Envoi de médicaments (dont un stupéfiant) pour usage personnel d’Espagne en Suisse dans le cercle familial. Erreur sur les faits (LStup) et sur l’illicéité (LPTh, quantité autorisée).

A.

A.________ est né en

1964 et est domicilié en Espagne.

B.

En date du 28

février 2023, l’Office fédéral de la douane et de la sécurité des frontières

(ci-après : OFDF) a annoncé à Swissmedic avoir retenu un envoi suspect en

provenance d’Espagne, expédié par B.________ et destiné à A.________, rue de [aaa]

à Z.________. Ce colis, dont la déclaration de douane mentionnait des jouets

d’enfant (« Juguete infantil ») envoyés à titre d’effets

personnels (« personal belongings ») contenait notamment la

marchandise suivante :

- Metformina Sandoz 850 mg, Metformin

Hydrochloride 850 mg, 50 tablettes

- Atorvastatina Stadagen, Atorvastatin

40 mg, 28 tablettes

- Enalapril Stada, Enalapril 20 mg, 28

tablettes

- Pantoprazol Alter, Pantoprazole 20

mg, 56 tablettes

- Cafinitrina, Caffeine, nitroglycerin

1 mg/25 mg, 20 tablettes

- Atenolol Normon, Atenolol 50 mg, 60

tablettes

- Adiro 100, Acetylsalicylsäure 100 mg,

30 tablettes

- Escitalopram, Escitalopram 10 mg, 28

tablettes

- Enalapril ratiopharm, Enalapril 20

mg, 56 tablettes

- Orfidal 1 mg, Lorazepam 1 mg, 150

tablettes.

C.

En date du 9 mars

2023, Swissmedic a dénoncé A.________ auprès du ministère public neuchâtelois

pour infractions à la loi sur les stupéfiants (LStup) et à la loi sur les

produits thérapeutiques (LPTh), considérant que l’envoi de ce colis constituait

une importation non autorisée par poste d’une substance (lorazépam) figurant

dans l’ordonnance du DFI sur les tableaux des stupéfiants et une importation

illégale par sa quantité de médicaments au sens de l’article 4 al. 1 let. a

LPTh. Swissmedic a délégué sa compétence de poursuite pénale, fondée sur la LPTh,

au ministère public et fait valoir ses droits de partie plaignante.

D.

Entendu par la

police neuchâteloise le 22 juin 2023, A.________ a déclaré que les médicaments

contenus dans le colis étaient destinés à son usage personnel et qu’il avait

une autorisation pour les prendre. Il a indiqué que l’expéditeur, B.________,

était sa fille et qu’il lui avait demandé de lui envoyer les médicaments. Il

séjournait chez son autre fille C.________ à Z.________, rue de [aaa], et en

avait besoin. Il ne savait pas que le médicament Orfidal Lorazépam était

considéré comme stupéfiants dans la législation suisse ni que la quantité de

médicaments importés dépassait ce qui était autorisé par la loi. C’est sa fille

qui avait envoyé le paquet sans penser à la quantité ni que cela pouvait poser

problème.

Le 12 juillet 2023, A.________ a, par

sa mandataire, fait parvenir à la police une fiche décrivant sa médication

(« hoja de medicación »), datée du 27 juillet 2022 et émise

par « D.________ », pour le compte du centre de santé « E.________ ».

Une ordonnance du 14 juillet 2023,

rédigée par le Dr F.________, médecin assistant auprès du Réseau hospitalier

neuchâtelois (RHNe), a en outre été versée au dossier le 15 août 2023.

E.

Par courrier du 16

août 2023, le ministère public a informé les parties de son intention de rendre

une ordonnance de non-entrée en matière à l’encontre de A.________.

Dans sa détermination du 21 août

2023, Swissmedic a exprimé son désaccord avec la non-entrée en matière

envisagée.

A.________ a, par un courrier de son

avocate du 23 août 2023, adhéré à la non-entrée en matière prévue, puis a

complété son argumentation par le dépôt d’observations, en date du 19 septembre

2023. Il a en outre requis l’assistance judiciaire, laquelle lui a été accordée

par le ministère public (défense d’office), par décision du 20 septembre

2023.

F.

Par ordonnance

pénale du 21 septembre 2023, le ministère public a fait application des

articles 19a LStup, 4 al. 1 let. a, 20 al. 2 let. a, 86 al. 1 let. a, 87 al. 1

let. f LPTh, 48 OAMéd et 69 CP et a condamné A.________ à une amende de 1'000

francs ainsi qu’au paiement des frais de la cause, arrêtés à 400 francs. En cas

de non-paiement fautif de cette amende, la peine privative de liberté de

substitution a été fixée à 10 jours. Le ministère public a en outre ordonné la

confiscation et la destruction des comprimés qu’il a listés.

Les faits retenus étaient les

suivants :

À Z.________ et en tout autre lieu, le 28 février 2023,

A.________ a importé en Suisse 150 comprimés à 1 mg de l’orfidal lorazépam, 56

comprimés à 20 mg de pantoprazole, 56 comprimés à 20 mg de l’enalapril maléate,

comprimés à 20 mg de l’enalapril maléate, 50 comprimés à 850 mg de metformine

chlorhydrate, 28 comprimés à 40 mg de l’atorvastatine, 60 comprimés à 50 mg

de l’aténolol, 28 comprimés à 10 mg de de l’escitalopram, 20 comprimés à 1mg/25

mg de nitroglicerina/cafeina et 30 comprimés à 100 mg de l’acide

acétylsalicylique, représentant ainsi une quantité de médicaments dépassant un

mois de traitement. »

G.

A.________ a formé

opposition à cette ordonnance le 5 octobre 2023. Se référant à ses précédentes

écritures, il a invoqué une erreur sur les faits (art. 13 CP), respectivement

une erreur sur l’illicéité (art. 21 CP) et soutenu que la procédure ouverte à

son encontre devait être classée. À titre subsidiaire, il a remis en question

le montant de l’amende qui lui a été infligée, invoquant une violation du

principe de la proportionnalité.

Swissmedic s’est déterminé sur cette

opposition le 16 octobre 2023 et a défendu la proportionnalité de l’amende

globale de 1'000 francs infligée.

H.

Le 18 octobre 2023,

le ministère public a maintenu l’ordonnance pénale, qu’il a transmise au

tribunal de police, celle-ci tenant lieu d’acte d’accusation.

Faits

I.

Le tribunal de

police a tenu audience le 23 février 2024. A la demande de son avocate et en

raison de problèmes de santé, A.________ a été dispensé de comparaître.

Swissmedic a renoncé à assister à l’audience. Me G.________ a conclu à

l’acquittement de son mandant et à la restitution des jouets qui se trouvaient

dans le colis, en demandant que les frais soient laissés à la charge de l’Etat.

J.

Dans son jugement

motivé du 23 juillet 2024, le tribunal de police a retenu que A.________

bénéficiait, pour son usage personnel, d’une prescription médicale établie en

Espagne pour un médicament (Orfidal) contenant du lorazépam à titre

thérapeutique, que ce traitement était confirmé dans une ordonnance suisse, que

l’application de la LStup était en conséquence exclue et que la prévention d’infraction

à l’article 19a LStup devait être abandonnée. Il a également admis une erreur

sur les faits au sens de l’article 13 al. 1 CP ainsi qu’un défaut d’intention

et a considéré que l’ordonnance pénale ne décrivait de plus pas les faits

constitutifs nécessaires pour permettre une application des articles 5 al. 1bis

LStup et 41 OCStup (art. 9 CPP).

S’agissant des substances

interceptées, le tribunal de police a estimé que la prévention fondée sur les

articles 86 al. 1 let. a et 87 al. 1 let. f LPTh devait aussi être abandonnée,

dès lors que l’ordonnance pénale ne précisait pas si les médicaments importés

en l’espèce étaient autorisés ou non en Suisse.

A cet égard, se référant aux listes

publiées par Swissmedic, il a admis que ces médicaments, à l’exception de l’Atenolol

Sandoz, n’étaient pas autorisés en Suisse, mais contenaient des principes

actifs autorisés, se retrouvant dans d’autres médicaments autorisés dans notre

pays. Procédant à une comparaison de la posologie recommandée pour ces

substances dans le Compendium avec la posologie prescrite par le médecin

espagnol en lien avec les médicaments importés, il a, sous réserve du

médicament Cafinitrina, fait état d’une correspondance desdites posologies et

a, en fonction de la quantité importée, déterminé le nombre de jours de

traitement pour chaque médicament (soit, entre 20 et 56 jours). Il a estimé que

le seuil d’environ un mois fixé par la jurisprudence constituait une durée

sujette à appréciation. Abstraction faite de l’Atenolol Sandoz (médicament

autorisé en Suisse) et du Cafinitrina (sans équivalent en Suisse, mais en

quantité inférieure à 30 jours de traitement), le tribunal de police a retenu

que les autres médicaments, qui étaient autorisés sous une autre dénomination

en Suisse et respectaient le dosage habituel, avaient été envoyés par la fille

du prévenu, dans leur emballage d’origine et sans calculer précisément la durée

de traitement (« le colis ne contient qu’une boîte de chaque médicament »).

Cela étant, il a considéré que le traitement reçu par poste demeurait dans la

limite fixée par la jurisprudence et respectait les conditions légales (art. 20

al. 2 let. a LPTh et 48 OAméd).

Le tribunal de police a jugé que les

préventions fondées sur la LPTh devaient aussi être abandonnées car l’élément

subjectif des infractions reprochées n’était pas réalisé. Enfin, se référant à

l’article 21 CP (erreur sur l’illicéité), il a estimé que même si l’on devait

retenir que A.________ connaissait l’existence et la quotité d’une limite à

l’importation en Suisse de médicaments, ce dernier ignorait qu’il commettait

une infraction en cas de dépassement de cette limite.

K.

Swissmedic fait

appel de ce jugement. En substance, s’agissant de l’Orfidal Lorazépam,

l’institut allègue dans sa déclaration d’appel que l’importation de médicaments

contenant des stupéfiants est soumise à la LStup, qui prévoit à cet égard un

régime plus strict que la LPTh, et que, faute d’exception légale, leur

importation par voie postale est proscrite. Il reproche au tribunal de police

d’avoir violé l’article 1b LStup et soutient que l’importation par le prévenu

de médicaments pour sa propre consommation constitue une infraction à l’article

19a LStup. Swissmedic conteste une erreur sur les faits et affirme

subsidiairement qu’une éventuelle erreur ne serait ici pas pertinente. D’avis

qu’il est indifférent de savoir si le prévenu avait conscience du fait que

l’Orfidal Lorazépam était qualifié de stupéfiant en Suisse, l’institut fait

valoir que l’intéressé ne pouvait ignorer que les médicaments qu’il importait

étaient soumis à réglementation et qu’il ne s’est pas soucié de la législation

applicable à cet égard.

S’agissant des autres substances,

Swissmedic conteste que l’ordonnance pénale présente des lacunes et que le

principe de l’accusation ait été violé. Il relève par ailleurs que les

médicaments ayant fait l’objet d’une procédure d’autorisation auprès de l’institut

sont exclusivement mis sur le marché suisse et que les médicaments étrangers

importés en Suisse constituent forcément des médicaments non autorisés dans

notre pays. Précisant que la légalité de l’importation ne doit pas être

appréciée individuellement et séparément pour chaque substance, Swissmedic

soutient que le dépassement du seuil d’un mois posé par la jurisprudence pour

une préparation entraîne l’inadmissibilité de l’importation de toutes les

autres substances, ce qui est le cas en l’espèce. Il exclut que l’importation

d’Orfidal Lorazépam, qui en l’occurrence dépasse la quantité admissible pour un

mois de traitement, soit licite, même en application de la LPTh, et reproche au

tribunal de police d’avoir violé le droit en admettant l’importation de ce

médicament dans une telle quantité et par voie postale.

Au surplus, il relève que trois

boîtes d’Orfidal Lorazépam de 50 mg chacune ont été envoyées et qu’il est donc

faux de retenir que le colis ne contenait qu’une boîte de chaque médicament.

Enfin, l’institut estime que le

prévenu se savait agir dans un cadre réglementé, qu’il n’a pas cherché à

connaître les règles pertinentes, lesquelles étaient aisément accessibles sur

internet, et qu’il ne saurait dès lors être question d’erreur sur l’illicéité.

Tout en confirmant ses conclusions, Swissmedic

complète sa déclaration d’appel. S’agissant de l’Orfidal Lorazépam, il souligne

que disposer ou non d’une ordonnance médicale pour un médicament contenant un

stupéfiant n’est pas un fait pertinent pour juger de la licéité d’une

importation par voie postale. L’institut reproche en outre au tribunal de

police d’avoir procédé à une appréciation arbitraire des preuves, en admettant

la bonne foi du prévenu quant à la légalité de l’importation d’Orfidal

Lorazépam. A cet égard, il relève la contradiction entre le contenu du paquet

et le libellé incomplet et trompeur de la déclaration douanière (jouets pour

enfants) et l’inexactitude par opportunisme des déclarations relatives à

l’obtention d’Orfidal Lorazépam en Espagne. Par ailleurs, au sujet de la maxime

d’accusation, Swissmedic, se référant à la systématique légale instaurée par la

LPTh, soutient qu’il faut distinguer la question de la mise sur le marché

suisse de celle de l’importation en Suisse, laquelle n’implique pas

d’autorisation formelle mais est principalement conditionnée par la quantité

importée. Comme en l’espèce cette dernière information figure dans l’ordonnance

pénale, tous les éléments nécessaires sont mentionnés dans l’acte d’accusation.

L.

Dans ses

observations, le prévenu se réfère aux considérants du jugement de première

instance concernant l’application de la LStup. Relevant que l’Orfidal Lorazépam

était destiné à sa propre consommation et dans un but thérapeutique, attesté

par l’ordonnance de son médecin en Espagne et confirmé par l’ordonnance émanant

du Dr F.________ (RHNe), il conteste avoir agi sans droit voire à l’encontre de

l’objectif de santé publique visé par la LStup. À titre subsidiaire et dans

l’hypothèse où son comportement serait considéré comme illicite, il demande à

la Cour de céans d’appliquer l’article 19a al. 2 LStup et de l’exempter de

toute peine.

Quant à l’erreur sur les faits (art.

13 al. 1 CP), le prévenu allègue qu’il n’avait pas connaissance du contenu de

l’envoi de sa fille. S’il savait que son traitement lui serait envoyé par la

poste, il n’en connaissait pas la quantité et pensait que l’ordonnance se

trouverait dans le colis. Il doit donc être mis au bénéfice d’une erreur sur

les faits quant à la quantité qui lui a été envoyée par la poste. En outre, il

ne savait pas que l’Orfidal Lorazépam contenait un principe actif considéré

comme un stupéfiant. Ce médicament fait partie de son traitement habituel

depuis quatorze ans et, en Espagne, sa remise ne requiert aucune précaution ni

formalité supplémentaire. Il doit donc être mis au bénéfice d’une erreur sur

les faits quant à la qualité de stupéfiant de l’Orfidal Lorazépam.

S’agissant de l’erreur sur

l’illicéité (art. 21 CP), le prévenu soutient qu’il ne savait pas qu’il était

interdit de se faire envoyer des médicaments par voie postale d’Espagne en

Suisse, en étant au bénéfice d’une ordonnance, et qu’il était de bonne foi

lorsqu’il a adressé une telle demande d’envoi à sa fille. Ni lui, ni sa fille,

à qui la pharmacie a directement délivré le traitement, ne se doutaient de

l’illégalité de cette démarche. Il nie avoir fait preuve de légèreté dans son

comportement et relève que dans la conception de la majorité des gens, les

médicaments qu’il est possible de se procurer en pharmacie, avec ou sans

ordonnance, ne peuvent pas être qualifiés de stupéfiants. De même, le fait que

l’envoi postal de médicaments personnels par un membre de la famille soit

réglementé est méconnu. Il ne pouvait se douter de l’illicéité de son

comportement et le caractère évitable de son erreur est hors de propos sous

l’angle de l’article 19a LStup, cette infraction n’étant pas punissable par

négligence.

À l’encontre de l’argumentation

complémentaire de Swissmedic, le prévenu souligne qu’on ne saurait lui

reprocher une « volonté délibérée de tromper les autorités douanières »,

dès lors que c’est sa fille qui a envoyé le colis litigieux et qu’il n’avait

aucune prise sur la dénomination utilisée pour cet envoi.

Sur le plan procédural (art. 9 CPP),

le prévenu relève que l’article 41 OCStup n’a pas été visé dans l’ordonnance

pénale valant acte d’accusation. S’agissant de l’Orfidal Lorazépam, il ne peut

donc être condamné pour importation de stupéfiants et seule une consommation

« sans droit » au sens de l’article 19a LStup pourrait lui

être reprochée. Les conditions de cette infraction ne sont pas réalisées,

puisqu’il est au bénéfice d’une ordonnance médicale lui prescrivant cette

substance.

En ce qui concerne les articles 20

al. 2 let. a LPTh et 48 OAMéd, le prévenu fait valoir que la jurisprudence

citée par Swissmedic concerne une situation (commande sur internet de

l’équivalent de 3 mois d’un traitement contre le VIH produit en Inde) qui diffère

du cas d’espèce. En Espagne, la production de médicaments est soumise à un

contrôle équivalent à celui de la Suisse et les produits importés en

l’occurrence présentent des équivalents autorisés sur le marché suisse. De

plus, la quantité reçue de la part de sa fille est de moitié inférieure à celle

de l’affaire jugée par le TAF dans l’arrêt en question [C-2652/2019].

Se référant à la documentation

photographique, le prévenu relève que les images des boîtes d’Orfidal Lorazépam

et de Pantoprazol sont différentes de celles des autres médicaments et ont

selon toute vraisemblance été prises sur internet. Dans ces circonstances, il

considère que c’est à juste titre que le tribunal de police a retenu qu’une

seule boîte de chaque médicament se trouvait dans le colis, et qu’en tout état

de cause, l’envoi de trois boîtes d’Orfidal Lorazépam n’aurait rien changé au

fait qu’il disposait d’une ordonnance médicale en règle.

Enfin, le prévenu soutient que son

éventuelle condamnation ne servirait aucun intérêt public et aurait pour

conséquence la destruction – en période de pénurie – d’une quantité importante

de médicaments dont il avait besoin et qu’il était en droit de consommer, ce

qui est loin des buts poursuivis par le droit pénal et les dispositions légales

ici applicables.

C

O N S I D É R A N T

1.

Interjeté dans les

formes et délai légaux (art. 399 CPP), l’appel est recevable.

Considérants

2.

a) Selon l’article

382.

CPP, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou

à la modification d’une décision a qualité pour recourir contre celle-ci (al.

1). La partie plaignante ne peut pas interjeter recours sur la question de la

peine ou de la mesure prononcée (al. 2).

En vertu de l’article 381a CPP

(introduit lors de la révision du 17.06.2022, avec effet au 01.01.2024 ; RO

2023.

468, FF 2019 6351 ss, 6419), les autorités fédérales peuvent recourir

contre les décisions cantonales lorsque le droit fédéral prévoit que la

décision doit leur être communiquée.

b) Aux termes de l’article 104 al. 1

CPP, ont la qualité de partie le prévenu (let. a), la partie plaignante (let.

b) et le ministère public, lors des débats ou dans la procédure de recours

(let. c). Selon l’article 104 al. 2 CPP, la Confédération et les cantons

peuvent reconnaître la qualité de partie, avec tous les droits ou des droits

limités, à d’autres autorités chargées de sauvegarder des intérêts publics. Les

autorités en question peuvent être cantonales ou fédérales. La qualité de

partie au sens de l’article 104 al. 2 CPP doit être expressément accordée par

une loi formelle (arrêt du TF du 01.05.2023 [6B_249/2023] cons. 2.3.1).

c) Swissmedic, qui dispose de la

personnalité juridique conformément à l’article 68 al. 2 LPTh, constitue une

autorité administrative participant à la poursuite et au jugement des affaires

pénales administratives selon la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit

pénal administratif (DPA).

En vertu de l’article 90 LPTh, la

poursuite pénale dans le domaine d’exécution de la Confédération est assurée

par l’institut et par l’Office fédéral de la santé public (OFSP), conformément

aux dispositions de la DPA. Toute infraction aux dispositions sur

l’importation, l’exportation ou le transit de produits thérapeutiques qui

constitue simultanément une infraction à la loi fédérale du 18 mars 2005 sur

les douanes ou à la loi fédérale du 12 juin 2009 sur la TVA est poursuivie et

jugée par l’OFDF (al. 1). Si, en vertu de la LPTh ou d’une autre loi fédérale,

la poursuite pénale relève de la compétence de plusieurs autorités fédérales,

celles-ci peuvent convenir de la jonction des procédures devant une autorité

pour autant qu’il s’agisse des mêmes faits ou qu’il existe un rapport étroit

entre ceux-ci (al. 2). La poursuite pénale dans le domaine d’exécution des

cantons relève de la compétence de ceux-ci. L’institut peut, dans la procédure,

bénéficier des droits de la partie plaignante. Le ministère public informe

l’institut de l’ouverture d’une procédure préliminaire (al. 3). Lorsqu’une

affaire de droit pénal relative à la présente loi relève à la fois de la

compétence fédérale et de la compétence cantonale, les autorités compétentes

peuvent convenir de la jonction des procédures auprès de la Confédération ou du

canton (al. 4).

Selon l’article 20 al. 3 DPA, lorsque,

dans une affaire pénale, la compétence de l’administration concernée, de même

que la juridiction fédérale ou cantonale sont établies, le département dont

relève l’administration concernée peut ordonner la jonction des procédures par

devant l’autorité de poursuite pénale déjà saisie de l’affaire pour autant

qu’il existe un rapport étroit et que l’autorité de poursuite pénale ait donné

son accord préalable.

En vertu de l’article 28 al. 1 LStup,

la poursuite pénale incombe aux cantons.

Conformément à l’article 3 ch. 15 de

l’Ordonnance du 10 novembre 2004 réglant la communication des décisions pénales

prises par les autorités cantonales (RS 312.3), celles-ci sont tenues de

communiquer tous les jugements, prononcés administratifs et ordonnances de

non-lieu rendus en application de la LPTh à l’Institut suisse des produits

thérapeutiques.

d) En l’espèce, est litigieuse

l’importation par voie postale de médicaments, dont l’un – l’Orfidal Lorazépam

– est considéré comme un stupéfiant. Dans sa dénonciation du 9 mars 2023,

Swissmedic a considéré que la compétence de poursuite pénale relevait tant de

l’institut (art. 90 al. 1 LPTh) que du canton de Neuchâtel (art. 28 LStup) et

a, par délégation de compétence, autorisé le ministère public à poursuivre

également les infractions relevant de la LPTh, en application des articles 20

al. 3 DPA et 90 al. 4 LPTh. Dans cette même dénonciation, l’institut a

invoqué ses droits de partie plaignante (art. 90 al. 3 LPTh) et a demandé que

la décision finale lui soit notifiée.

Se référant à la dénonciation

adressée par Swissmedic, le ministère public a invité la police neuchâteloise à

procéder à une investigation policière pour établir les faits et a accordé la

qualité de partie plaignante à l’institut, qui a eu la possibilité de prendre

part à la procédure. Le tribunal de première instance l’a avisé de l’audience

prévue et lui a notifié son jugement.

En tant qu’autorité administrative

fédérale habilitée par la LPTh à assurer la poursuite pénale des affaires

relevant de cette loi (cf. art. 90 al. 1 LPTh) et en tant que destinataire des

décisions pénales prises dans ce domaine par les autorités cantonales (art.

381a CPP et art. 3 ch. 15 de l’Ordonnance du 10.11.2004 réglant la

communication des décisions pénales prises par les autorités cantonales),

Swissmedic a qualité pour recourir contre le jugement attaqué, afin de

sauvegarder les intérêts publics qui lui sont confiés.

Ainsi que l’a précisé la

jurisprudence (arrêt du TF du 05.02.2024 [6B_863/2023] cons. 1.4), l’institut a

pour mission de veiller à une application uniforme de la LPTh dans toute la

Suisse (Message du 07.11.2012 concernant la modification de la LPTh, FF 2013 1,

p. 112-113). En revanche, Swissmedic n’a pas pour mission de veiller à

l’application uniforme de la LStup. Lorsque, comme en l’espèce, le prévenu a

été libéré de la prévention d’infraction aux articles 86 et 87 LPTh, l’institut

a un intérêt juridique à agir, dans la mesure où il invoque que la LPTh n’a pas

été correctement appliquée ou a été appliquée à tort. Son appel est par

conséquent recevable, en ce qu’il demande l’annulation et la réforme du

jugement attaqué et conclut à ce que l’intéressé soit reconnu coupable de

contravention à l’article 87 al. 1 let. f en lien avec l’article 86 al. 1 let.

a LPTh et condamné à ce titre. La question de savoir si Swissmedic, en tant que

partie plaignante sui generis de par la loi (art. 104 al. 2 CPP et 90

al. 3 LPTh), dont la qualité est indépendante du statut de lésé (cf. arrêt du

TF du 01.07.2024 [7B_852/2023] cons. 3.1.2 et 3.4.2), dispose d’un intérêt

juridique à ce que le prévenu, libéré de toute infraction à la LPTh, soit

condamné pour infraction à la LStup, peut en l’occurrence rester ouverte. En

effet, s’il est d’avis que c’est la LStup qui a vocation à réprimer

l’importation d’Orfidal Lorazépam en Suisse et non la LPTh, l’institut envisage

également que tel pourrait ne pas être le cas et se réfère, à titre subsidiaire

(« si on devait reconnaître que cette loi est applicable »), à

son argumentation en lien avec la LPTh. En outre et quoi qu’il en soit, aucune

infraction ne peut ici être retenue, pour les motifs exposés ci-après.

3.

a) En vertu de

l’article 398 al. 4 CPP,

lorsque, comme en l’espèce, seules des contraventions ont fait l’objet de la

procédure de première instance, l’appel ne peut être formé que pour le grief

que le jugement est juridiquement erroné ou que l’état de fait a été établi de

manière manifestement inexacte ou en violation du droit. Aucune allégation ou

preuve nouvelle ne peut être produite devant la juridiction d'appel (art. 398

al. 4 deuxième phrase CPP). Il s’agit là d’une exception au principe du plein

pouvoir de cognition de l’autorité de deuxième instance qui conduit à qualifier

« d’appel restreint » cette voie de droit (arrêt du TF du

15.01.2013

[1B_768/2012] cons. 2.1).

b) Le pouvoir d'examen de

l'autorité d'appel est ainsi limité dans l'appréciation des faits à ce qui a

été établi de manière arbitraire, la formulation de l’article 398 al. 4 CPP

correspondant à celle de l'article 97 al. 1 LTF. La juridiction d’appel est

liée par les constatations de fait de la décision entreprise, à moins qu’elles

n’aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement

inexacte, soit pour l’essentiel de façon arbitraire au sens de l’article 9 Cst.

féd. Une décision n’est pas arbitraire du seul fait qu’elle apparaît discutable

ou même critiquable ; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela

non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (ATF 145 IV 154

cons. 1.1 ; 143 IV 500 cons. 1.1 ; sur la notion d’arbitraire cf. ATF 147 IV 73

cons. 4.1.2 ; 143 IV 241 cons. 2.3). Si elle arrive à la conclusion que le

tribunal de première instance a omis de manière arbitraire d'administrer

certaines preuves, la juridiction d’appel ne peut qu'annuler le jugement attaqué

et lui renvoyer la cause pour nouveau jugement (Kistler Vianin, in CR

CPP, 2e éd. 2019, n. 30 et 31 ad art. 398 CPP).

c) En revanche, la

juridiction d'appel peut revoir librement le droit (arrêts du TF du 31.07.2019

[6B_426/2019] cons. 1.1 et du 14.08.2018 [6B_622/2018] cons. 2.1).

d) En l’espèce,

l’appelant a perdu de vue les principes susmentionnés dans sa déclaration

motivée, où il se plaint de constatation incomplète ou erronée des faits et

invoque de nouvelles allégations et preuves. La recevabilité des moyens fondés

sur les renseignements résultant de pages web éditées par Swissmedic et par

l’OFDF paraît douteuse. Voudrait-on admettre que le tableau reproduit au ch. 32

de la déclaration d’appel est recevable – dès lors que le premier juge s’est

lui-même livré à des recherches sur internet (à propos du caractère accessible

de l’information relative à la quantité de médicaments importable en Suisse)

sans verser au dossier le résultat de celles-ci, lacune discutable selon que

l’on admette ou non qu’il s’agit de faits notoires (sur la notion de fait

notoire, cf. ATF 143 IV 380) – qu’on ne discernerait pas en quoi le constat du

premier juge, selon qui les informations sur les quantités autorisées en voyage

n’apparaissent pas d’emblée, serait arbitraire : on ne peut en effet pas

exiger de tous les justiciables qu’ils effectuent des recherches par Google,

comme l’a fait Swissmedic, plutôt par exemple que par Bing, qui donne en

l’espèce des renseignements différents.

e) Dans la mesure où les

parties invoquent ou contestent l’intention (art. 12 CP) ou l’erreur sur

l’illicéité (art. 21 CP), il y a lieu de rappeler que déterminer ce qu’une

personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève du contenu de la pensée, à

savoir de « faits internes », partant, des constatations de

fait (ATF 142 IV 137 cons. 12, 141 IV 369 cons. 6.3, 135 IV 152 cons. 2.3.2).

En revanche, savoir si le juge s’est fondé sur une juste conception de la

notion d’intention et de dol éventuel, ou d’erreur sur l’illicéité, relève du

droit (arrêt du TF du 25.01.2023 [6B_182/2022] cons. 2.1.4 pour la notion de

dol éventuel).

4.

a) L'article 9 CPP consacre la maxime

d'accusation. Selon cette disposition, une infraction ne peut faire l'objet

d'un jugement que si le ministère public a déposé auprès du tribunal compétent

un acte d'accusation dirigé contre une personne déterminée sur la base de faits

précisément décrits. En effet, le prévenu doit connaître exactement les faits

qui lui sont imputés et les peines et mesures auxquelles il est exposé, afin

qu'il puisse s'expliquer et préparer efficacement sa défense (ATF 143 IV 63

cons. 2.2, 141 IV 132 cons. 3.4.1). Le tribunal est lié par l'état de fait

décrit dans l'acte d'accusation (principe de l'immutabilité de l'acte

d'accusation), mais peut s'écarter de l'appréciation juridique qu'en fait le

ministère public (art. 350 al. 1 CPP), à condition d'en informer les parties

présentes et de les inviter à se prononcer (art. 344 CPP). Il peut également

retenir dans son jugement des faits ou des circonstances complémentaires,

lorsque ceux-ci sont secondaires et n'ont aucune influence sur l'appréciation

juridique. Le principe de l'accusation est également déduit de l'article 29 al.

2.

Cst. féd. (droit d'être entendu), de l'article 32 al. 2 Cst. féd. (droit

d'être informé, dans les plus brefs délais et de manière détaillée, des

accusations portées contre soi) et de l'article 6 par. 3 let. a CEDH (droit

d'être informé de la nature et de la cause de l'accusation ; arrêt du TF du

13.02.2023

[6B_1443/2021] cons. 1.1.1 et les réf. cit.).

Selon l'article 325 CPP,

l'acte d'accusation désigne notamment les actes reprochés au prévenu, le lieu,

la date et l'heure de leur commission ainsi que leurs conséquences et le mode

de procéder de l'auteur, les infractions réalisées et les dispositions légales

applicables de l'avis du ministère public. En d'autres termes, l'acte

d'accusation doit contenir les faits qui, de l'avis du ministère public,

correspondent à tous les éléments constitutifs de l'infraction reprochée au

prévenu (ATF 143 IV 63 cons. 2.2, 141 IV 132 cons. 3.4 ; arrêt du TF du

13.02.2023

[6B_1443/2021] cons. 1.1.1).

b) En l’espèce, l’acte

d’accusation (l’ordonnance pénale) ne distingue pas les faits qui concernent

les deux infractions différentes – comme on va le voir plus bas – qui sont

reprochées au prévenu, soit d’une part l’infraction à l’article 19a LStup et

d’autre part l’infraction à l’article 86 al. 1 let. a LPTh en lien avec

l’article 87 al. 1 let. f LPTh. En ce sens, il est douteux que la maxime

d’accusation soit respectée. Comme on le verra ci-après, la question peut

rester ouverte en l’espèce.

5.

Le colis

envoyé depuis l’Espagne contenait divers médicaments dont l’un, l’Orfidal,

contient du lorazépam, soit une substance qui est, en Suisse, soumise à

contrôle en vertu de l’ordonnance du DFI sur les tableaux des stupéfiants (RS

812.121.11). A titre préalable, il s’agit donc de déterminer si l’importation

de ce médicament relève de la LStup, comme le soutient l’appelant, ou de la

LPTh, comme l’a retenu le tribunal de police.

a) En vertu de l’article 1b LStup, la

loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques s’applique aux

stupéfiants utilisés comme produits thérapeutiques. La LStup est applicable si

la loi sur les produits thérapeutiques ne prévoit pas de réglementation ou que

sa réglementation est moins étendue.

Il ressort du Message du Conseil

fédéral du 1er mars 1999 concernant la loi sur les produits

thérapeutiques que cette loi s'applique en principe aux stupéfiants dont

l'utilisation à des fins médicales est autorisée par la LStup. La LPTh règle

notamment l'autorisation de mise sur le marché des stupéfiants légaux, leur

fabrication et les essais cliniques et interdit la publicité à leur égard.

Toutefois, la LStup a le pas sur la LPTh dans les cas où elle va plus loin que

celle-ci, comme c'est le cas en matière de contrôle des importations et des

exportations (FF 1999 p. 3182 [et FF 2006 p. 8160] ; cf. également Hug-Beeli,

Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 2016, n. 5 ad art. 1b BetmG).

En l’espèce, bien que le lorazépam

soit utilisé par le prévenu comme un produit thérapeutique, l’importation en

Suisse de cette substance n’est pas soumise à la LPTh mais relève, conformément

à la volonté claire du législateur, de la LStup. Il s’ensuit que le jugement de

première instance ne peut être suivi sur ce point et que la licéité de

l’importation des médicaments adressés au prévenu devait être examinée sous

l’angle de la LStup, en ce qui concerne l’Orfidal Lorazépam, et de la LPTh,

s’agissant des autres substances.

b) Selon l’article 19a LStup, quiconque,

sans droit, consomme intentionnellement des stupéfiants ou commet une

infraction à l’article 19 pour assurer sa propre consommation est passible

d’une amende (al. 1). Dans les cas bénins, l’autorité compétente peut suspendre

la procédure ou renoncer à prononcer une peine. Une réprimande peut être

prononcée (al. 2).

Est notamment puni, en application de

l’article 19 LStup, celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte,

importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit (al. 1, let. b).

Conformément à l’article 13 CP, quiconque

agit sous l’influence d’une appréciation erronée des faits est jugé d’après

cette appréciation si elle lui est favorable (al. 1). Quiconque pouvait éviter

l’erreur en usant des précautions voulues est punissable pour négligence si la

loi réprime son acte comme infraction de négligence (al. 2).

Dans le cadre de l’article 19a LStup,

sur le plan subjectif, l’auteur doit agir intentionnellement, le cas échéant

par dol éventuel, la négligence n’étant pas punissable. L’auteur doit donc agir

avec conscience et volonté (art. 12 al. 2 CP), cette condition portant sur tous

les éléments constitutifs de l’infraction. L’auteur, ignorant que la substance

consommée est un stupéfiant, n’est pas coupable par l’effet de l’erreur sur les

faits au sens de l’article 13 CP, étant précisé que l’examen du caractère évitable

de celle-ci est hors de propos, puisque l’infraction n’est pas punissable par

négligence (Grodecki/Jeanneret, PC LStup, 2022, n. 6 ad art. 19a LStup

et les réf. cit.).

La jurisprudence a notamment admis

une erreur sur les faits en faveur d’un médecin qui avait commandé du Dormicum,

au profit d’un tiers. Ce médicament dont le principe actif est une

benzodiazépine, le midazolam, substance psychotrope assimilée aux stupéfiants,

est soumis à la législation en la matière, mais est défini par le Compendium

comme un médicament de la catégorie B qui impose une remise sur ordonnance

médicale (et non de la catégorie A qui décrit les stupéfiants). L’instance

cantonale avait alors retenu que le médecin en question ignorait la qualité de

stupéfiant du Dormicum et que l’obligation de contrôle pouvant raisonnablement

être attendue de lui ne pouvait outrepasser la consultation du Compendium, qui

était un instrument couramment utilisé au sein des professions médicales, pour

lesquelles il tenait lieu de norme. Cette appréciation a été confirmée par le

Tribunal fédéral qui a considéré que le médecin n’avait pas commandé et

transmis des Dormicum en sachant qu’il s’agissait de stupéfiants. Pensant qu’il

s’agissait de médicaments qui n’étaient pas des stupéfiants, celui-ci avait

réalisé une erreur sur les faits. N’ayant pas eu conscience de mettre sur le

marché des stupéfiants, ce médecin ne pouvait être sanctionné en vertu de la

LStup (arrêt du TF du 10.02.2016 [6B_220/2015] cons. 3.2 et 3.4.2 et les réf.

cit.), mais restait punissable en application de la LPTh (Perrier Depeursinge/Gauderon,

CR CP I, 2022, n. 41 ad art. 13 CP).

En l’occurrence, le prévenu, qui

n’est pas médecin, a déclaré qu’il ne savait pas que le médicament Orfidal

Lorazépam est considéré comme un stupéfiant par la législation suisse. Il n’est

pas contesté que ce médicament, envoyé par sa fille, était destiné à son usage

personnel. Il ressort du dossier que l’Orfidal Lorazépam fait partie du

traitement du prévenu depuis le 6 mai 2008 (cf. « hoja de medicación »),

soit de longue date, et que sa fille a apparemment pu aller en chercher pour

lui en pharmacie sans qu’une restriction propre à ce médicament n’ait été

rapportée (« quand [ma fille] est allée chercher les médicaments à la

pharmacie, ils lui ont donné tous ceux que je n’[avais] pas récupérés et elle a

tout envoyé d’un coup sans vérifier »). Le prévenu, qui ne bénéficie

pas d’un niveau de formation important et travaille dans le milieu du bâtiment,

ce qu’a retenu le tribunal de première instance en évoquant « un

citoyen avec un niveau de formation moyen et ne parlant que sa langue

maternelle » et n’est pas remis en cause pour arbitraire par l’appelant, ne pouvait légitimement s’attendre au

contrôle strict et à l’interdiction d’importation s’appliquant à cette substance

en Suisse. Le fait qu’un médicament soit prescrit par un médecin et remis

uniquement sur ordonnance n’est pas inhabituel et ne peut à lui seul laisser

présager une qualification légale à titre de stupéfiants. Ainsi c’est de façon

non critiquable que le tribunal de police a retenu que le fait d’avoir

conscience que des médicaments prescrits sont soumis à certaines règles de

contrôle et qu’une ordonnance délivrée par un médecin est nécessaire pour la

prise de certains médicaments – soit de règles de base – ne signifie pas encore

une connaissance objective de tout le cadre juridique et médical entourant les

médicaments. Par ailleurs, le libellé de la déclaration de douane, rédigé au

stade de l’expédition et non par le prévenu lui-même, n’était certes pas

exhaustif mais ne saurait être considéré comme délibérément trompeur, à mesure

que le colis avait un contenu très divers, qui comprenait notamment un jeu

vidéo Nintendo Switch. En outre, même dans l’hypothèse où ce libellé devait

être trompeur, il n’est pas établi que c’est le prévenu qui en aurait décidé

ainsi ni que ce dernier aurait dicté à sa fille – ou à qui que ce soit d’autre

– la façon de remplir le formulaire de déclaration de douane. Dans ces

circonstances particulières, on doit admettre qu’en retenant que le prévenu

n’avait pas conscience que le médicament qui lui était prescrit était qualifié

de stupéfiant en Suisse, le premier juge n’est pas tombé dans l’arbitraire.

C’est dès lors à bon droit que le tribunal de police a admis une erreur sur les

faits. Il en découle qu’il ne peut être reproché au prévenu d’avoir sciemment

importé des stupéfiants sur territoire helvétique, en se faisant envoyer son

traitement usuel par l’intermédiaire de sa fille. Faute d’intention, aucune

infraction ne peut être reconnue à son encontre sur la base de l’article 19a

LStup, étant précisé qu’il n’y a pas lieu d’examiner si l’erreur commise était

ici évitable, cette disposition ne sanctionnant pas d’infraction par

négligence.

Par conséquent, et malgré

l’inexactitude de son raisonnement en lien avec l’article 1b LStup, le tribunal

de police n’a pas violé le droit en retenant que la prévention fondée sur

l’article 19a LStup doit être abandonnée.

Cela étant, le fait de savoir si les

faits de la prévention sont suffisamment précis pour couvrir une éventuelle

infraction à cette disposition n’a pas à être résolue.

c) Il reste à déterminer si l’envoi

en question doit être sanctionné en application des dispositions pénales de la

LPTh.

Aux termes de l’article 86 al. 1 let.

a LPTh, est passible d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une

peine pécuniaire, quiconque intentionnellement fabrique, met sur le marché,

utilise, prescrit, importe ou exporte des médicaments ou en fait le commerce à

l’étranger sans l’autorisation nécessaire, en enfreignant les exigences et

conditions liées à l’autorisation obtenue ou en enfreignant les devoirs de

diligence visés aux art. 3, 7, 21, 22, 26, 29 et 42.

L’article 87 al. 1 let. f LPTh

prévoit qu’est passible d’une amende de 50'000 francs au plus, quiconque

intentionnellement commet une infraction visée à l’article 86 al. 1 let. a à g,

si son infraction concerne un produit thérapeutique destiné à son usage

personnel, des médicaments en vente libre ou des dispositifs médicaux entrant

dans la classe I selon l’annexe IX de la directive 93/42/CEE. Selon l’alinéa 3

de cette disposition, si l’auteur agit par négligence, il est puni d’une amende

de 20'000 francs au plus.

Conformément à l’article 20 LPTh, les

médicaments dont la mise sur le marché est autorisée ou qui ne sont pas soumis

à une autorisation de mise sur le marché peuvent être importés (al. 1). Le

Conseil fédéral peut autoriser l’importation, en petites quantités, de

médicaments prêts à l’emploi et non autorisés à être mis sur le marché par les

particuliers pour leur consommation personnelle (al. 2, let. a).

Dans le même sens, l’article 48 de

l’ordonnance du 14 novembre 2018 sur les autorisations dans le domaine des

médicaments (OAMéd ; auparavant art. 36 al. 1 aOAMéd) postule que tout particulier

peut importer des médicaments prêts à l’emploi non autorisés en Suisse, pour

autant qu’il s’agisse de petites quantités correspondant à sa consommation

personnelle, en excluant l’importation de certains types de médicaments (let. a

à d).

Conformément à la pratique établie

par l'ancienne Commission fédérale de recours en matière de produits

thérapeutiques et reprise par le Tribunal administratif fédéral, la notion de

petite quantité de l'article 36 al. 1 aOAMéd doit s'entendre, en général, comme

la quantité de médicaments suffisante pour environ un mois de traitement au

dosage habituel (Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

[JAAC] 70.20 cons. 3.2 ; arrêts du TAF du 18.03.2021 [C-1168/2018] cons. 6.2,

du 29.05.2012 [C-4447/2011] cons. 4.1 et du 20.01.2010 [C-227/2010] cons. 4.1

et les réf. cit.).

En l’espèce, les quantités de

médicaments envoyées, en nombre de comprimés et en milligrammes, ne sont pas

contestées. De même, la durée de traitement déterminée par le tribunal de

police pour chaque médicament sur la base des posologies prescrites et recommandées,

en fonction des principes actifs, et allant de vingt à cinquante-six jours,

n’est pas remise en question. Autrement dit, il est admis que certains

médicaments, prêts à l’emploi et faisant partie du traitement prescrit au

prévenu en Espagne, dépassaient la quantité nécessaire pour un mois de

traitement. Il n’est ainsi pas décisif de déterminer si le colis ne contenait

qu’une seule boîte de chaque médicament, comme l’a retenu cette autorité ou

s’il y avait trois boîtes d’Orfidal Lorazépam, comme le soutient Swissmedic.

A la différence des arrêts précités,

dans lesquels le Tribunal administratif fédéral a dû se prononcer sur des

importations de médicaments correspondant à des commandes concrètes faites

depuis la Suisse, le prévenu a certes demandé à sa fille de lui envoyer son

traitement depuis l’Espagne, mais sans indication de quantité. Il ne ressort en

effet pas du dossier que le prévenu aurait spécifié le nombre de comprimés qui

devaient lui être adressés. C’est donc sans arbitraire que le tribunal de

première instance a retenu que : « Il n’apparaît donc pas que le prévenu

aurait donné des indications précises à sa fille (...) ». De plus, le fait que les durées de

traitement varient selon les médicaments (entre 20 et 56 jours) confirme un envoi aléatoire à cet égard. Il en découle que

l’infraction que Swissmedic entend mettre à la charge du prévenu résulte en fin

de compte de la quantité de médicaments mise dans le colis par la fille de

l’intéressé, soit de circonstances sur lesquelles ce dernier n’avait pas de

maîtrise directe. Or, c’est justement le dépassement du seuil de trente jours

de traitement qui est ici problématique et qui pose la question d’une

potentielle condamnation du prévenu. Finalement, c’est le fait de ne pas avoir

su qu’il ne pouvait pas se faire envoyer ses propres médicaments en Suisse pour

plus de trente jours de traitement qui lui est reproché, respectivement de

n’avoir pas informé sa fille en Espagne des exigences auxquelles était soumis

un tel envoi pour rester dans les limites autorisées par le droit suisse. En

constatant que : « Il n’apparaît (...) pas que le prévenu (...) savait [que

sa fille] irait au-delà de l’éventuelle limite autorisée », le premier

juge n’a dès lors pas établi les faits de manière arbitraire.

d) Selon l’article 21 CP, quiconque

ne sait ni ne peut savoir au moment d’agir que son comportement est illicite

n’agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l’erreur était

évitable.

L’erreur sur l’illicéité visée par

cette disposition est réalisée lorsque l’auteur a une appréciation correcte de

l’état de fait mais croit, à tort, que son comportement n’est pas illicite. En

pareil cas, selon l’article 21 CP, l’auteur n’agit pas de façon coupable, ce

qui exclut sa punissabilité. De nos jours, exiger une connaissance exhaustive

des normes pénales de la part de chaque individu ne semble pas raisonnable.

D’une part, le droit pénal prend maintenant sa source dans de nombreux textes

différents, éclatés dans tous les recoins de l’ordre juridique, et d’autre

part, il s’est profondément complexifié, notamment par l’importance prise par

le droit pénal accessoire ou administratif. Dans ces circonstances, le principe

selon lequel tout auteur demeure punissable malgré l’ignorance du caractère

illicite de son comportement ne peut pas être maintenu. Cela ne signifie pas

pour autant que personne n’est censé connaître la loi. Le législateur suisse a

plutôt choisi de tempérer le principe strict de la connaissance du droit en

prévoyant une (étroite) possibilité d’en invoquer son ignorance (Perrier Depeursinge/Gauderon,

CR CP I, 2022, n. 1-2 ad art. 21 CP).

L’article 21 CP doit être appliqué en

deux étapes : le juge doit déterminer dans un premier temps si l’auteur

était effectivement dans l’erreur quant à l’illicéité de son comportement et

s’il pouvait invoquer une telle erreur au regard de la loi. Puis, dans un

deuxième temps, le juge devra examiner le caractère évitable de l’erreur

commise. De ce dernier point dépendront les conséquences juridiques à donner à

l’erreur sur l’illicéité (Perrier Depeursinge/Gauderon, CR CP I, 2022,

n. 12 ad art. 21 CP).

Même si l’article 21 CP est

applicable, l’intention de commettre l’infraction demeure. L’auteur commet un

acte typique et illicite (il sait ce qu’il fait et son comportement répond à la

définition d’une infraction), mais non coupable (il ignore qu’il enfreint la

loi), de sorte que sa peine peut être atténuée ou qu’il peut même dans certains

cas être acquitté. La jurisprudence est particulièrement restrictive à admettre

l’existence d’une erreur sur l’illicéité, qui doit rester l’exception. En ce

sens, et suivant le texte légal, l’erreur sur l’illicéité n’est admise que

lorsque l’auteur n’avait pas ou ne pouvait pas avoir, au moment des faits, la

conscience d’agir sans droit. Ainsi, ce n’est que dans les situations où,

concrètement, aucun reproche ne peut être adressé à l’auteur que ce dernier

pourra être mis au bénéfice de l’article 21 al. 1 1ère phrase, et

être libéré de toute poursuite pénale (Perrier Depeursinge/Gauderon, CR

CP I, 2022, n. 14 et 17 ad art. 21 CP).

Cette approche restrictive est

critiquée par la doctrine, qui estime que par ses exigences, le Tribunal

fédéral fait peser sur chaque justiciable l’obligation de contrôler la légalité

de ses actes dans toutes les activités qu’il déploie et que cela contrevient

également au principe selon lequel l’examen du caractère évitable de l’erreur

ne s’opère pas de manière théorique, mais bien à la lumière des circonstances

du cas d’espèce (Perrier Depeursinge/Gauderon, CR CP I, 2022, n. 31 ad

art. 21 CP).

Le juge doit, à l’aune de

l’obligation de se renseigner, examiner si une personne consciencieuse, placée

dans les mêmes circonstances, pouvait éviter ou non l’erreur. Il sied

d’examiner si l’auteur avait la possibilité concrète de reconnaître l’illicéité

de ses actes. Pour ce faire, et surtout pour déterminer ce qu’aurait fait une

personne consciencieuse en lieu et place de l’auteur, le juge doit procéder à

une analyse des circonstances matérielles et personnelles qui ont conduit celui

qui se prévaut d’une erreur à agir comme il l’a fait. Comme circonstances

personnelles, on pensera au degré d’intégration ou de socialisation de

l’auteur, à sa formation professionnelle, à son degré d’intelligence ou encore

au milieu culturel dans lequel il vit. S’agissant des circonstances

matérielles, on peut citer l’existence de décisions judiciaires antérieures,

les garanties données par une autorité ou un supérieur, un texte légal ambigu

pour le non juriste, les conseils d’un avocat ou encore des fausses

instructions données par l’employeur (Perrier Depeursinge/Gauderon, CR

CP I, 2022, n. 32 ad art. 21 CP).

À titre d’exemple, l’erreur sur

l’illicéité n’a pas été retenue dans le cas d’un homme ayant ouvert une société

pharmaceutique en Suisse et ayant, sans autorisation des autorités fédérales

(i.e. Swissmedic), vendu et exporté des médicaments à l’étranger, l’auteur

totalisant plus de vingt-cinq années d’expérience dans la pharmaceutique et ne

pouvant en aucun cas ignorer que ce domaine d’activité est fortement réglementé

(Perrier Depeursinge/Gauderon, CR CP I, 2022, n. 23 et 38 ad art. 21 CP

et les réf. cit.).

L’article 90 al. 1 LPTh prévoit

notamment que la poursuite pénale dans le domaine d’exécution de la

Confédération est assurée par l’institut (Swissmedic) et par l’OFSP,

conformément aux dispositions de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit

pénal administratif (DPA). Selon le Message du Conseil fédéral, la loi sur les

produits thérapeutiques contient en majeure partie des énoncés de fait

punissables très particuliers et l’instruction relative à ces actes requiert

des connaissances techniques très approfondies. La compétence d’instruire et de

juger les contraventions et les délits commis dans le domaine d’exécution de la

Confédération est attribuée à l’institut du fait de ses compétences en la

matière et parce qu’il est le mieux à même d’établir les faits pertinents. Les

autorités cantonales de poursuite pénale seraient trop chargées par une tâche

de ce type dont l’accomplissement exige beaucoup de temps et des connaissances

spécifiques (FF 1999 p. 3257s).

Comme déjà dit, s’il est connu de

tous que certains médicaments sont soumis à réglementation et ne sont délivrés

que sur ordonnance médicale, il n’est en revanche pas évident de savoir que le

fait de prendre avec soi ou de se faire envoyer en Suisse son propre

traitement, dûment prescrit et obtenu légalement en pharmacie dans son pays

d’origine, peut, cas échéant, constituer une infraction. En l’espèce, ainsi que

l’a constaté sans arbitraire le tribunal de police (non remis en question

dans l’appel), le prévenu

a son domicile en Espagne et se trouvait temporairement chez sa fille en

Suisse, soit dans un pays qui n’était pas le sien et dont l’ordre juridique ne

lui était pas familier. La réglementation suisse sur les produits

thérapeutiques, qui contient les règles sur l’importation de médicaments, est

particulièrement complexe et technique, ce qui a notamment conduit le

législateur helvétique à confier la compétence de poursuivre les infractions

dans ce domaine en partie à Swissmedic. Ainsi que cela a été évoqué plus haut,

le prévenu ne dispose pas d’une formation supérieure et n’exerce pas une

profession liée à la santé. Lorsqu’il a été informé par la police neuchâteloise

que la quantité de médicaments saisis dépassait un mois de traitement, ce qui

n’était pas autorisé, le prévenu a répondu qu’il ne le savait pas, que c’était

sa fille qui avait envoyé le paquet sans penser à la quantité et que ça pouvait

poser problème. A cet égard, force est de constater que si le seuil d’un mois

de traitement était effectivement dépassé pour une partie du traitement adressé

par voie postale (durée entre 20 et 56 jours, selon les constatations du premier juge), la quantité de médicaments envoyés

restait relativement limitée et ne constituait pas un volume dont l’importance

pouvait voire devait susciter d’emblée des doutes quant à la licéité de son

envoi. Au vu de la quantité envoyée, il ne pouvait par ailleurs pas y avoir de

soupçon quant au fait que le prévenu aurait en réalité pu avoir l’intention de

revendre clandestinement tout ou partie des médicaments qui lui avaient été

envoyés. Le cadre familial dans lequel l’expédition de ce colis est intervenue

et le besoin thérapeutique à son origine (le prévenu a demandé à sa fille en

Espagne de lui faire parvenir son traitement habituel chez son autre fille à Z.________,

où il séjournait temporairement) pouvaient de plus renforcer le défaut de

conscience de l’illicéité de la démarche ici entreprise. Ces éléments

démontrent que c’est sans arbitraire que le tribunal de police a retenu que le

prévenu ne savait pas et ne pouvait pas savoir que l’importation de médicaments

ici litigieuse était illicite et son entourage n’a en outre pas envisagé qu’un

tel comportement pouvait être répréhensible. Par ailleurs, et comme déjà

souligné, le fait qu’en l’occurrence la requête d’envoi de médicaments ne soit

pas en tant que telle illicite mais que cette initiative soit devenue contraire

au droit, du fait de la quantité envoyée spontanément par la fille du prévenu,

sous forme de boîtes plutôt que de comprimés individuellement comptés, implique

une part de hasard qui a porté préjudice à l’intéressé. Pour toutes ces raisons

et compte tenu du contexte très spécifique du cas d’espèce, c’est à bon droit

que le tribunal de police a exceptionnellement retenu une erreur sur

l’illicéité en faveur du prévenu, a abandonné les préventions d’infractions

fondées sur la LPTh et a prononcé un acquittement.

6.

Il résulte de ce qui

précède que l’appel doit être rejeté. Le jugement attaqué est confirmé.

Au vu de l’issue du litige et eu

égard à la qualité de partie plaignante sui generis de l’appelant, qui a

délégué sa compétence de poursuite pénale au ministère public et est intervenu

dans le but de garantir des intérêts publics (application uniforme de la LPTh),

les frais de justice de seconde instance sont laissés à la charge de l’Etat de

Neuchâtel.

La mandataire d’office du prévenu a

déposé un mémoire d’honoraires qui, globalement considéré, paraît raisonnable.

L’indemnité est ainsi arrêtée à 825.40 francs, frais, débours et TVA compris. Conformément à la jurisprudence (ATF 145 IV 90 cons. 5.2), cette indemnité, dont le remboursement ne peut être

demandé ni au prévenu, qui est ici acquitté, ni à l’appelant qui intervient en

tant que partie plaignante, est supportée par l'État de Neuchâtel.

La Cour pénale a demandé à l’appelant

des sûretés en garantie des frais et indemnités de la procédure d’appel. La

somme de 5'000 francs, consignée au Tribunal cantonal à ce titre, est restituée

à l’appelant.

Par

ces motifs,

Dispositif

la Cour pénale décide

Vu les articles 13, 21 CP, 135, 426,

428 CPP

1.

L’appel est

rejeté et le jugement attaqué est confirmé.

2.

Les frais de

justice de seconde instance sont laissés à charge de l’Etat.

3.

L’indemnité due à

Me G.________ pour la défense d’office de A.________ en procédure d’appel est

fixée à 825.40 francs, frais, débours et TVA compris. Non remboursable, elle est

mise à la charge de l’Etat.

4.

Les sûretés de

5'000 francs consignées au Tribunal cantonal sont restituées à l’appelant.

5.

Le présent

jugement est notifié à Swissmedic, par H.________, à A.________, par Me G.________,

au Ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2023.1455), au Tribunal de police,

à La Chaux-de-Fonds (POL.2023.513).

Neuchâtel, le 9 juillet 2025