est présenté à

l’audience de débat d’appel pour y être entendu comme personne appelée à donner

des renseignements, mais il a gardé le silence. Il faut donc d’examiner, si,

sous l’angle de l’article 147 CPP, son refus de déposer et l’impossibilité qui

en découle pour le prévenu de le faire interroger, feraient obstacle à la prise

en compte des premières déclarations de C.________, le 29 janvier 2020. À cet égard, il faut rappeler que la présente procédure pénale

a été ouverte par le ministère public contre inconnu le 9 janvier 2020 et que

ce n’est qu’après le 29 janvier 2020, quand C.________ a exposé avoir emmené

dans la voiture de son père X.________ et un autre jeune en France voisine dans

un contexte assez douteux, que les enquêteurs se sont mis à soupçonner, par

recoupement, l’appelant d’être lui aussi l’auteur de graffitis. Le ministère

public a ainsi étendu l’instruction à X.________, le 9 avril 2020. Il en

ressort qu’il ne peut en tout cas pas être prêté aux autorités de poursuite

pénale l’intention de saucissonner l’instruction en plusieurs procédures

connexes pour limiter les droits des prévenus d’accéder au dossier et de

participer aux interrogatoires des autres protagonistes de l’affaire. Si le

ministère public avait eu connaissance plus tôt de l’existence de X.________,

il aurait pu de toute manière interroger C.________ en premier et, dans le même

temps, interdire à l’appelant de participer au premier interrogatoire d’un

coprévenu, à un moment où X.________ n’avait pas été entendu préalablement et

alors qu’aucune injonction

de ne pas s’entretenir de l’affaire avec d’autres suspects n’avait encore pu

lui être signifiée. Dans de telles circonstances, la Cour pénal retient que le

risque de collusion aurait été manifeste. Contrairement à ce que soutient la

défense, X.________ n’aurait – s’il avait été identifié avant l’interrogatoire

du 29 janvier 2020 – de toute manière pas été en droit de participer à

l’audition de C.________. L’appelant ne peut donc guère soutenir, en se fondant

sur le seul article 147 CPP, que le procès-verbal du 29 janvier 2020 serait

inexploitable.

k.b) Il faut encore vérifier si au regard des articles 6

ch. 3 let. d CEDH, 29 al. 2 Cst. féd. et 32 al. 2 Cst. féd., l’audition de C.________ du 29

janvier 2020, qui s’est

déroulée en l’absence de X.________, peut être prise en compte après que C.________

a refusé de s’exprimer devant la Cour pénale. Comme précédemment lorsqu’il a

été question de l’exploitabilité du procès-verbal de B.________, il faut

d’abord se demander s’il existait un motif sérieux justifiant la

non-comparution. Ici également, il faut considérer que tel était le cas pour

les motifs qui viennent d’être exposés – exception au principe du droit de

participer à l’administration des preuves justifiée par le risque de collusion

comme cela est admis par la jurisprudence (cf. notamment ATF 141 IV 220 cons. 2.2.2, JdT 2016 IV p. 79). Par

la suite, le prévenu n’a pas demandé la répétition de l’audition de C.________

avant les débats d’appel. Il s’ensuit qu’il ne peut pas être reproché à la

police ou au ministère public de ne pas avoir organisé une confrontation au

stade de la procédure préliminaire. Dans un deuxième temps, il faut déterminer

si les dépositions de C.________ auraient constitué le fondement unique ou

déterminant de la condamnation. Pour traiter cette question, il faut envisager

l’hypothèse – avant l’appréciation en l’espèce des preuves – où les éléments à

charges seraient suffisants pour entraîner un verdict de culpabilité. Dans un

tel cas, force serait de constater que les dires de C.________ ne seraient pas

le seul élément justifiant une condamnation, laquelle se fonderait sur les

déclarations de B.________, des images de vidéosurveillances, les résultats

d’une perquisition, des comparaisons avec d’autres graffitis, etc.

Troisièmement, il faut examiner si des éléments compensateurs suffisants

existent – soit des garanties procédurales solides contrebalançant les

difficultés causées à la défense et garantissant tout de même l’équité de la

procédure dans son ensemble. A cet égard, il sied de relever que si la Cour

pénale devait condamner le prévenu, elle se fonderait sur plusieurs autres

éléments concordants. La défense, qui connaît l’identité de C.________,

a eu l’occasion de se prononcer sur sa crédibilité et sur les raisons qui

feraient qu’il aurait pu mentir. En l’espèce, tel n’a probablement pas été le

cas, à mesure que C.________ a pris le soin de ne pas mettre en cause le

prévenu de façon explicite. Il n’y a donc aucune raison de supposer que C.________

aurait eu l’intention d’accuser à tort le prévenu, qui apparemment est l’un de

ses amis et à qui il rendait service, en l’emmenant dans sa voiture. Le procès-verbal

d’audition du 29 janvier 2020 de C.________ est ainsi utilisable dans la

présente procédure.

k.c) Aux termes de l'article 68 al. 1

CPP, la direction de la procédure fait appel à un traducteur ou un interprète

lorsqu'une personne participant à la procédure ne comprend pas la langue de la

procédure ou n'est pas en mesure de s'exprimer suffisamment bien dans cette

langue (al. 1 1ère phrase). Pour les affaires simples ou urgentes, il peut être

renoncé à une telle mesure, pour autant que la personne concernée y consente et

que la direction de la procédure et le préposé au procès-verbal maîtrisent

suffisamment bien la langue de cette personne (al. 1 2ème phrase). En

l’occurrence, il ressort du procès-verbal du 29 janvier 2020 que C.________,

qui est de langue allemande et qui ne parle pas du tout français, a accepté que

son audition se déroule sans interprète et que la traduction soit assurée par

l’un des policiers qui l’interrogeaient. Dans la mesure où l’objet de

l’audition se rapportait à des faits qui ne présentaient aucune complexité, un

tel procédé était admissible (cf. notamment l’arrêt du TF du 05.07.2019 [6B_446/2019] cons. 1.3 et 1.4). En outre C.________,

qui avait été interrogé comme prévenu, n’a ensuite formulé aucune critique sur

les conditions de son audition par la police. Le procès-verbal de C.________ du

29 janvier 2020 est exploitable.

4.

a) Selon l’article

10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu’elle n’est pas condamnée

par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les

preuves recueillies selon l’intime conviction qu’il retire de l’ensemble de la

procédure (al. 2). D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 29.07.2019 [6B_504/2019] cons. 1.1), la présomption

d’innocence, garantie notamment par l’article 10 CPP, ainsi que son corollaire,

le principe in dubio pro reo, concernant tant le fardeau de la preuve

que l’appréciation des preuves au sens large. En tant que règle relative au

fardeau de la preuve, la présomption d’innocence signifie, au stade du

jugement, que toute personne prévenue d’une infraction pénale doit être présumée

innocente jusqu’à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant,

qu’il appartient à l’accusation de prouver la culpabilité de celle-là (cf.

aussi ATF 127 I 38 cons. 2a ; arrêt du TF du 30.06.2016 [6B_914/2015] cons. 1.1). Comme règle

d’appréciation des preuves, la présomption d’innocence signifie que le juge ne

doit pas se déclarer convaincu de l’existence d’un fait défavorable à l’accusé

si, d’un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l’existence de ce

fait. Il importe peu qu’il subsiste des doutes seulement abstraits et

théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être

exigée. Il doit s’agir de doutes sérieux et irréductibles, c’est-à-dire de

doutes qui s’imposent à l’esprit en fonction de la situation objective. Le

principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare

convaincu de faits défavorables à l’accusé sur lesquels, compte tenu des

éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû,

objectivement, éprouver des doutes ; on parle alors de doute raisonnable

(cf. ATF 120 I a 31 ; arrêt du TF du 19.04.2016 [6B_695/2015] cons. 1.1). L’appréciation des

preuves est l’acte par lequel le juge du fond évalue la valeur des persuasions

des moyens de preuve à disposition et pondère ceux-ci afin de parvenir à une

conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour

l’application du droit pénal matériel. L’appréciation des preuves est dite

libre, car le juge peut par exemple accorder plus de crédit à un témoin, même

un prévenu dans la même affaire, dont la déclaration va dans un sens, malgré

plusieurs témoins soutenant la thèse inverse ; il peut fonder une

condamnation sur un faisceau d’indices ; en cas de versions contradictoires,

il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d’autres termes, ce n’est

ni le genre ni le nombre de preuves qui est déterminant, mais leur force de

persuasion (Verniory, CR CPP, n. 34 ad art. 10, et les références). Il

convient de faire une évaluation globale de l’ensemble des preuves rassemblées

au dossier, en s’attachant à la force de conviction de chaque moyen de preuve

et non à la nature de la preuve administrée (cf. notamment arrêt du TF du 05.11.2014 [6B_275/2014] cons. 4.2). En d’autres termes,

le Tribunal fédéral retient qu’un faisceau d’indices convergents peut

suffire à établir la culpabilité : le tribunal peut forger sa conviction

quant aux faits sur la base d’un ensemble d’éléments ou d’indices convergents,

même si l’un ou l’autre de ceux-ci ou même chacun d’eux pris isolément est à

lui insuffisant ; un état de fait peut ainsi être retenu s’il peut être

déduit du rapprochement de divers éléments ou indices (arrêt du TF du 03.07.2019 [6B_586/2019] cons. 1.1). En d’autres termes, un

faisceau d’indices concordants qui, une fois recoupés entre eux, convergent

tous vers le même auteur, peut suffire pour le prononcé d’une condamnation

(arrêt du TF du 02.07.2019 [6B_36/2019] cons. 2.5.3).

b.a) Selon l'article 113 al. 1 CPP,

le prévenu n'a pas l'obligation de déposer contre lui-même. Il a notamment le

droit de refuser de déposer et de collaborer à la procédure. Il est toutefois

tenu de se soumettre aux mesures de contrainte prévues par la loi (art. 113

CPP).

b.b) La règle selon laquelle nul ne

peut être contraint de s'auto-incriminer constitue un principe général

découlant de l'article 32 Cst. féd. qui s'applique à la procédure pénale.

Celui qui est prévenu dans une procédure pénale n'est donc pas tenu de déposer.

Se fondant sur son droit de ne pas répondre, il a la faculté de se taire, sans

que cette attitude lui porte préjudice et sans qu'elle constitue une preuve ou

un indice de culpabilité.

b.c) Selon la jurisprudence (arrêt du

TF du 01.12.2020 [6B_289/2020] cons. 7.8.1), qui coïncide avec

celle de la Cour européenne des droits de l'homme, cette garantie découle

directement du droit à un procès équitable au sens de l'article 6 par. 1

CEDH (ATF 142 IV 207 cons. 8.3). La reconnaissance

juridique du droit de ne pas répondre se limite au droit de se taire. Elle

n'empêche pas que, dans un jugement fondé sur la libre appréciation des preuves

(art. 10 al. 2 CPP), le juge prenne en considération le comportement adopté par

le prévenu dans le cadre de sa déposition. En effet, la jurisprudence considère

que, dans des circonstances déterminées, il est admissible de tirer du silence

du prévenu des conclusions qui lui sont défavorables, dans la mesure où il

existe d'autres preuves directes à sa charge, qui ont permis de faire la

lumière sur les faits, de telle manière que son refus de répondre doit être

raisonnablement interprété comme un élément à sa charge (arrêts du TF des 30.10.2014 [6B_825/2014] cons. 3,

publié in SJ 2015 I 25 ; 05.04.2000 [6P.210/1999] cons. 2c/bb et les références citées). Le droit de se taire

ne saurait empêcher l'autorité pénale de prendre en compte, pour apprécier la

force probante des éléments à charge, le silence de l'intéressé dans des

situations qui appellent assurément une explication de sa part (arrêt de la

Cour européenne des droits de l'homme Murray c. Royaume-Uni, du 8 février

1996, Recueil CourEDH 1996-I p. 30, ch. 47 ; arrêt du TF du 24.04.2001 [1P.641/2000] cons. 3).

c) Il est généralement admis qu’en

présence de plusieurs versions successives et contradictoires des faits

présentés par la même personne, le juge doit en principe accorder la préférence

à celle qui a été donnée alors que l’intéressé en ignorait peut-être les

conséquences juridiques, soit normalement la première, les explications

nouvelles pouvant être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (RJN 2019, p. 417, p. 421 ; 1995 p. 119 ; ATF 121 V 45 cons. 2a). Lorsque le prévenu fait

des déclarations contradictoires, il ne peut en outre invoquer la présomption d’innocence

pour contester les conclusions défavorables que le juge a, le cas échéant, tiré

de ses déclarations (arrêt du TF du 30.06.2016 [6B_914/2015] cons. 1.2).

d) Les déclarations successives d’un

même témoin ne doivent pas nécessairement être écartées du seul fait qu’elles

sont contradictoires ; il appartient au juge de retenir, sans arbitraire,

la version qui lui parait la plus convaincante et de motiver les raisons de son

choix (RJN 2019, p. 417, p. 421 ; 1995 p. 119 ; arrêt du

TF du 07.11.2008 [6B_429/2008] cons. 4.2.3). Rien ne s’oppose, de

même, à ne retenir qu’une partie des déclarations d’un témoin globalement

crédible (ATF 120 Ia 31 cons. 3 ; arrêt du TF du 21.01.2013 [6B_637/2012] cons. 5.4).

e) Le principe de

l’appréciation libre des preuves interdit d’attribuer d’entrée de cause une

force probante accrue à certains moyens de preuves, comme des rapports de

police (arrêts du TF du 14.12.2015 [6B_353/2015] cons. 2 ; du 04.08.2006 [1P.283/2006] cons. 2.3 ; du 22.08.2016 [6B_146/2016] cons. 4.1). On ne saurait toutefois

dénier d’emblée toute force probante à un tel document. Celui-ci est en effet,

par sa nature, destiné et propre à servir de moyen de preuve, dans la mesure où

le policier y reproduit des faits qu’il a constatés et où il est fréquent que

l’on se fonde, dans les procédures judiciaires, sur les constatations ainsi

transcrites (cf. arrêt du TF du 05.05.2011 [6B_750/2010] cons. 2.2 et l’arrêt du 22.08.2016

précité).

f) La preuve par ouï dire n’est pas en tant que telle

exclue en droit pénal (arrêt du TF du 13.09.2021 [6B_249/2021] cons. 2.3).

5.

La Cour pénale

retient les faits suivants :

a) B.________, né à S.________(VD) en

1993 d’une mère originaire du Brésil et d’un père suisse, est âgé de 30 ans.

Tatoueur, il était en 2017 domicilié à U.________. Il était également soupçonné

par les polices romandes, bernoise et bâloise pour s’être adonné, durant

plusieurs années et jusqu’en 2017, à la réalisation de graffiti illégaux sur de

nombreux éléments du bâti, notamment des agglomérations neuchâteloises, et,

plus particulièrement en lien avec la présente procédure, sur le matériel

ferroviaire roulant des compagnies CFF SA et BLS SA, entre autres à U.________.

La police neuchâteloise estime que, pour l’ensemble de son œuvre dans le canton

et ailleurs, B.________ a causé un préjudice dépassant sans doute les 200'000

francs. Selon les enquêteurs, B.________ a signé ses créations au moyen de pas

moins de vingt « blazes » – nom d’artiste d’un « graffeur ».

L’intéressé est également un membre actif du « crew » – groupe

de graffeurs se retrouvant autour d’une identité graphique – « TSFC ».

Autour de ce crew, gravitaient plusieurs individus – dont le détenteur

du blaze

nivea – avec des liens d’appartenance plus ou moins

étroits. L’extrait du casier judiciaire de B.________ mentionne neuf

condamnations ; la dernière – 180 jours de privation de liberté – lui a

été infligée par le Ministère public de l’arrondissement de La Côte, Morges,

pour des dommages à la propriété. À la fin de l’année 2017, l’intéressé a

quitté la Suisse pour s’établir au Brésil. Interrogé par la police, le 27

septembre 2017, il a entre autres admis – après s’en être défendu, mais s’étant

ravisé après avoir été démasqué par le résultat de la perquisition – avoir été,

le 31 août 2017 en gare de de U.________, l’auteur d’un graffiti s’étalant sur

un bon tiers de de la façade d’un wagon BLS – y compris partiellement sur les

fenêtres – représentant un nuage vert avec, en surimpression rouge, un diable

jetant des éclairs sur un « 999 ». Le même a nié, par contre,

avoir, le même jour, peint aussi un gros « TSFC ») –

orange/beige sur un wagon CFF à P.________. B.________ a attribué cette œuvre,

qui s’étale également sur un bon tiers de la voiture et obstrue en partie trois

fenêtres, au « style NIVEA », en ajoutant ceci : « D’ailleurs,

il a d’autres moyens que moi pour se déplacer ». Il est précisé que

figurait sur le même wagon à côté du graffiti de B.________ – le diable et le

999 – une inscription « NIVEA » en grosses lettres remplies

d’un dégradé virant du beige/orange au rouge et inversement ; les

caractères étaient ornés de motifs noirs et de deux flèches stylisées non

rattachées à la graphie ; le tout étant apposé sur un fond argenté, métallisé

et moucheté de points noirs, s’étalant également sur un bon tiers de la

voiture, obstruant presque la moitié de trois fenêtres ; figurait en outre

la signature « nivea » (selon les BLS, la surface « NIVEA » à nettoyer se monte tout de même à 28

m2).

b) Le 1er juin 2019 en

pleine nuit, à T.________, un témoin a appelé la gendarmerie française pour

signaler le curieux manège de trois individus avec des sacs à dos et des

capuchons qui sortaient d’une voiture Audi de couleur grise immatriculée dans

le canton de Fribourg. Il a pu être établi qu’il s’agissait de l’Audi Q7 d’un

certain D.________ (Une patrouille est arrivée sur place et a noté le numéro

d’immatriculation de l’automobile, mais n’a pas pu procéder à l’interpellation

des suspects. Des caméras de surveillance ont relevé les allées et venues de ce

véhicule entre la Suisse et T.________ le 1er juin 2019 entre 23h31

et 1h49). Un convoi de train « ter » de la SNCF faisant la

liaison entre T.________ et U.________ a été retrouvé maculé de plusieurs

graffitis. L’appel ne porte pas sur ce cas, mais il a permis de faire un lien

entre le préjudice et un certain C.________, le fils du détenteur de l’Audi.

c) C.________ est âgé de 29 ans. Il

habite à V.________, dans la partie alémanique du canton de Fribourg, et ne

parle pas français. Il est actif professionnellement. Originaire de […], il

souhaite obtenir la nationalité suisse. En 2020, sa procédure de naturalisation

connaissait un temps d’arrêt après avoir été impliqué dans une affaire de

trafic de stupéfiants. Désireux de ne pas compromettre davantage l’obtention du

passeport à croix blanche, l’intéressé, qui a été entendu comme prévenu dans la

présente procédure, a accepté, le 29 janvier 2020, de collaborer à l’enquête.

Répondant à la police, il a exposé en bref qu’il était un « graffeur »

légal, qu’il disposait du permis de conduire et que c’était lui qui utilisait

presque exclusivement l’Audi A7 de son père. S’agissant de l’affaire de T.________,

il a reconnu avoir conduit deux de ses amis en France voisine et a exposé que

ceux-ci avaient des sacs à dos et des bonbonnes de peinture, mais que lui

n’avait servi que de chauffeur. Il n’avait pas participé à des graffitis et

s’était contenté de les attendre, sans savoir exactement ce qu’ils comptaient

faire, et de les ramener en Suisse. L’un de ceux-ci était X.________ à qui il

avait régulièrement servi de chauffeur, mais dont il ne voulait rien savoir des

activités. Une fois, peut-être en 2017, C.________ avait amené X.________ à U.________

chez un Brésilien qui s’appelait B.________ et qui depuis lors était reparti

dans son pays d’origine. Ce dernier avait tatoué X.________. Comme C.________

ne parle pas le français, il ne comprenait pas ce qui se disait. Il avait

réalisé avec X.________ un « JABBA » légal à W.________.

d) En recoupant ces informations avec

les images prises le 31 août 2019 par des caméras de surveillance de la gare de

U.________ (on y voit des graffeurs à l’œuvre, notamment celui dont on a toute

les raisons de penser qu’il s’agit de B.________ en plein travail devant ses « 9 »

et son « diable » encore inachevés ; près de son

chantier, apparaît assez nettement un personnage avec des gants, une bonbonne à

la main et avec un capuchon cintré autour du visage ou éventuellement une cagoule,

mais dont certains traits demeurent encore reconnaissables – visage allongé, un

nez assez fort et l’ombre d’une moustache –, porteur de lunettes, avec une

forte stature – dépassant en taille celle des autres intervenants – et une

légère déviation des genoux vers l’intérieur. Il s’apprête à peindre l’autre

partie du wagon ; il sied de préciser que, selon la police, X.________

mesure 1,90 m et pèse 95 kg ; une photographie de lui en pied prise dans

les locaux de la police montre qu’il porte des lunettes de vue et qu’il est

tatoué aux jambes, lesquelles sont aussi légèrement en dedans). La police en a

déduit que X.________ est le propriétaire du blaze

nivea et qu’il

est l’auteur du graffiti « NIVEA » réalisé le 31 août 2017 à

côté des trois « 9 » et du « diable » rouge

lanceur d’éclairs sur un fond vert.

e) Pour mettre en cause l’appelant,

la police a également procédé à une étude approfondie de plusieurs

réalisations, dont elle soupçonnait le prévenu d’être l’auteur. Ensuite, les

enquêteurs ont rapproché ces cas litigieux des essais du prévenu sur une

planche de bois qui a été découverte lors de la perquisition effectuée à son

domicile, du « JABBA » effectué légalement à W.________ et de

la réalisation sur le train de T.________ dont la police, se fiant au propos de

C.________, retient que le prévenu en était à tout le moins l’un des auteurs.

Pour faire court, les enquêteurs ont recensé un certain nombre de motifs

récurrents que l’on est susceptible de retrouver dans l’œuvre du prévenu soit

des flèches avec une pointe stylisée donnant une impression de relief au moyen

de traits de construction suggérant une perspective – liées ou indépendantes du

lettrage –, des lignes noires apparaissant de manière caractéristiques dans le

coloriage des lettres.

f) Le 18 août 2020, devant la police,

X.________, qui a été informé qu’il serait question de graffitis réalisés entre

2015 et 2019, a indiqué qu’il ne souhaitait pas faire appel à un avocat et

qu’il refusait de répondre aux questions. Le 17 septembre 2021, Me F.________,

mandaté par X.________, a demandé la consultation du dossier officiel et a

indiqué que son client formait opposition à l’ordonnance pénale du 14 septembre

2021. Le 27 octobre 2021, X.________ s’est déterminé par écrit sur les charges

qui pesaient sur lui, en niant toute implication s’agissant des faits de la cause.

À l’appui de sa détermination, il a

déposé une ordonnance de classement du 16 novembre 2017 rendue par le Ministère

public du canton de Fribourg dans une affaire similaire et un jugement du

Tribunal régional de Bern-Mittelland du 16 mars 2021, le condamnant à 35 jours

amende à 30 francs le jour dans une affaire de dommages à la propriété et le

libérant de la plupart des autres charges qui pesaient sur lui. La Cour pénale

en déduit qu’au moins depuis le mois d’octobre 2021, l’appelant connaît ce qui

lui est reproché et les éléments de faits sur lesquels repose l’accusation.

Devant le tribunal de police, le 25 avril 2022, X.________ a toutefois

déclaré qu’il ne souhaitait faire aucune déclaration.

g) S’agissant des faits remontant à

la nuit du 30 au 31 août 2017 – le graffiti « NIVEA » apposé

sur un wagon BLS SA à côté de celui de B.________ représentant trois

« 9 » et un « diable », la Cour pénale est d’avis

que les éléments à charges du dossier, même en l’absence de preuves

matérielles, forment à l’encontre du prévenu un lourd faisceau d’indices que

l’on peut récapituler comme suit : X.________ habite W.________ près de V.________

où est domicilié son ami C.________ ; il n’a a priori aucun lien avec U.________,

si ce n’est B.________ qui y habite et qu’il connaît ; X.________ lui a

déjà rendu visite, alors que C.________ l’emmenait dans sa voiture ; on

retient qu’il existe des intérêts communs entre les deux hommes ; X.________

s’est fait tatouer par B.________ ; les deux hommes sont actifs dans la

réalisation de graffitis illégaux et ont déjà été condamnés plusieurs fois pour

cela ; dans la nuit du 30 et 31 août 2017, plusieurs graffitis ont été commis

sur des wagons BLS en gare de U.________ ; des images du système de

vidéosurveillance des CFF montrent trois suspects, qui ont pris la précaution

de dissimuler partiellement leur visage au moyen de capuchons, de cagoules ou

de casquettes, en train de procéder ; on y voit B.________ face à son

graffiti – le « diable » lanceur d’éclairs et les trois

« 9 » – inachevé, mais bien reconnaissable ; le dossier

montre que le graffiti « NIVEA » sur fond gris métallisé a

pris place à côté du dessein de B.________, sur le même wagon ; on sait

qu’il a été réalisé durant la même nuit ; la silhouette d’un individu,

plus grand et large que les autres protagonistes, est assez

caractéristique ; il en va de même de ses lunettes médicales et de la

forme de son visage, même partiellement dissimulé ; on le voit avec des

gants et une bonbonne se dirigeant vers l’emplacement où le « NIVEA »

a été ou va être apposé ; lors de son interrogatoire devant la police B.________

a attribué un autre graffiti – un « TSFC » commis sur un train

CFF en gare de P.________ le 31 août 2017 – au « style NIVEA »,

en suggérant à la police que son auteur serait capable de ses déplacer plus

facilement que lui ; les comparaisons faites par la police entre le

« NIVEA » du 31 août 2017 et la planche de bois retrouvée chez

X.________ n’est pas dénuée de pertinence ; il n’est pas non plus douteux

que le prévenu était à T.________ le 1er juin 2017 et qu’il a

participé à la souillure d’un train de la SNCF ; on peut retenir également

que le prévenu est avec C.________ l’un des auteurs du « JABBA »

de W.________ ; la parenté entre la flèche sur la planche de bois et les

réalisations de T.________/W.________ sont parlantes ; les similitudes

entre, d’une part, les fresques de T.________/W.________ et, d’autre part, le

« NIVEA » du wagon BLS à U.________ sont assez troublantes

(les flèches avec l’impression de relief, de grosses lettres trapues assez

anguleuses n’excluant pas quelques arrondis, un remplissage du lettrage avec

des dégradés de couleurs d’où ressortent des lignes noires, le tout étant

effectué sur un fond de couleur faisant ressortir l’ensemble de l’inscription) ;

enfin, la réflexion de B.________ concernant la façon de se déplacer du

propriétaire du blaze nivea – dont on a déjà parlé – en lien avec sa

possible implication dans la conception, le 31 août 2017, d’un graffiti en gare

de P.________ fait penser assez naturellement à la situation de l’appelant qui

était régulièrement véhiculé par son ami C.________ dans le confortable Q7 que

le père de celui-ci mettait à sa disposition.

h) S’il est évident que chacun de ces

éléments pris isolément ne suffit pas à lui seul à confondre X.________, il

faut admettre que, mis bout à bout, ils représentent indéniablement un ensemble

d’indices troublants. En tout cas, la Cour pénale considère que le prévenu a

été mis en cause d’une façon suffisamment sérieuse pour que cela appelle des

réponses de sa part. Il s’ensuit que dans ces conditions, on ne peut guère

tirer de son silence autre chose qu’une mauvaise impression, lequel sentiment

est renforcé par le choix de la défense de demander la comparution devant la

Cour pénale de C.________, qui a également gardé le silence. Il faut également

admettre que l’impression globale, qui se dégage des images montrant l’auteur

du graffiti « NIVEA » en plein travail, évoque assez bien la

photographie du prévenu qui se trouve au dossier à des fins de comparaison. Sa

comparution à l’audience devant la Cour pénale était plutôt propice à confirmer

cette intuition. Cependant, les images des caméras de surveillances (celles

prises durant la nuit du 30 au 31 août 2017) ne sont pas suffisamment précises

pour permettre l’identification formelle du prévenu, faute de pouvoir discerner

plus en détail les traits de son visage – ceux-là mêmes que le suspect avait

pris soin de cacher. À ce stade de la réflexion, il sied de

rappeler à la défense que l’appréciation des preuves est libre et qu’il n’est

pas toujours nécessaire de recourir à un expert pour procéder à des

comparaisons entre des photographies. En l’occurrence, faute de pouvoir

identifier formellement l’appelant sur les images de la vidéosurveillance et de

disposer d’éléments susceptibles de rattacher sa présence au lieu et au moment

de la commission de l’infraction – si ce n’est les rapports amicaux que X.________

entretenait avec B.________ qui habitait à U.________ –, il faut admettre qu’un

doute irréductible et sérieux subsiste au sujet de l’identité de l’auteur du

graffiti « NIVEA » qui figure sur les images de la

vidéosurveillance de la gare de U.________. Il s’ensuit que le prévenu doit

être acquitté.

i) La Cour pénale, après avoir

considéré les éléments du dossier, ne parvient pas non plus à se forger une

intime conviction au-delà de tout doute raisonnable que l’appelant serait

l’auteur d’un graffiti « TSFCFACK !!! » apposé sur un

wagon BLS dans la nuit du 2 au 3 octobre 2018 à U.________. Les images des

caméras de surveillance se rapportant à cette seconde affaire sont assurément

moins convaincantes que dans le cas du mois d’août 2017. Si la silhouette du

suspect rappelle assez celle du prévenu, les images ne sont toutefois pas assez

détaillées pour en conclure qu’il ne peut s’agir que de l’appelant, sans risque

de faire erreur sur la personne. B.________, qui a quitté la Suisse à la fin de

l’année 2017, représentait sûrement un point d’ancrage fort entre X.________ et

U.________ ; en octobre 2018, ce rattachement faisait défaut, après que B.________

avait quitté la Suisse à la fin de l’année 2017. Il s’ensuit qu’à ce stade du

raisonnement l’accusation ne repose plus que sur la ressemblance entre le

graffiti litigieux et ceux qui lui ont été attribués. Pour la Cour pénale, ces

seules comparaisons ne sont pas suffisantes pour retenir sans doute sérieux que

X.________ serait le seul auteur possible du « TSFCFACK !!! »

litigieux. Sur ce point, il convient de retenir que l’appelant était plus ou

moins étroitement lié au crew de B.________ et que le principe même de

ces groupes de graffeurs est de se retrouver derrière une certaine

identité graphique. S’il est tout à fait possible que le « TSFCFACK !!! »

d’octobre 2018 soit de la main du prévenu et que les éléments nouveaux de

l’ornementation de l’inscription – des flammes qui semblent propulser les

lettres sur le fond du dessein en suggérant un mouvement – corresponde à une

évolution de son art, force est d’admettre cependant qu’il pourrait tout aussi

bien en être autrement, cette œuvre étant également susceptible d’être de la

main d’un autre graffeur affilié au même groupe, dont l’élément distinctif

serait justement ces flammes derrière le lettrage. Sur ce point, l’appel doit

être admis.

6.

a) L’appelant, qui

plaidait l’acquittement, conteste le jugement entrepris en tant qu’il le

condamne à verser à la partie civile des indemnités de dommages et intérêts.

b) Selon l’article 122 al. 1

CPP, en qualité de partie plaignante, le lésé peut faire valoir des conclusions

civiles déduites de l’infraction par adhésion à la procédure pénale. En

l’espèce, il n’est pas contesté que la plaignante a, sur le plan formel,

valablement fait valoir ses prétentions devant le tribunal de police

c) D’après l’article 126 al. 1 CPP, le tribunal statue

également sur les conclusions civiles présentées, lorsqu'il rend un verdict de

culpabilité à l'encontre du prévenu (let. a) ou lorsqu'il acquitte le prévenu

et que l'état de fait est suffisamment établi (let. b). Lorsque les preuves

recueillies jusque-là, dans le cadre de la procédure, sont suffisantes pour

permettre de statuer sur les conclusions civiles, le juge pénal est tenu de se

prononcer sur le sort des prétentions civiles et, en cas de pluralité de

conclusions civiles, le juge devra examiner, pour chacune d'elles, si elles

sont justifiées en fait et en droit (arrêt du TF du 05.04.2018 [6B_443/2017] cons. 3.1). L’article 126 al. 2 CPP

prévoit quant à lui que le juge renvoie la partie plaignante à agir par la voie

civile, notamment, lorsque la partie plaignante n'a pas chiffré ses conclusions

de manière suffisamment précise ou ne les a pas suffisamment motivées (let. b)

ou lorsque le prévenu est acquitté alors que l'état de fait n'a pas été

suffisamment établi (let. d).

d) La Cour pénale a acquitté le

prévenu au motif que l’état de fait n’avait pas été suffisamment établi. Il

convient donc de réformer le jugement entrepris, en ce sens que le prévenu ne

sera pas condamné immédiatement au paiement de dommages et intérêts et que la

partie plaignante sera renvoyée à agir par la voie civile (art. 126 al. 2 let.

d CPP).

7.

a) Aux termes de

l’article 69 al. 1 CP, alors même qu’aucune personne déterminée n’est

punissable, le juge prononce la confiscation des objets qui ont servi ou

devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d’une

infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou

l’ordre public. Selon l’article 69 al. 2 CP, le juge peut ordonner que les

objets confisqués soient mis hors d’usage ou détruits.

b) La jurisprudence (arrêt du TF du 04.10.2021 [6B_454/2021] cons. 5.1) rappelle qu’il doit y avoir un lien

de connexité entre l'objet à confisquer et l'infraction, en ce sens que

celui-ci doit avoir servi ou devait servir à la commission d'une infraction (« instrumenta

sceleris ») ou être le produit d'une infraction (« producta sceleris

»). En outre, cet objet doit compromettre la sécurité des personnes, la morale

ou l'ordre public. Cela signifie que, dans le futur, ce danger doit exister et

que, précisément pour cette raison, il faut ordonner la confiscation en tant

que mesure de sécurité. Par conséquent, le juge doit poser un pronostic quant à

la vraisemblance suffisante que l'objet, dans la main de l'auteur, compromette

à l'avenir la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public (ATF 137 IV 249 cons. 4.4 p. 255 ; 130 IV 143 cons. 3.3.1 p. 149 ; arrêt du TF du 26.02.2018 [6B_35/2017] cons. 9.1).

La confiscation d'objets dangereux constitue une atteinte à la garantie de la

propriété selon l'article 26 Cst. féd. et elle est soumise pour cette raison au

principe de la proportionnalité (art. 36 Cst. ; ATF 137 IV 249 cons. 4.5 ; arrêt du TF du 29.06.2015 [6B_548/2015] cons. 5.1).

c) En l’occurrence, le procès-verbal

de perquisition mentionne l’inventaire des séquestres. Il s’agit de deux CD-ROM

– a priori illisibles –, d’une tour d’ordinateur, d’un téléphone

portable et de son câble d’alimentation. Compte tenu de l’acquittement du

prévenu et du fait que le dossier ne fait aucune mention de ces choses et de

leur lien éventuel avec la commission d’infractions ou s’ils devaient servir à

en commettre d’autres, les effets personnels de l’appelant doivent lui être

restitués. Il n’est pas non plus établi qu’il s’agirait d’objets qui seraient

les produits d’un crime ou d’un délit ou qui compromettraient l’ordre public.

Sur ce point, l’appel est bien fondé.

8.

a) L’article

261 CPP règle

les conditions d’exploitation et de conservation des données signalétiques (lex

specialis par rapport à CPP 95 ss sur les données

personnelles) ainsi que l’utilisation et l’effacement des données qui ne se

trouvent pas dans le dossier. La doctrine (Pitteloud, Code de procédure

pénale suisse Commentaire pour les praticiens, Zurich, 2012, n. 618) rappelle que la durée de

conservation des données signalétiques varie selon le sort de la cause (condamnation, acquittement, non-lieu). Les

données d’une personne non prévenue seront immédiatement détruites, soit dès

que le prévenu est acquitté (art. 261 al. 3 CPP). En cas de

condamnation, la destruction des donnes signalétiques intervient d’office et

automatiquement à l’échéance des délais fixés.

b) En l’occurrence, le prévenu est

acquitté et cela justifie la destruction immédiate de ses données signalétiques.

9.

a) Il résulte de ce

qui précède que l’appel doit être partiellement admis, ce qui a pour effet que

le prévenu doit être acquitté et la plaignante renvoyée à agir par la voie

civile pour obtenir la réparation de son préjudice ; les objets saisis

lors de la perquisition doivent être restitués à l’appelant, contrairement à ce

que le tribunal de police a retenu. L’appelant a également obtenu gain de

cause, s’agissant de ses données signalétiques et de son profil ADN.

b.a) La répartition des frais de

procédure repose sur le principe, selon lequel celui qui a causé les frais doit

les supporter (ATF 138 IV 248 cons. 4.4.1 ; arrêt du TF du 14.06.2017 [6B_467/2016] cons. 2.3). Aux termes de l'article

427 al. 2 CPP, en cas d'infractions poursuivies sur plainte, les frais de

procédure peuvent être mis à la charge de la partie plaignante ou du plaignant

qui, ayant agi de manière téméraire ou par négligence grave, a entravé le bon

déroulement de la procédure ou rendu celle-ci plus difficile lorsque la

procédure est classée ou le prévenu acquitté (let. a) et le prévenu n'est pas

astreint au paiement des frais conformément à l'article 426 al. 2 (let.

b). Selon la jurisprudence, dans ce contexte, le plaignant doit être

compris comme la personne qui a déposé une plainte pénale et qui a renoncé à

user des droits qui sont les siens au sens de l'article 120 CPP, étant précisé

que cette renonciation ne vaut pas retrait de la plainte pénale (ATF 138 IV 248 cons. 4.2.1 ; arrêt du TF du 10.06.2015 [6B_446/2015] cons.

2.1.2). Contrairement à la version française, les versions allemande et

italienne opèrent une distinction entre la partie plaignante (« Privatklägerschaft »

; « accusatore privato ») et le plaignant (« antragstellende

Person » ; « querelante »). Ainsi, la condition

d'avoir agi de manière téméraire ou par négligence grave et de la sorte entravé

le bon déroulement de la procédure ou rendu celle-ci plus difficile ne

s'applique qu'au plaignant. En revanche, cette condition ne s'applique pas à la

partie plaignante à qui les frais peuvent être mis à charge sans autre

condition (ATF 138 IV 248 cons. 4.2.2 et arrêt du TF [6B_446/2015] précité cons.

2.1.2). La personne qui porte plainte pénale et qui prend part à la procédure

comme partie plaignante doit assumer entièrement le risque lié aux frais,

tandis que la personne qui porte plainte mais renonce à ses droits de partie ne

doit supporter les frais qu'en cas de comportement téméraire (ATF 138 IV 248 cons. 4.2.3).

b.b) À cet égard, le Tribunal fédéral

(ATF 138 IV 248 cons. 4.4.1) précise qu’il n'y a

aucune différence entre celui qui a déposé une plainte sans avoir procédé

ensuite et le plaignant qui, en vertu de l'article 120 al. 1 CPP, renonce

expressément aux droits qui lui reviennent et qui n'est tenu de payer des frais

qu'en cas d'ouverture de la procédure par dol ou négligence grave (art. 427 al.

2 CPP).

c) En l’occurrence, BLS SA a déposé

diverses plaintes contre inconnu après avoir constaté des déprédations sur son

matériel roulant. Si la plaignante a répondu aux sollicitations des enquêteurs,

elle n’a toutefois pas procédé de sa propre initiative. Plus particulièrement,

s’agissant des faits sur lesquels portent l’appel, BLS SA a rempli deux

formulaires de plainte en indiquant qu’elle se constituait partie plaignante,

sans plus intervenir ensuite dans la procédure. Au sens de la jurisprudence

précitée, il ne peut pas en principe lui être réclamé une quelconque part des

frais de justice, sauf exception non réalisée en l’espèce (plainte pénale

déposée par dol ou négligence grave).

d) Compte tenu de ce qui précède, le

prévenu ne peut pas être amené à supporter les frais de la cause qui ont été

arrêtés en première instance à 3'765 francs (cf. la note de frais établie

en première instance). Vu le sort de la cause, ils seront laissés à la charge

de l’Etat (art. 428 al. 3 CPP).

e.a) Pour son activité de défenseur d’office

en première instance, le mandataire du prévenu a remis un mémoire d’honoraires

d’un montant de 7'936.09 francs frais et TVA compris, pour 36.09 heures

d’avocat à 180 francs de l’heure. Le tribunal de police n’a admis qu’une une activité

d’avocat d’office de 17 heures et a fixé l’indemnité d’avocat d’office due en

faveur de Me F.________ à 4'000 francs frais, débours et TVA compris, en

chiffre rond. L’appelant conteste cette réduction.

e.b) À ce propos, le Tribunal fédéral

(cf. notamment les arrêts du TF des 17.10.2018 [6B_7/2018] cons. 7.3 et l’ATF 146 IV 267 cons. 4) précise en substance que la

fixation du montant de l'indemnité du défenseur d’office ne concerne que ses

intérêts propres et la qualité pour recourir contre une telle décision lui est

reconnue (art. 135 al. 3 CPP). Le prévenu défendu d'office n'est en revanche

pas touché dans ses propres droits, si la rémunération de son mandataire a

prétendument été arrêtée à un montant trop limité. Selon une jurisprudence

constante, le prévenu n’a pas d'intérêt juridiquement protégé à prétendre à

l'augmentation de cette indemnité en faveur de son conseil. Il revient ainsi

uniquement à son avocat de faire valoir ce grief en son nom propre (arrêts du

TF des 24.10.2016 [6B_33/2016] cons.

4 ; 07.05.2012 [6B_45/2012] cons. 1.2,

chaque fois avec renvois).

e.c) En l’espèce, Me F.________ a agi

« pour le compte de son client », sans distinguer les moyens

qu’il invoquait, en agissant au nom de celui-ci, de ceux qui ne concernait que

ses propres intérêts, tel le montant de sa rémunération d’avocat d’office.

L’appel, en ce qu’il vise l’augmentation de l’indemnité d’avocat d’office

allouée en faveur de F.________ doit donc être déclarée irrecevable, faute

d’intérêt juridiquement protégé de l’appelant.

f.a) Tant devant le tribunal de

police que devant la Cour pénale, l’appelant a conclu à l’octroi d’une

indemnité pour tort moral au sens de l’article 429 al. 1 let. c CPP de 500

francs. Lorsque, du fait de la procédure, le prévenu a subi une atteinte

particulièrement grave à sa personnalité au sens des articles 28 al. 2 CC ou 49

CO, notamment en cas de privation de liberté, il aura droit à la réparation de

son tort moral. Si le prévenu n’a pas été privé de sa liberté, le tort moral

n’est dû en principe qu’en présence de circonstances exceptionnelles, mais cela

ne signifie pas qu’il faille écarter systématiquement toute prétention. Il

convient de préciser que la gravité objective de l'atteinte doit être ressentie

par le prévenu comme une souffrance morale. Il incombe à ce dernier de faire

état des circonstances qui font qu'il a ressenti l'atteinte comme étant

subjectivement grave. En revanche, il n'y a pas lieu de prendre en compte les

désagréments inhérents à toute poursuite pénale comme la charge psychique que

celle-ci entraîne normalement chez une personne mise en cause (Mizel/Rétornaz, in : CR

CPP, 2e éd., n. 47a ad art. 429 CPP ; arrêt du TF du 02.06.2017 [6B_740/2016] cons. 3.2). En outre, la notion de privation de

liberté au sens de l'article 429 al. 1 let. c CPP doit s'interpréter à la

lumière des articles 51 et 110 al. 7 CP. Selon cette dernière disposition,

est considérée comme détention avant jugement, toute détention ordonnée au

cours d'un procès pénal pour les besoins de l'instruction, pour des motifs de

sûreté ou en vue de l'extradition. La jurisprudence (cf. notamment l’ATF 143 IV 343 cons 3.2) précise qu'une

appréhension, suivie d'une arrestation, qui s'étendent sur une durée totalisant

plus de trois heures, constituent une atteinte à la liberté qui peut donner

lieu à indemnisation. Il convient toutefois de ne pas tenir compte de la durée

d'un éventuel interrogatoire formel dans le décompte des heures, seule étant

déterminante la période pendant laquelle la personne est retenue à disposition

des autorités (arrêt du TF du 08.07.2013 [6B_53/2013] cons. 2.2 et

la référence citée).

f.b) A

l’appui de ses prétentions, l’appelant soutient qu’il habite chez ses parents

dans une maison individuelle qui se trouve dans un quartier résidentiel, que la

police a débarqué au petit matin chez lui, qu’il a été interpellé comme un

criminel au vu et au su de tout le voisinage et que les autorités de poursuite

pénales, au lieu d’ordonner rapidement le classement de l’affaire malgré une

absence manifeste de preuve, se sont entêtées et ont fait durer les choses, en

prolongeant de la sorte inutilement les tourments du prévenu.

f.c) Il ressort du dossier que

l’appelant a été appréhendé par la police au domicile de ses parents – où il

habite également – le 18 août 2018 à 06h00 et qu’une perquisition a été

effectuée. Le prévenu a ensuite été emmené au poste de police de R.________

(commune fribourgeoise à moins de 10 km et à environ 10 minutes de voiture de W.________,

pour y être interrogé) ; le prévenu refusant de répondre, cet acte

d’enquête débuté à 08h34 a pris fin à 08h40, heure depuis laquelle on comprend

que X.________ a été relâché. Il en ressort que l’appelant, qui a été entravé

dans sa liberté moins de trois heures, n’a ainsi pas subi de période de

détention avant jugement au sens des articles 51 et 110 al. 7 CP.

f.d) Il est indéniable que la période

durant laquelle le prévenu a été soumis à la procédure pénale a représenté pour

lui une épreuve. Il a subi une perquisition de la police à la maison, en

présence de ses parents. Le prévenu n’a toutefois pas établi, ni rendu

vraisemblable que la procédure pénale a eu des effets délétères sur sa

formation ou sur sa carrière professionnelle. L’appelant n’a pas non plus

soutenu que la procédure pénale a eu des conséquences néfastes sur sa vie de

famille. La procédure pénale ouverte contre lui n’a eu apparemment aucun

retentissement médiatique qui aurait pu nuire à sa réputation. Enfin, les

accusations portées contre l’appelant, qui reposaient sur des éléments

tangibles, ne sont pas particulièrement infamantes. Dans ces conditions et même

si le prévenu a été acquitté, l’octroi d’une indemnité ne se justifie pas.

L’intéressé n’a pas fait état de circonstances qui feraient apparaître, pour

lui, les effets de la procédure pénale comme ayant été particulièrement graves.

g) Au sens de l’article 429 al. 1

let. a CPP, le prévenu acquitté peut prétendre au remboursement de ses frais de

déplacements (Mizel/Rétornaz, op.cit., n. 36 ad art. 429 CPP et des

références). Les 92.20 et 26 francs réclamés par

l’appelant au titre de remboursement du prix du train en première et seconde

instances sont admis.

h) Les frais de la procédure de deuxième instance, qui

sont arrêtés à 2’500 francs, sont mis à la

charge de l’appelant à raison d’un cinquième, le solde étant laissé à la charge

de l’Etat (art. 428 al. 1 CPP).

i) Pour la

procédure d’appel, le mandataire d’office de X.________ a déposé un mémoire

d’honoraires d’un montant de 3'114.30 francs, pour 14.67h d’avocat à 180 francs

de l’heure, 20 minutes d’activité d’un stagiaire à 110 francs, des frais de

déplacement, des débours et la TVA. L’indemnité doit être réduite, dans la mesure où le temps

pris en considération excédait ce qui était nécessaire à l’accomplissement du

mandat par un avocat expérimenté. Les affaires de graffitis ne présentent en

général guère de difficultés en lien avec la qualification juridique des faits

incriminés. En revanche ces affaires peuvent se révéler ardues – et c’est

indéniablement le cas ici, d’autant plus qu’il a fallu jongler entre deux

dossiers plus ou moins entremêlés – au moment d’appréhender les faits et de

peser les éléments à charges présentés par l’accusation. Cela étant, il

convient de rappeler que Me F.________ représentait déjà le plaignant devant le

tribunal de police et qu’il disposait déjà, au stade de l’appel, d’une

connaissance étendue du dossier. Il sied de rappeler que les prises de

connaissance n’impliquant qu’une lecture cursive et ne dépassant pas quelques

secondes pour un avocat expérimenté ne peuvent en principe pas être prise en

compte. Il en va ainsi des lettres de la Cour pénale du 24 juin 2022. Dans le

cas d’espèce, il est tout de même compté un temps de dix minutes, du fait que

le mandataire – qui s’exprime magnifiquement en français – devait sans doute

accorder plus de temps à la correspondance de la Cour pénale dont il ne

connaissait pas les lettres types et du fait de la langue française qui n’est

pas encore tout à fait la sienne même si elle est la langue officielle du

canton et à ce titre la langue de la procédure. Ne saisissant pas à quoi se

rapporte la prise de connaissance du 27 juillet 2022 d’un courrier du Tribunal

cantonal, ce poste est ignoré. La prise de connaissance du 8 septembre 2022 se

rapporte à la transmission du mandat de comparution du 5 septembre 2022 adressé

à un interprète, la lecture de cette pièce ne saurait justifier quinze minutes.

La lettre de Me F.________ datée du 14 septembre 2022 et qui comporte sept

lignes ne saurait justifier un temps de rédaction de vingt minutes. Cette durée

doit être réduite de moitié. Le temps envisagé pour la durée de l’audience a

été estimé à 2h15, il convient de réduire ce poste à une heure, soit à la durée

effective de l’audience devant la Cour pénale. En outre, selon l’article 23 al.

2 LAJ, le temps de déplacement est indemnisé au tarif des

transports publics, en première classe. À ce titre, il convient de fixer le

prix du billet aller-retour en première classe à 100 francs. Il faut enfin

ajouter vingt minutes pour un entretien avec le prévenu après l’audience et une

heure pour la prise de connaissance du jugement d’appel. En revanche, il ne

peut pas être compté le temps du trajet de retour vers Berne en train, même si

le voyage a été fait en compagnie de son client. En définitive, la durée de

l’activité doit être prise en compte à hauteur de 12.33h ; l’indemnité

peut donc être fixée à 2’618.20 francs (12.33 x 180 = 2’220 francs ; 111

francs de débours ; 2’120 + 111 = 2’331 ; 2'331 + 100 = 2’431 ;

7.7 % x 2’431 = 187.18 ; 2’431+ 187.18 = 2’618.18). Elle sera

remboursable par le prévenu à raison 520 francs, aux conditions de l’article

135 al. 4 CPP.

Par

ces motifs,

la Cour pénale décide

Vu les articles 34, 42, 47, 69, 144

CP, 122 ss, 135, 147, 426 et 428 CPP

Faits

I.

L’appel de X.________

du 15 juin 2022 est partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité.

Considérants

II.

Le jugement rendu

par le Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz le 9 mai 2022 est

réformé, le dispositif étant désormais le suivant :

1.

Acquitte X.________

des infractions à l’article 144 al. 1 CP, commises entre le 30 et le 31

août 2017 et entre le 2 et le 3 octobre 2018.

2.

Restitue les

objets séquestrés.

3.

Ordonne la

suppression des données signalétiques et du profil ADN de X.________ (art. 261

al. 3 CPP).

4.

Fixe à 118.20

francs (92.20 + 26) les frais de déplacements de X.________ pour comparaître

aux audiences devant le tribunal de police et la Cour pénale et ordonne leur

remboursement par l’État de Neuchâtel (art. 429 al. 1 let.

a CPP).

5.

Renvoie BLS AG

Bahnproduktion à agir par la voie civile.

6.

Laisse les frais

de la procédure de première instance arrêtés à 3'765 francs à la charge de

l’Etat.

7.

Fixe à CHF

4'000.00, frais, débours et TVA compris, l’indemnité due à Me F.________,

défenseur de X.________ et dit que cette indemnité n’est pas remboursable.

8.

Rejette toute

autre ou plus ample conclusion.

III.

Les frais de la

procédure d’appel, arrêtés à 2’500 francs, sont mis à raison d’un cinquième à

la charge de X.________,

le solde étant laissé à la charge de l’Etat.

IV.

Une indemnité de 2’618.20 francs, frais et TVA compris, est allouée à

Me F.________ à titre d’indemnité d’avocat d’office pour la défense de X.________

devant la Cour pénale. Cette indemnité sera remboursable par ce dernier à

raison de 520 francs aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.

V.

Le présent

jugement est notifié à X.________, par Me F.________, au Ministère public, à La

Chaux-de-Fonds (MP.2020.58), et au Tribunal de police des Montagnes et du

Val-de-Ruz, à La Chaux-de-Fonds (POL.2021.715).

Neuchâtel, le 30 mars 2023