Tribunal arbitral de l'assurance-maladie. Polypragmasie. Plasmaphérèse. Méthode pour le contrôle du caractère économique des prestations en relation avec la restitution des honoraires en raison d'une pratique non économique.

Arrêt

du Tribunal Fédéral

Arrêt du 20.06.2023 [9C_485/2022]

résumé

A.

La Dre Y.________ exploite en tant que médecin

praticien, avec spécialisation en homéopathie, un cabinet médical à Z.________.

Par lettre du 23 septembre 2013, la Commission paritaire de la société

neuchâteloise de médecine (SNM) et santésuisse (ci-après : la Commission

paritaire) a informé la praticienne, que sa facturation pour 2012 avait dépassé

la marge de tolérance admise par la jurisprudence (120-130). La doctoresse a

notamment justifié la différence des coûts par la spécificité de sa patientèle

et de sa pratique (notamment l’hydrotomie) et par la présence à ses côtés d’un

autre médecin assistant (la Dre C.________, médecin homéopathe). Le 4 décembre

2014, la Commission paritaire a indiqué à la praticienne qu’ayant analysé les

chiffres statistiques pour l’année 2013 à la lumière des explications fournies

pour les résultats 2012, elle n’était pas totalement convaincue que les

particularités invoquées, notamment en lien avec la médecine homéopathique,

justifiait un indice de coûts directs aussi élevé. Jusqu’à l’année 2013, la Dre

Y.________, alors qu’elle n’est pas titulaire du titre FMH en médecine interne

générale, était comparée avec le groupe des internistes généralistes (groupe

21). Pour les statistiques 2014, elle a dès lors été comparée avec le groupe

des médecins praticiens (groupe 53). Par lettre du 6 octobre 2015, la

Commission paritaire a informé la praticienne que pour 2014 les indices

statistiques dépassaient à nouveau le seuil de tolérance et qu’ils avaient même

augmenté par rapport aux précédents relevés. Invitée à venir justifier sa

position devant la Commission paritaire, la Dre Y.________ a développé les

arguments déjà soulevés depuis 2013 et les a complétés en précisant notamment

recourir à un traitement par plasmaphérèses. Par courrier du 14 avril 2016, la

Commission paritaire a rappelé que les aspects liés à la prévention n’entraient

pas dans la définition légale de la maladie et que le médecin devait limiter

ses prestations à la mesure exigée par l’intérêt de l’assuré. Elle a également

informé la praticienne qu’il n’était pas exclu que santésuisse dépose une

demande de rétrocession pour le remboursement des traitements non à charge de

la LAMal.

B.

Après que les statistiques 2015 aient laissé

apparaître que les factures d’honoraires dépassaient à nouveau très

sensiblement les valeurs moyennes de celles de ses confrères du même groupe,

divers assureurs-maladie, agissant par santésuisse ont saisi, le 13 janvier

2017, la Commission paritaire d’une demande de restitution à l’encontre de la

Dre Y.________ pour non-économicité de ses traitements pour l’année 2015 pour

un montant de 88'333.25 francs.

C.

La procédure de conciliation auprès de la

Commission paritaire ayant échoué, les caisses-maladie énoncées dans le rubrum

du présent arrêt (ci-après : les caisses-maladie ou les demanderesses),

agissant par l’intermédiaire de santésuisse, elle-même représentée par Me

A.________, ont saisi par requête du 13 juillet 2017 le Tribunal arbitral d’une

demande dirigée contre la Dre Y.________, en concluant sous suite de frais et

dépens, à la constatation de la violation, par cette dernière, du principe du

caractère économique des prestations au préjudice des diverses caisses-maladie

durant l’année 2015, et au remboursement de la somme de 219'236 francs

solidairement entre eux. A titre liminaire, elles précisent avoir déposé

devant la commission paritaire une requête complémentaire (pour un montant

supplémentaire de CHF 130'902.25) le 11 juillet 2017 dans la mesure où la

rétrocession devait être calculée sur la base de l’indice des coûts directs et

non sur celui des coûts totaux. Elles exposent ensuite en substance que les

coûts directs par malade de la défenderesse s’élèvent à 787.23 francs, ce qui

correspond à un indice 212. Compte tenu d’un montant total facturé de 566'805

francs et d’une marge de tolérance de 30 %, elles estiment que le montant de

facturation maximale admissible s’élevait à 347'569 francs. Elles lui réclament

la différence, soit en l’occurrence 219'236 francs. Elles relèvent enfin qu’une

part importante des prestations n’apparaissent pas être à la charge de

l’assurance-obligatoire des soins puisqu’elles relèvent de la prévention.

D.

Dans sa réponse du 12 octobre 2017, la Dre

Y.________ conclut, sous suite de frais et dépens, principalement au rejet de

la demande, subsidiairement, à ce qu’il soit ordonné aux demanderesses de

réexaminer l’économicité de sa pratique avec la méthode analytique et de

soumettre les résultats à un groupe d’experts. Elle reproche aux demanderesses

leur approche purement statistique, ne comportant aucun élément d’analyse. Or,

une telle méthode statistique ou de comparaison des coûts ne peut être

concluante, à son avis, que si les caractéristiques essentielles des pratiques

et de la patientèle comparées sont similaires, ce qu’elle conteste en l’espèce.

Elle fait ensuite valoir que la plasmaphérèse constitue un traitement

facturable dans le TARMED lequel est efficace, adéquat et économique. Elle

allègue également que ses consultations sont plus longues en raison de sa

pratique de l’homéopathie et que pour 2015, un deuxième médecin et une

infirmière pratiquaient sous son propre numéro de registre des codes-créanciers

(ci-après : RCC).

E.

Dans leur réplique du 5 décembre 2017, les

demanderesses considèrent que rien n’indique que les pathologies traitées

différeraient de celles de ses collègues figurant dans son groupe de

comparaison. Elles font valoir que l’hydrotomie pratiquée par la défenderesse

ne constitue pas un traitement à la charge de l’assurance-obligatoire des

soins. Elles relèvent que la plasmaphérèse n’est pas un traitement à la charge

des assureurs, hormis des cas tout à fait particuliers recensés dans l’annexe 1

de l’OPAS, et que la Dre Y.________ n’avait pas démontré que les conditions de

remboursement fixées par l’OPAS étaient remplies, n’ayant pas donné suite à la

demande de la Commission paritaire de lister les pathologies de ses patients.

Elles reprochent également à la défenderesse une fréquence et une longueur

excessives de ses consultations. Elles précisent que chaque médecin est

responsable de toutes les prestations facturées sous son RCC et que

l’intervention d’une infirmière ne joue aucun rôle dans la tarification des

médecins. Elles requièrent le témoignage du Prof. D.________, spécialiste en

hématologie.

F.

Dans sa duplique du 30 janvier 2018, la

défenderesse fait valoir qu’il ressort de l’analyse effectuée par la société

E.________ SA que sa spécificité était patente par rapport à ses confrères

figurant dans son groupe de comparaison. Elle requiert l’audition de F.________,

directeur de E.________ SA et du Prof. G.________, docteur en droit et en

médecine et spécialiste FMH en médecine interne. Elle sollicite également une

audience de débat avec plaidoiries.

G.

Par courrier du 15 mars 2018, les demanderesses

ont contesté les résultats présentés par E.________ SA tout en relevant que

cette société, qui récoltent les factures électroniques des médecins qui lui

sont affiliés, n’était pas reconnue par les instances judiciaires. Elles ont

précisé que, même en prenant comme base de comparaison la méthode « Anova »,

laquelle tient compte de l’âge, du sexe et des particularités cantonales,

l’indice était pratiquement identique puisqu’il s’élevait à 209 pour les coûts

directs et 156 pour les coûts totaux.

H.

Suite à l’interpellation de la présidente du

Tribunal arbitral, les demanderesses ont précisé, par courrier du 27 septembre

2018, que la défenderesse avait renoncé à la tenue d’une audience de

conciliation complémentaire devant la Commission paritaire pour le montant

supplémentaire de 130'902.25 francs de sorte que la procédure y

afférente pouvait suivre son cours devant le Tribunal de céans.

(…)

L.

Par courrier du 11 avril 2019, le Tribunal arbitral a requis

de la défenderesse la liste des diagnostics, le nombre de patients et le

chiffre d’affaires relatifs aux traitements de plasmaphérèse, d’hydrotomie et

de chélation intraveineuse pour l’année 2015. Il a en outre demandé à la

défenderesse de produire ses autorisations pour les droits acquis valables pour

2015. Après avoir sollicité une prolongation de délai, la défenderesse a déposé

une partie des documents requis. Elle a en outre indiqué avoir demandé à ses

patients de dorénavant prendre en charge eux-mêmes les frais de traitement liés

à la plasmaphérèse, l’hydrotomie et à la chélation intraveineuse.

M. Par

courrier du 22 août 2019, les demanderesses ont notamment contesté toute valeur

probante aux pièces déposées par la défenderesse en lien avec ses droits

acquis.

N. Par

courrier du 10 septembre 2019, le Tribunal arbitral a requis des précisions

concernant la liste des diagnostics, les autorisations pour les droits acquis

et le chiffre d’affaires résultant de la plasmaphérèse, de l’hydrotomie et de

la chélation intraveineuse pour l’année 2015. Il a en outre sollicité

l’indication des positions TARMED pour les traitements d’hydrotomie et de

chélation intraveineuse. Il a enfin souhaité connaître la proportion des

patients pour lesquels la défenderesse était le médecin de famille. La

défenderesse a répondu le 11 octobre 2019 que 90 % des patients ayant bénéficié

du traitement de plasmaphérèse ne sont pas traités en tant que médecin de

famille. Après avoir requis un délai supplémentaire la défenderesse a satisfait

aux autres réquisitions par courrier du 28 novembre 2019.

O. Le

Tribunal arbitral a mis en place une expertise médicale par le

Prof. I.________, spécialiste FMH en médecine interne et hématologie,

médecin chef de Service, médecine transfusionnelle auprès de l’Hôpital

universitaire de Bâle. Un questionnaire, préparé par le Tribunal, complété par

des questions des parties, a été remis à l’expert qui a rendu son rapport le 1er

juin 2021. Les parties ont transmis des observations et ont proposé des

questions complémentaires le 21 juillet 2021 et le 13 août 2021. La

défenderesse a en outre déposé une liasse de documents (articles de synthèse,

chapitres de livre, etc.) en lien avec la plasmaphérèse. Des questions

complémentaires ont été soumises à l’expert qui a remis son rapport

complémentaire le 12 janvier 2022.

(…)

Extraits de considérants :

3. Il

convient d’examiner si les traitements dispensés par la défenderesse durant

l’année 2015, remboursés par l’assurance-maladie obligatoire des soins, ont

contrevenu au principe de l’économicité, ce qu’affirment les demanderesses sur

la base de l’indice des coûts directs par malade (indice RSS) de la

défenderesse qui se monte, par rapport à la moyenne de 100, à 212 en 2015 (209

en application de la méthode ANOVA).

a)

Selon l'article 56

LAMal, le fournisseur de prestations doit limiter

ses prestations à la mesure exigée par l'intérêt de l'assuré et le but du

traitement (al. 1). La rémunération des prestations qui dépassent cette limite

peut être refusée. Le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer

les sommes reçues à tort au sens de la LAMal (al. 2).

En

vertu de l'article 59

al. 1 LAMal (dans sa teneur en vigueur jusqu’au

31 décembre 2021), les fournisseurs de prestations qui ne respectent pas

les exigences relatives au caractère économique et à la garantie de la qualité

des prestations qui sont prévues dans la loi (art. 56

et 58 LAMal) ou dans un contrat font l'objet de sanctions, dont notamment la

restitution de tout ou partie des honoraires touchés pour des prestations

fournies de manière inappropriée (let. b). Bien qu'elle soit désignée sous le

terme de « sanction », l'obligation de restitution des

honoraires ne présuppose aucune faute de la part du fournisseur de prestation (ATF

141 V 25 cons. 8.4 ; Donzallaz, L’Etat le

médecin, les soignants et le patient : entre droit, éthique et règles de

l’art, in Traité de droit médical, vol. I, Berne 2021, no 1709, p. 809). Le

Tribunal arbitral au sens de l'article 89 LAMal prononce la sanction appropriée

sur proposition d'un assureur ou d'une fédération d'assureurs (art. 59

al. 2 LAMal).

b)

Les méthodes statistique et analytique ou une combinaison de ces deux méthodes

sont admises par le Tribunal fédéral pour établir l'existence d'une

polypragmasie (ATF

135 V 237 cons. 4.6.1 ; arrêts du TF du 06.06.2016

[9C_570/2015]

et du 27.12.2011

[9C_260/2010]

cons. 4.2 et les références citées). Si les tribunaux arbitraux restent en

principe libres de choisir la méthode d'examen, la préférence doit néanmoins

être donnée à la méthode statistique par rapport à la méthode analytique qui

est en règle générale appliquée seulement lorsque des données fiables pour une

comparaison des coûts moyens font défaut (arrêt du TF du 27.12.2011

[9C_260/2010]

cons. 4.2 et les références, in SVR 2012 KV n° 12 p. 43 ; Donzallaz,

op. cit., no 1698, p. 805). A la différence de la méthode analytique qui a

les défauts d'être coûteuse, difficile à réaliser à large échelle et mal

adaptée lorsqu'il s'agit de déterminer l'ampleur de la polypragmasie et le

montant à mettre à la charge du médecin concerné, la méthode statistique permet

un examen anonyme, standardisé, large, rapide et continu de l'économicité (ATF

136 V 415 cons. 6.2 et les références citées ;

arrêt du TF du 06.06.2016

[9C_570/2015]

cons. 3.3).

Plus

récemment, en lien avec le nouvel article 56

al. 6 LAMal en vigueur depuis le 1er janvier 2013, le

Tribunal fédéral a encore admis la validité du modèle d'analyse de variance,

dite aussi méthode ANOVA, fondée sur la même base de données que les

statistiques de l'émetteur de factures (RSS) (cf. ATF

144 V 79 cons. 5). Le groupe de comparaison se compose

des médecins d'un groupe de spécialistes (selon la classification FMH) en

Suisse. Contrairement à la comparaison des coûts moyens, les coûts des

différents prestataires de services sont standardisés en fonction des caractéristiques

statistiquement significatives, c'est-à-dire non aléatoires, de l'âge et du

sexe des patients et du canton où l'activité médicale externe est pratiquée.

Les coûts sont ainsi présentés comme si le médecin concerné avait la même

répartition par âge et par sexe que l'ensemble du groupe de pairs et comme si

tous les prestataires de services travaillaient dans le même canton. La méthode

ANOVA produit des indices concernant les coûts directs (à l'exclusion des

médicaments), les coûts des médicaments (directs et induits) ainsi que les

coûts totaux (cf. arrêt TF du 08.11.2018

[9C_517/2017]

cons. 5.3 et les références citées). Selon la jurisprudence, cette méthode

n'est toutefois reconnue qu'à partir de l'année statistique 2017 (cf. arrêts du

TF du 20.12.2018

[9C_67/2018]

cons. 10 ; du 12.04.2019

[9C_558/2018]

et [9C_559/2018]

cons. 7).

Concernant

les années statistiques antérieures, l'ancienne méthode ANOVA développée par

santésuisse n'avait en revanche pas été validée par la jurisprudence (Junod,

La polypragmasie: analyse d'une procédure controversée in Cahiers genevois et

romands de la sécurité sociale 2008 n. 40, n. 2.10.6 ; arrêt du Tribunal

cantonal du canton de Genève du 11.05.2012 GE [ATAS/733/2012]

cons. 17a).

c)

La méthode statistique ou de comparaison des coûts moyens consiste à comparer

les coûts moyens causés par la pratique du médecin concerné avec ceux causés

par la pratique d'autres médecins travaillant dans des conditions semblables.

Pour que cette méthode puisse être appliquée, il faut que les bases de

comparaison soient sensiblement identiques, que le groupe de comparaison compte

au moins dix médecins et que la comparaison s'étende sur une période

suffisamment longue, afin de réduire plus ou moins les éventuelles différences

qui peuvent se présenter (arrêt du TF du 12.12.2017

[9C_778/2016]

cons. 7.1). Il convient de parler de polypragmasie lorsque les notes

d'honoraires communiquées par un médecin à une caisse maladie sont, en moyenne,

sensiblement plus élevées que celles d'autres médecins relevant de la même

spécialité, exerçant dans la même région et disposant d'une patientèle similaire,

sans que des circonstances particulières ne puissent justifier cette

différence. On ne saurait toutefois inférer d'un dépassement de la valeur

statistique de référence (indice de 100) l'existence d'une pratique médicale

non économique. Il convient d'accorder au médecin une marge de tolérance ainsi

que, le cas échéant, un supplément sur cette marge de tolérance permettant

d'intégrer les spécificités d'une pratique médicale. La marge de tolérance sert

à tenir compte des particularités et des différences entre cabinets médicaux

ainsi que des imperfections de la méthode statistique en neutralisant certaines

variations statistiques (ATF

137 V 43 cons. 2.2 et les références citées). Selon la

jurisprudence, cette marge de tolérance doit se situer entre un indice de 120

et de 130 (soit plus de 30 %) (ATF

137 V 43 cons. 2.2 et les références citées ;

arrêt du TF du 06.06.2016

[9C_570/2015]

cons. 3.4).

Les

résultats fournis par la méthode statistique ne constituent toutefois pas une

présomption irréfragable, dans la mesure où le médecin concerné a toujours la

possibilité de justifier une pratique plus onéreuse que celle de ses confrères

appartenant à son groupe de comparaison (ATF

136 V 415 cons. 6.2 et les références, arrêt du TF du 06.06.2016

[9C_570/2015]

cons. 3.4).

d)

Contrairement à la méthode statistique qui s’appuie essentiellement sur la

comparaison chiffrée des médecins, la méthode analytique entre dans le détail

de la pratique du médecin soupçonné de polypragmasie (Junod, op. cit.,

p. 137).

Le

tribunal confie alors ces dossiers à un ou plusieurs médecins mandatés à titre

d’expert. L’expert examine en détail le contenu des dossiers afin de déterminer

si chaque décision du médecin était correcte dans le cas particulier. Le

médecin mis en cause doit généralement soutenir activement le travail de

l’expert. Il a ainsi l’opportunité de discuter les cas considérés a priori

douteux par l’expert et d’apporter ses justifications (ATFA du 16.06.2004 [K 124/03], cons. 6 et 7 et du 16.07.2007 [K 130/06], cons. 5). Dans le cas particulier, bien que

la défenderesse ait demandé l’examen de l’économicité au moyen de la méthode

analytique, le Tribunal arbitral, qui comme déjà indiqué bénéficie de la

liberté de choix de la méthode, a opté pour la méthode statistique laquelle

conduit à un résultat concluant au regard des considérants qui suivent.

e)

Selon la jurisprudence, les particularités suivantes liées à la pratique

médicale du médecin peuvent justifier un coût moyen plus élevé : une clientèle

composée d’un nombre plus élevé que la moyenne de patients nécessitant souvent

des soins médicaux (arrêts du TFA du 05.09.1985 [K

654] in RAMA 1986 p. 4 cons. 4c, du 14.12.1995 [K 45/95, non publié]), un nombre plus élevé de la moyenne de

visites à domicile et une très grande région couverte par le cabinet (SVR 1995

p. 125 cons. 4b), un pourcentage très élevé de patients étrangers (RAMA 1986 p.

4 cons. 4c) élément toutefois tempéré par le Tribunal fédéral qui a considéré

que ce simple constat ne suffisait pas encore à expliquer un dépassement de

coût [arrêt du TF du 12.04.2013

9C_821/2012]), une clientèle composée d’un

nombre plus élevé de patients consultant le praticien depuis de nombreuses

années et étant âgés (ATFA du 18.10.1999 [K 152/98]) ou le fait que le médecin s’est installé

depuis peu de temps à titre indépendant (référence citée dans l'arrêt du TFA du

18.05.2004 [K 150/03]).

En

présence de telles particularités, deux méthodes de calcul ont été admises

(ATFA du 30.07.2001 [K 50/00],

résumé in PJA 2005 p. 1099). D’une part, une marge supplémentaire peut être

ajoutée à la marge de tolérance déterminée au préalable (SVR 2001 KV n° 19 p.

52 [K 144/97] cons. 4b, 1995 KV n° 40 p. 125 cons. 4 ; ATFA du 10.08.2004 [K 113/03] cons. 7.1). D’autre part, il est permis de

quantifier les particularités en question au moyen de données concrètes

recueillies à cette fin, puis d’extraire les cas décomptes qui correspondent

aux spécificités de la pratique des statistiques (SVR 1995 KV n° 140 p. 125

cons. 4b). Autrement dit, dans ce cas, on exclut complètement du coût moyen

ceux afférant aux patients qui affichent les particularités reconnues (Junod,

op. cit. no 2.8.2 let. i).

f)

L'obligation de restitution fondée sur l'article 56

al. 2 LAMal ne peut englober que les coûts directement

liés à la pratique du médecin (y compris les médicaments délivrés par lui) (cf.

ATF

137 V 43 cons. 2.5). Cela étant, l'exclusion des coûts

indirects de l'obligation de restitution ne modifie en rien la pratique selon

laquelle l'examen du caractère économique de la pratique médicale doit se faire

sur la base d'une vision d'ensemble. En effet, dans un arrêt du 9 octobre 2006,

publié aux ATF

133 V 37, le Tribunal fédéral des assurances a modifié

sa jurisprudence concernant le recours à la méthode statistique (ou méthode de

comparaison des coûts moyens) lors de l'examen de l'économicité du traitement

médical, en ce sens que c'est l'indice de l'ensemble des coûts qui est en

principe déterminant, les domaines des frais médicaux (coûts directs) et des

frais de médicaments (coûts indirects) ne devant plus être examinés séparément,

dans la mesure où une part plus importante que la moyenne de prestations

directement délivrées par le médecin par rapport aux prestations déléguées peut

s'expliquer par une pratique médicale spécifique pouvant justifier des surcoûts

(ATF

137 V 43 cons. 2.5.6). Ne constitue pas, par exemple,

une pratique médicale contraire au principe de l'économicité, la pratique qui,

tout en étant à l'origine d'importants coûts directs, engendre des coûts

indirects limités et des coûts globaux (directs et indirects) dans la moyenne,

voire inférieurs à celle-ci parce que le médecin concerné conduit

personnellement de nombreux traitements qu'un autre médecin aurait délégué en

principe à des tiers (arrêts TF du 06.06.2016

[9C_570/2015]

cons. 3.5 ; du 12.04.2013

[9C_821/2012]

cons. 5.2.4 ; ATF

137 V 43 cons. 2.5.6). Autrement dit, si l'indice des

coûts globaux (directs et indirects) se situe dans la marge de tolérance, le

principe d'économicité n'est pas violé. Dans le cas contraire, il convient

d'examiner - dans un second temps - si les coûts directs dépassent la marge de

tolérance. Si tel n'est pas le cas, il n'existe aucune obligation de

restitution malgré l'existence d'une pratique médicale non économique (ATF

137 V 43 cons. 3.1). Des sanctions au sens de l'article

59

al. 1 let. a, c ou d LAMal peuvent néanmoins s'imposer

(arrêt TF du 06.06.2016

[9C_570/2015]

cons. 3.5 ; ATF

137 V 43 cons. 2.5.4).

4.

En l’espèce, le groupe de comparaison auquel la

défenderesse – qui n’est pas titulaire du titre FMH en médecine générale

interne – appartient est celui des médecins praticiens (groupe 53) lequel est

composé, pour l’année 2015, de 61 médecins. Les différents coûts de la

défenderesse s’élèvent à 787.23 francs (indice 212) pour les coûts directs,

553.63 francs (indice 111) pour les coûts indirects et 1'340.86 francs (indice

154) pour les coûts directs et indirects. Il apparaît dès lors que l’indice

global (coûts direct et indirect) des statistiques RSS de la défenderesse est

sensiblement supérieur (154 en 2015) à celui (100) des médecins de son groupe

de comparaison et qu’il dépasse largement la marge de tolérance située entre

120 et 130 points. Par rapport à l’indice de 100 de son groupe de comparaison,

la défenderesse présente un indice de coûts directs de 212 pour l’année 2015.

Cet indice qui est plus de deux fois supérieur à celui de son groupe de

comparaison et qui dépasse bien plus encore la marge de tolérance que les coûts

globaux évoqués ci-dessus, n’est dès lors pas compensé par des coûts indirects

dans la moyenne, voire inférieurs à celle-ci, l’indice de ces derniers étant de

111 pour l’année litigieuse. Cela étant, il y a bel et bien un soupçon de

polypragmasie justifiant l’examen de la pratique médicale de la défenderesse

sous l’angle de son économicité.

5. Se

pose toutefois la question de savoir si des spécificités dans la pratique de la

défenderesse expliquent un coût moyen par malade plus élevé de sa part

justifiant soit d’extraire les cas décomptes qui correspondent aux spécificités

de la pratique des statistiques soit d’augmenter la marge de tolérance étant

précisé que les demanderesses ont fait bénéficier la défenderesse de

l’indice-limite de tolérance de 130, laquelle n’est pas critiquable puisque

selon la jurisprudence celle-ci doit se situer entre un indice de 120 et de 130

(ATF

137 V 43 cons. 2.2 p. 45 et les références ; arrêt

du TF du 12.06.2020

[9C_150/2020]

cons. 4.2).

6.

En termes de preuve, l'article 89 al. 5 LAMal prescrit

que les cantons fixent la procédure qui doit être simple et rapide. Le tribunal

arbitral établit avec la collaboration des parties les faits déterminants pour

la solution du litige ; il administre les preuves nécessaires et les apprécie

librement. Le principe inquisitoire, qui régit la procédure dans les litiges

ressortant de la compétence du Tribunal arbitral (cf. art. 89 al. 5

LAMal), exclut que la charge de l'apport de la preuve (« Beweisführungslast »)

incombe aux parties, puisqu'il revient à l'administration, respectivement au juge,

de réunir les preuves pour établir les faits pertinents. Partant, les parties

ne supportent en règle générale le fardeau de la preuve que dans la mesure où

la partie qui voulait déduire des droits de faits qui n'ont pas pu être prouvés

en supporte l'échec. Cette règle de preuve ne s'applique toutefois que s'il

n'est pas possible, dans les limites du principe inquisitoire, d'établir sur la

base d'une appréciation des preuves un état de fait qui correspond, au degré de

la vraisemblance prépondérante, à la réalité (cf. arrêt TF du 10.01.2013

[9C_632/2012]

cons. 6.2.1 ; ATF

128 V 218 cons. 6 ; 117 V

261 cons. 3b). De plus, les faits

déterminants sont établis avec la collaboration des parties. Dite collaboration

s'étend à tous les éléments essentiels pour la prise de décision et implique

l'obligation pour les parties de fournir les documents qui se trouvent en leurs

mains, en particulier ceux que l'autorité ne peut pas recueillir ou ne le pourrait

qu'au prix d'efforts disproportionnés. Ce devoir de collaborer est en

particulier d'importance dans les procédures d'action selon l'article 89 LAMal,

dès lors que les parties sont le mieux à même de contribuer à l'établissement

des faits déterminants (arrêts du TFA du 18.05.2004 [K 150/03] cons. 5.1 non

publié in ATF

130 V 377). En particulier, c'est au médecin qu'il

revient d'amener les éléments de fait susceptibles d'entrer dans le catalogue

des particularités de sa pratique. Il ne lui suffit pas d'inviter le Tribunal

arbitral à mandater un expert pour établir celles-ci. Au contraire, il doit

démontrer dans quelle mesure (si possible chiffrée) ces particularités

débouchent sur des coûts supplémentaires (Junod, n. 2.8.1 et les

références citées). Autrement dit, le médecin doit se prévaloir des

particularités de sa pratique, de manière à ce que le Tribunal arbitral ait des

motifs raisonnables de considérer que la question mérite d'être éclaircie

(arrêt du TFA du 10.08.2004 [K 113/03]

cons. 7.2). Enfin, pour le cas où, malgré des investigations supplémentaires,

il n'est pas possible de retenir que la particularité invoquée influence

réellement les statistiques, le médecin supporte en tous les cas le fardeau de

la preuve (arrêt du TFA du 04.12.2006 [K 83/05]

cons. 7 ; arrêt du Tribunal arbitral LAMal/LAA du canton de Fribourg du

12.10.2021 [ARB.2019.1]).

7. En

l’espèce, la défenderesse se prévaut du fait que sa pratique présente des

spécificités expliquant des coûts plus élevés que ceux des confrères appartenant

au groupe de comparaison. Elle fait en premier lieu valoir qu’elle pratique la

plasmaphérèse.

a)

L’équipement technique du cabinet de la défenderesse présente une spécificité

par rapport à d’autres cabinets de médecine générale et plus particulièrement

par rapport aux médecins praticiens de son groupe de comparaison. La

praticienne utilise en effet l’appareil de plasmaphérèse Hemofenix.

La

plasmaphérèse thérapeutique est effectuée pour éliminer les éléments toxiques

du flux sanguin en séparant le sang en globules rouges, globules blancs et en

plasma. Le traitement par plasmaphérèse est très rare dans la médecine générale

puisque, durant l’année ici litigieuse, elle n’était pratiquée que par quatre

cabinets médicaux en Suisse. La défenderesse était la seule à disposer d’un

appareil de plasmaphérèse dans le canton de Neuchâtel en 2015. Durant l’année

2015, elle a facturé 281 fois la position tarifaire de la plasmaphérèse. En

comparaison, les hôpitaux universitaires de Bâle et Zurich ont à eux deux

facturé cette position qu’à 24 reprises. Il ressort en outre des documents

fournis par la Dre Y.________ que les coûts TARMED s’élèvent à 175'531.40 pour

les patients traités en 2015, ce qui représente 31 % de ses coûts directs (CHF

566'805). Toujours selon la liste fournie par la défenderesse, 77 patients

ont été traités par plasmaphérèse en 2015, pour des coûts TARMED s’élevant à

175'531.40 francs, soit une moyenne de 2'305.25 francs par patient alors que

les coûts directs moyens du groupe des pairs s’élèvent à 371.33 francs. Il

s'agit toutefois d'une illustration purement approximative des rapports de coûts

dans le seul but de pouvoir qualifier la plasmaphérèse d'éventuelle

particularité du cabinet, étant donné que le nombre de traitements ayant eu

lieu en 2015 selon la liste de la défenderesse ne correspond pas exactement au

nombre de cas facturés en 2015, car les cas de traitement de l'année 2014

facturés en 2015 ne sont pas inclus et qu'une partie desdits cas de la liste

n'ont peut-être été facturés qu'en 2016. Dans l'ensemble, les pourcentages

présentés ne devraient toutefois pas être fondamentalement différents, dans la

mesure où l'on peut partir du principe que les cas de 2014 et ceux qui n'ont

été facturés qu'en 2016 s'équilibrent plus ou moins.

Si

cet équipement, lequel est donc responsable d’environ un tiers des coûts

directs, constitue dès lors bien une particularité du cabinet dans le cadre de

l’application de la comparaison des coûts moyens puisqu’il ne fait pas partie

du spectre de prestations du groupe de comparaison de la défenderesse, il ne

peut toutefois être pris en compte que si le cabinet médical présente une

patientèle qui nécessite un tel appareil de traitement pour des raisons

médicales (arrêt du TF du 08.11.2018

[9C_517/2017]

cons. 6.1).

Conformément

à l'article 1

de l’Ordonnance sur les prestations de l’assurance des soins

(OPAS), l'Annexe 1 de cette ordonnance énumère les prestations visées par

l'article 33 let. a et c OAMal - dispositions reprenant textuellement les

règles posées aux al. 1 et 3 de l'article 33

LAMal - dont l'efficacité, l'adéquation ou le

caractère économique ont été examinés par la Commission fédérale des

prestations générales et des principes de l'assurance-maladie (CFPP) et dont

l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts, avec ou sans

condition, ou ne les prend pas en charge. Cette annexe ne contient pas une

énumération exhaustive des prestations (ATF

142 V 249 cons. 4.2 ; arrêt du TF du 10.10.2016

[9C_328/2016]

). En matière de plasmaphérèse, l’Annexe 1 chiffre 2.1, dans sa teneur en

vigueur en 2015, mentionne les indications suivantes :

– syndrome d’hyperviscosité ;

– maladies du système

immunitaire, lorsqu’une plasmaphérèse s’est révélée efficace, soit notamment en

cas de :

● myasthénie

grave

● purpura

thrombocytopénique

● anémie

hémolytique immune

● leucémie

● syndrome de

Goodpasture

● syndrome de

Guillain-Barré

● intoxication

aiguë

– hypercholestérolémie familiale homozygote.

Aux

termes de l’article 32 al. 1 LAMal, les prestations mentionnées aux articles 25

à 31 doivent être efficaces, appropriées et économiques. L’efficacité doit être

démontrée selon des méthodes scientifiques.

Pour

déterminer si la défenderesse avait une patientèle nécessitant une prise en

charge par plasmaphérèse, le Tribunal de céans a mandaté le Prof. I.________ et

l’a notamment chargé de donner les codes de la classification internationale

des maladies (CIM) des diagnostics énumérés à l’annexe 1, chiffre 2.1 OPAS et

de fournir une liste des indications non répertoriées dans l’annexe 1, chiffre

2.1 OPAS (avec la mention de leurs codes CIM), pour lesquelles l’efficacité de

la plasmaphérèse est considérée comme prouvée selon les critères de l’article

32 al. 1 LAMal. Pour identifier ces indications, le Prof. I.________ s’est

principalement basé sur l’American Society For Apheresis (ci-après :

ASFA), qui a défini les quatre niveaux d’indication suivants pour les plasmaphérèses :

L’expert

a précisé que les indications des catégories I et II étaient considérées comme

prouvés selon les critères de l’articles 32 al. 1 LAMal, tout en soulignant que

les indications de classe II ne concernaient que des traitements en deuxième

ligne ou des traitements conjoints. S’agissant des indications non répertoriées

dans l’annexe 1, chiffre 2.1 OPAS, il a retenu les maladies suivantes :

Sur

cette base, et en partant du constat que la plasmaphérèse ne répond aux exigences

de l’article 32 al. 1 LAMal que dans le cas des catégories I et II de l’AFSA,

le Tribunal de céans a comparé les codes CIM listés par la défenderesse pour

les plasmaphérèses qu’elle a effectuées en 2015 avec ceux fournis par l’expert.

Il en ressort que seuls 10, éventuellement 11 patients, sur les 77 soignés par

plasmaphérèse en 2015, soit au maximum 14 % d’entre eux, entrent dans la

catégorie I ou II de l’ASFA.

Avant

d’aborder le cas de ces 11 patients, il convient encore de relever que les

intoxications jouent un rôle dominant dans la liste des cas de plasmaphérèse de

la défenderesse. Ainsi, sur les 77 dossiers, 37 sont attribuables à une

intoxication, dont 28 à la CIM-T56 (effets toxiques de métaux) et 9 à un

empoisonnement par des drogues, des stupéfiants et des substances

biologiquement actives (CIM-45.1 : 4 ; CIM-50 : 3 ;

CIM37.2 : 1 et CIM-39 : 1). Le chiffre 2.1 de l’Annexe 1 OPAS prend

en charge les intoxications aiguës en tant que maladies du système immunitaire.

Interrogé sur ce que recouvre cette notion, l’expert a précisé que les

intoxications du système immunitaire au sens propre n’existent pas dans les

indications de plasmaphérèse et il a ajouté ce qui suit : « Les

intoxications aiguës qui sont considérées comme indiquant une plasmaphérèse sont

les intoxications aux champignons (Amanite, indication catégorie II) et à des

médicaments bien précis (par exemple en cas d’intoxication à la digitalis, un

médicament destiné au traitement de l’arythmie cardiaque, ceci avec une

évidence de catégorie III). Les preuves en sont toutefois limitées ; ces

intoxications sont exclusivement traitées dans le cadre d’une hospitalisation

dans un centre hospitalier spécialisé dans le domaine. Ce type d’intervention

ne devrait clairement pas être pratiqué en ambulatoire en raison de la

complexité de la prise en charge médicale à assurer ». On en déduit

dès lors que les traitements par plasmaphérèse auxquels recourt la défenderesse

en très grand nombre pour des intoxications ne constituent pas des prestations

obligatoires puisqu’ils ne s’inscrivent pas dans l’annexe I, chiffre 2.1 OPAS.

Pour

en revenir aux patients qui présentent éventuellement les conditions de la

catégorie I ou II de l’ASFA, si l’on se réfère à la liste « Facturation

plasmaphérèse », il s’agit des 11 cas suivants :

No

de Patient

Diagnostic

et code CIM

Catégorie

Faits

I

9

Myasthenia

gravis (G70.0)

21

syndrome

de Guillain-Barré (G61.0)

69

syndrome

de Guillain-Barré (G61.0)

Éventuellement

61

hyperlipidémie

mixte (E78.2), indication pour laquelle le Prof. I.________ a considéré

qu’elle pouvait, dans des conditions particulières, entrer dans la catégorie

I ou II

Catégorie

Considérants

II

17.

anomalies

du métabolisme des lipoprotéines et autres lipidémies (E78.0)

18.

anomalies

du métabolisme des lipoprotéines et autres lipidémies (E78.0)

26.

anomalies

du métabolisme des lipoprotéines et autres lipidémies (E78.0)

43.

Néphropathie

due à un médicament ou une substance biologique, sans précision (N14.2)

46.

Neuromyélite

optique (G36)

56.

Cryoglobulinémie

(D89.1)

76.

sclérose

en plaque (G35)

Pour

les indications de la catégorie II, l’expert a en outre indiqué que la

plasmaphérèse intervenait comme traitement de seconde ligne ou comme traitement

conjoint. Dans le cadre du complément d’expertise, il a précisé ce

qu’il faut entendre par traitement de deuxième ligne : « Les médecins

utilisent le traitement de deuxième ligne (en anglais : Second-Line Therapy)

lorsque, après la fin des premiers traitements (standard) (par exemple avec des

médicaments), la maladie n’a pas été guérie ou a récidivé. Lors d’une telle

rechute, on choisit généralement un autre principe actif ou une autre méthode

(comme par exemple l’apharèse thérapeutique) qu’auparavant ». Or, la

défenderesse n’a pas démontré, ni même soutenu que les patients appartenant à

la catégorie II bénéficiaient d’un traitement en seconde ligne au sens que le

relève l’expert. Elle a simplement indiqué que ses patients avaient un profil

particulier n’ayant pas obtenu de résultats avec la médecine conventionnelle.

Il n’est dès lors pas exclu que le nombre de patients présentant des

indications nécessitant un traitement par plasmaphérèse n’atteigne même pas les

14.

% susmentionné. À cela s’ajoute qu’il n’est pas certain que les indications

des cas concordants étaient correctes. Le doute s’impose si l’on considère que

86.

% des cas n’étaient apparemment pas indiqués et que les études présentées

par la défenderesse ainsi que l’expertise du Prof. I.________ démontrent que le

traitement par plasmaphérèse exige un haut degré de spécialisation médicale.

L’expert a en particulier précisé que « La plupart des indications à la

plasmaphérèse sont posées pour des patients souffrant de maladies graves

nécessitant une hospitalisation. De nombreuses maladies à traiter par

plasmaphérèse nécessitent des soins interdisciplinaires et un équipement

approprié. Dans certains cas, les patients doivent également être admis dans

des unités de soins intensifs, ce qui rend le traitement ambulatoire dans un

cabinet médical impossible ». La défenderesse ne semble pas répondre à

ces exigences et le Tribunal de céans s’étonne du fait que la défenderesse a

commencé les traitements par plasmaphérèse déjà en septembre 2014, alors

qu’elle n’a suivi une formation de 144 heures qu’au cours de l’année

statistique 2015, plus exactement en août 2015. Il est donc établi au degré de

probabilité prépondérante que la défenderesse ne disposait pas d’une patientèle

nécessitant en grand nombre un traitement par plasmaphérèse

et que sa patientèle n’était en outre pas fondamentalement différente de celle

des pratiques du groupe de comparaison.

On

ne saurait suivre la défenderesse lorsqu’elle remet en cause la valeur probante

de l’expertise au motif que l’expert n’aurait pas fait la distinction entre la

plasmaphérèse par centrifugation et la plasmaphérèse par filtration et qu’il

n’aurait pas tenu compte de la littérature scientifique sur le sujet, notamment

russe et espagnole. Il apparaît en effet que la défenderesse n’a pas présenté

une liste de patients nécessitant un appareil de plasmaphérèse pour des raisons

médicales, de sorte qu’il n’est pas nécessaire d’examiner la question de savoir

si les publications médicales qu’elle a produites ont ou non une valeur de

preuve scientifique. Néanmoins, l’expert, qui a examiné l’ensemble de la

documentation fournie par la défenderesse, a clairement et, de manière

convaincante, indiqué pour quels motifs il considérait que ces publications

n’avaient pas, selon lui, de valeur scientifique. Il a en particulier précisé

ce qui suit :

« La documentation dont je dispose

montrent seulement des rapports de cas clinique, et surtout des articles de

synthèse et des chapitres du livre sur des thèmes différents de l’apharèse

thérapeutique sans direct rapport avec la technologie Hemofenix. Les articles

(de synthèse) sont en partie publiés dans des revues à comité de lecture (peer

reviewed), mais il n’est pas toujours évident de savoir où ces articles ont été

publiés. Les articles de synthèse ne corroborent pas non plus avec des données

l’efficacités et la performance d’Hemofenix.

Cependant, aucun travail n’est un essai bien

documenté ou une série de cas dans une revue à comité de lecture (lege artis),

l’étalon-or pour la scientificité d’une question ou la preuve de la fonction

d’un appareil. »

Les

documents produits par la défenderesse ne permettent ainsi pas de documenter de

manière convaincante l’efficacité et l’utilité du traitement par plasmaphérèse

pour les patients ne correspondant pas aux catégories I et II. Il en va de même

des prises de positions de ses confrères exerçant en France, qui ne constituent

pas non plus des études scientifiques comme celles décrites par l’expert. Or,

il appartenait à la défenderesse non seulement d’établir pour chacun des

diagnostics énumérés des études scientifiquement fondées que la plasmaphérèse

est une méthode efficace et appropriée, mais également que le système Hemofenix

qu’elle utilise fonctionne et est aussi efficace que les autres machines de

filtration, ce que le Prof. I.________ n’a pas pu certifier. À cet égard,

l’expert a en effet notamment mentionné ceci :

« Le système Hemofenix, développé à partir de

l’an 2000, et introduit au marché russe et subsequent (recte :

subséquemment) dans d’autres pays, et est basé sur un nouveau procédé de

filtration membranaire utilisant une nano-membrane

" ROSA ". Ce procédé n’est pas suffisamment documenté dans

la littérature dont je dispose, et dans notre région du monde elle n’est pas

assez reconnue. La littérature pertinente (revues à comité de lecture) et les

ouvrages de référence pertinents de l’ASFA (American Société for Apheresis) et

de l’AABB (Association for the Advancement of Blood & Biotherapies) ne

mentionnent pas le dispositif Hemofenix ou la méthode utilisant la nonomembrane

ROSA. »

En

résumé, on peut relever que la défenderesse a appliqué la plasmaphérèse à des

patients qui, en ce qui concerne l’indication, ne peuvent pas être classés

parmi ceux qui relèvent du ch. 2.1 annexe I OPAS. Cela signifie également que,

selon toute vraisemblance, ces traitements ne peuvent pas faire partie des

prestations obligatoires, ce dont elle était par

ailleurs consciente comme en témoignent ses écrits sur les réseaux sociaux. Il

ressort en effet du texte qu’elle a publié sur le blog de J.________ qu’elle

savait clairement ce qui est ou n’est pas couvert par l’assurance de base dans

le cas de la plasmaphérèse. Dans cette publication, elle y énumère les

pathologies qui ne sont pas couvertes par cette assurance. Néanmoins, elle

semble avoir facturé toutes les prestations de plasmaphérèse avec les positions

tarifaires du TARMED. Par mesure de précaution, et afin de ne pas courir de

risque au moment du recouvrement, elle a apparemment fait avancer les coûts de

traitement. La particularité du cabinet n’est donc pas pertinente, de

sorte que l’analyse statistique doit être effectuée en tenant compte de la

plasmaphérèse.

8.

La

défenderesse fait également valoir comme spécificité le fait qu’elle pratique

deux thérapies particulières, à savoir l’hydrotomie percutanée et la chélation

intraveineuse.

a)

L’hydrotomie percutanée consiste en injection sous-cutanée ou intra-dermique

d’une solution saline physiologique (NaCl ou eau de mer « Plasma de

Quinton »), associée ou non à d’autres molécules diverses et variées

comme des vitamines ou des minéraux anti-inflammatoires, antalgiques ou

vasodilatateurs. L’hydrotomie percutanée est considérée comme une technique de

mésothérapie diluée (informations tirées du site de la société internationale

d’hydrotomie percutanée : https://hydrotomie-percutanee.info).

b)

Dans le traitement chélateur, une pratique à base biologique, un médicament est

utilisé pour qu'il se lie à un métal ou à un minéral (p. ex., plomb, cuivre,

fer, calcium), suspecté d'être en excès ou en quantité toxique dans la

circulation sanguine, afin de l'éliminer. Dans la médecine conventionnelle, le

traitement chélateur est un moyen largement accepté pour traiter l'intoxication

par le plomb ou à d'autres métaux lourds (voir tableau (informations tirées du

site le manuel MSD, version pour les professionnels de la santé :

c)

Le TARMED ne prévoit pas de position spécifique pour ces deux méthodes de

traitement. Sur la base des indications fournies par la défenderesse, il semble

qu’elle attribue parfois à l’homéopathie les services de ces deux thérapies alors

que seule l’homéopathie uniciste classique est obligatoire à partir de 2012 (Ordonnance

du DFI sur les prestations dans l’assurance obligatoire des soins en cas de

maladie [Ordonnance

sur les prestations de l’assurance des soins, OPAS], RO

2011.

2669 et RO 2011 6487), laquelle ne comprend pas ces deux méthodes.

On

peut légitimement s’interroger sur la qualification comme prestation

obligatoire ou non de ces deux thérapies. Cette question peut toutefois

souffrir de demeurer ouverte dans le cas particulier. En effet, la mesure

exigée au sens de l’article 56

al. 1 LAMal concerne toujours la mesure des coûts de

traitement. Lorsque le médecin dépasse comme en l’espèce, le coût moyen du

groupe de comparaison plus la marge de

tolérance, le traitement n’est pas économique, quelle que soit la cause de

cette inéconomicité (excès de service, prestations non obligatoires, erreurs ou

abus tarifaires, etc.). Rien ne démontre par ailleurs que les diagnostics des

patients traités au moyen de la chélation et l’hydrotomie sont fondamentalement

différents de ceux des patients dans les pratiques du groupe de comparaison.

Par ailleurs, les lettres de soutien produites par la défenderesse si elles

témoignent de la confiance et de la reconnaissance de ses patients, elles ne

permettent toutefois pas de conclure à une patientèle particulière qui diffère

fondamentalement de celle des médecins de son groupe de comparaison. Ces écrits

se réfèrent d’ailleurs à plusieurs reprises à des prestations dont on peut à

nouveau douter du caractère obligatoire puisqu’il est notamment fait référence

à la médecine « holistique » et « environnementale »,

ou à des thérapies « faciales ». La défenderesse n’a ainsi pas

réussi à établir une particularité de sa patientèle qui engendrerait un

surcoût, alors qu’il lui appartenait de le faire.

9.

La

défenderesse soutient ensuite, sans toutefois l’établir, qu’elle est

responsable d’un EMS et que la moyenne d’âge de sa patientèle se situe aux

environs de 50 ans.

a)

Une patientèle plus âgée peut constituer une particularité de la pratique (ATFA

du 10.08.2004 [K 113/03]

cons. 3, ATFA non publié du 18.10.1999 [K 152/98]). Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral des

assurances (ATFA du 12.03.2007 [K 30/05] a

ainsi retenu que l’âge des patients, supérieur de 8,4 ans à la moyenne,

constitue une particularité de cabinet et il a accordé un supplément

proportionnel en augmentant les frais médicaux moyens du groupe de comparaison.

Dans un arrêt du 25 mars 2008 [K 9/07], un

âge moyen supérieur de 4 à 5 ans a été pris en compte par une augmentation de

l’indice de la zone de tolérance de 10 points (à 135). Dans un arrêt du 12

décembre 2008 [9C_773/2008], le

Tribunal fédéral concernant une augmentation de 2,3 ans de l’âge des patients

du cabinet médical contrôlé, il a été constaté qu’avec l’indice de tolérance de

130.

points, les coûts supplémentaires liés à l’âge étaient suffisamment pris en

compte.

b)

En l’occurrence, santésuisse a établi par pièce que la moyenne d’âge des

patients de la défenderesse (51,1 ans) est légèrement supérieure que celle de

ses confrères du même groupe (48.18 ans), ce qui ne justifie pas d’admettre une

spécificité justifiant un coût moyen plus élevé. Une telle différence est prise

en compte de manière appropriée avec l’indice de tolérance de 130 points. Par

ailleurs, selon la jurisprudence (ATFA du 18.04.2004 [K 150/03] cons. 6.5.3), les critères de l’âge et de

la prise en compte des patients en EMS comprennent la même chose et ne peuvent

pas être pris en compte (deux fois) sous les deux aspects. On relèvera que si

cette différence est significative, elle n’est pas excessive. Ce constat est

par ailleurs corroboré si l’on se réfère à l'indice ANOVA. Dans les procédures

ANOVA, à la différence de la comparaison des coûts moyens, les coûts des

différents fournisseurs de prestations sont standardisés en fonction des

caractéristiques statistiquement significatives, c'est-à-dire non aléatoires,

que sont l'âge et le sexe des patients ainsi que le canton dans lequel

l'activité médicale ambulatoire est exercée. Les coûts sont ainsi présentés

comme si le médecin en question avait la même répartition par âge et par sexe

que le groupe de comparaison dans son ensemble et comme si tous les

fournisseurs de prestations exerçaient dans le même canton. Or, avec l’indice

ANOVA, ses coûts directs par patient qui pour 2015 ont été fixés à 209 points,

dépassent ainsi également très largement le seuil de la marge de tolérance de

130.

points. L'indice des coûts totaux de la statistique-factureurs (154) et

l'indice Anova pour les coûts totaux (156) sont aussi pratiquement identiques. On

peut ainsi admettre que la différence d’âge n’est pas significative dans le cas

de la défenderesse. S’agissant des données fournies par E.________ SA et sur

lesquelles la défenderesse entend s’appuyer, elles ne sont pas relevantes

puisque le groupe de comparaison de l’analyse de cette entité privée n’est pas

transparent – le rapport EAE mentionnant simplement qu’il se compose de 14

cabinets, ce qui est très peu pour une spécialité médicale aussi vaste que la

médecine générale - et que leur auteur n’a pas compris le système de

comparaison des coûts moyens et opère donc avec des données qui ne sont pas

pertinentes dans ce système.

10.

La

défenderesse se prévaut également du fait qu’elle ne participe pas au service

d’urgence en tant que médecin de famille.

Il

n’existe pas de jurisprudence selon laquelle le fait que le médecin ne

participant pas au service médical général d’urgence serait reconnu comme une

particularité du cabinet (ATF

144.

V 79 cons. 6.1). Cette possibilité avait simplement

été évoquée dans un arrêt du Tribunal fédéral des assurances (arrêts

du TFA du 18.10.1999 [K 152/98]

cons. 5

et du 13.05.2003 [K 107/01]

cons. 7.2.3), mais uniquement sous la forme d’une affirmation générale (dans ce

sens cf. également arrêt du Tribunal arbitral LAMal/LAA du canton de Fribourg

du 12.10.2021 [ARB 2019.1]

cons. 7.2.2). Quoi qu’il en soit, la défenderesse

n’établit pas qu’elle n’avait pas en 2015 de consultation d’urgence. Elle n’a

en particulier présenté aucun élément concret, un calcul détaillé ou des

exemples de facturation différente et qui aurait permis d’étayer ses

affirmations quant à l’augmentation alléguée, alors qu’il lui appartenait de

mettre en évidence, pièces à l’appui, des indices effectifs dans ce sens (sur

l’obligation de collaborer dans la procédure devant le Tribunal arbitral des

assurances sociales, cf. cons. supra 6). Ses affirmations ne sont ainsi nullement

établies au sens de la vraisemblance prépondérante.

11.

En

ce que la défenderesse se prévaut du fait qu’elle traite des patients provenant

de toute la Suisse romande, elle ne démontre pas qu’elle devait effectuer de ce

fait des prestations plus coûteuses que les médecins de son groupe de

comparaison. Elle n’établit en particulier pas, ni même rend plausible que les

patients provenant d’autres cantons ont des besoins médicaux généralement plus

élevés que la moyenne du groupe de comparaison. Par ailleurs, comme déjà relevé

ci-dessus (cf. supra cons. 7), le nombre de patients pour lequel la

plasmaphérèse pourraient éventuellement entrer en considération au sens de

l’article 32 al. 1 LAMal est tellement marginal, qu'il ne se justifie pas de

qualifier les patients provenant d'autres cantons comme une particularité

pertinente du cabinet, puisque la large majorité des diagnostics que présentent

ces patients, si tant est qu'il y en ait, ne démontre pas que le traitement

coûteux d'une plasmaphérèse était nécessaire et adéquat.

12.

La

défenderesse soutient ensuite qu’elle traite un nombre supérieur de patients.

Le nombre de patient n’est pertinent que dans la mesure où il doit y avoir chez

le médecin contrôlé un nombre statistiquement significatif de cas de traitement,

auquel doit correspondre dans le groupe de comparaison un nombre également

suffisamment élevé de cas de traitement, ce qui est clairement le cas en

l’espèce.

Dans

les statistiques de santésuisse, les cas de maladie sont appelés « malades ».

L’entité « malade » est définie comme un cas dans lequel un

assureur a versé des prestations pour un patient déterminé et pour une ou

plusieurs maladies en faveur du même médecin au cours de l’année statistique de

sorte qu’un malade est un cas décompte (et non pas un cas clinique). Dans la

mesure où l’unité déterminante est la personne du patient d’une part et un

médecin traitant défini d’autre part, il importe peu, dans la comparaison des

coûts, que le médecin traite un nombre plus ou moins important de patients. Le

nombre de patients n’augmente pas ou ne diminue pas le besoin de traitement au

niveau du patient individuel.

Le

fait que la défenderesse travaille onze heures par jour, comme elle le

soutient, lui permet certainement de traiter un nombre supérieur de patients,

mais cet élément ne se répercute pas sur l’indice statistique. Il ne s’agit en

effet pas non plus d’un facteur qui augmente le besoin de traitement du patient

et n'influence pas le cas de décompte statistique susmentionné.

13.

La défenderesse allègue également que d’autres collaborateurs facturaient des

prestations sous son numéro RCC en 2015. Elle précise tantôt qu’il s’agissait

d’une autre docteure, tantôt d’une médecin assistante (la Dre C.________,

médecin homéopathe) ainsi qu’une infirmière collaborant avec elle. En

définitive, il importe peu de savoir s’il s’agissait d’un médecin assistant ou

d’un médecin déjà formé, voire des deux. En effet, le travail d'un autre

médecin dans le cabinet contrôlé n’est en règle générale pas une particularité

de la pratique qui justifie une augmentation des coûts au niveau individuel du

patient traité ; elle permet de s’occuper de plus de patients, mais elle

n’a pas et ne peut pas avoir pour conséquence d’augmenter le besoin de

traitement objectivement nécessaire des patients. Un tel engagement a

probablement eu pour conséquence que le cabinet a pu faire face à davantage de

cas de traitement, mais en aucun cas il n'a pu augmenter le besoin de

traitement pour les différents patients nécessaire (arrêt du TF du 12.06.2020

[9C_150/2020]

cons. 4.4 et la référence citée). On ne saurait dès lors inférer de

l'engagement d'un médecin par la Dre Y.________ de l’existence d’une

particularité du cabinet (arrêt du TF du 12.06.2020

[9C_150/2020]

cons. 4.4). Il faut se rappeler que le cas de traitement n'est pas défini ici

comme un cas clinique ou épidémiologique, mais comme un cas de décompte (cf.

supra cons. 12). Quant à l’engagement d’un médecin assistant, il ne peut pas

non plus justifier les indices que présente la défenderesse. Un médecin

assistant ne peut facturer ses prestations aux caisses-maladie qu’en sa qualité

d'employé de la défenderesse, et ce au débit du compte RCC de la Dre

Y.________. La défenderesse était ainsi responsable vis-à-vis de l'assureur de

l'économicité du traitement effectué par le médecin assistant puisqu’un

traitement effectué par celui-ci constituait un cas de traitement de la Dre

Y.________. Ainsi, contrairement à ce que soutient la défenderesse, le chiffre

d'affaires d'un cabinet n'est pas pertinent pour l'évaluation de

l'inéconomicité sur la base des cas de traitement puisque c’est le coût moyen

par patient qui est déterminent.

S’agissant

de l’engagement d’une infirmière, respectivement son travail n’est pas non plus

une particularité du cabinet puisque le TARMED constitue un tarif à la

prestation. La défenderesse a facturé les prestations de l’infirmière aux

demanderesses, cela ne signifie toutefois pas encore que sa pratique présentait

une particularité à prendre en compte par rapport aux autres médecins de son

groupe de comparaison qui n’emploieraient pas d’infirmière comme elle. Pour que

l’engagement d’une infirmière soit pris en considération à titre de

particularité, la défenderesse aurait dû démontrer qu’elle disposait d’une

patientèle dont le traitement nécessitait le recours à une infirmière. Une

telle preuve fait défaut en l’espèce. Il ressort en effet uniquement des

déclarations de la défenderesse que son infirmière s’occupait à faire

fonctionner l’appareil de plasmaphérèse et à procéder aux contrôles y relatifs.

Dans la mesure où la défenderesse a appliqué la plasmaphérèse à des patients,

qui en ce qui concerne l’indication, ne peuvent pas être classés parmi ceux qui

relèvent du ch. 2.1, annexe I OPAS, elle ne parvient dès lors pas non plus à

démontrer que sa patientèle présenterait des spécificités marquées justifiant

le recours à une infirmière.

14.

La défenderesse fait valoir ensuite que la médecine homéopathique qu’elle

pratique entraîne des consultations plus longues.

Un

titre postgrade en homéopathie peut constituer une particularité d’un cabinet

médical (ATFA [K108/01 cons. 11.1]).

Pour être reconnue comme telle, l’homéopathe médicale doit être en mesure de

prouver que l’homéopathie qui – tout en respectant la mesure exigée par

l’intérêt de l’assuré et le but du traitement (art. 56

al. 1 LAMal) – justifie des coûts plus élevés que le

traitement par la médecine conventionnelle. Le médecin doit dès lors pouvoir

justifier les coûts supplémentaires qu’il génère par rapport au groupe de

comparaison. Par ailleurs, la marge de tolérance de 30 points sert à tenir

compte de particularités et différences entre cabinets médicaux (arrêt du TF du

19.12.2008

[9C_205/2008],

du 14.01.2011

[9C_167/2010]

cons. 3.3. et du 10.12.2009

[9C_457/2009]

cons. 8.2 en matière d’acuponcture).

La

défenderesse ne démontre là encore d’aucune manière les spécificités de sa

patientèle qui exigerait des coûts plus élevés. En outre, la marge de tolérance

doit justement permettre de prendre en considération la liberté thérapeutique

d’un cabinet médical, en l’occurrence sa spécialisation en homéopathie.

L’éventuelle augmentation de la durée de ses consultations liée à cette

orientation thérapeutique doit dès lors s’inscrire dans la marge de tolérance

de 30 points qui lui a été accordée.

La

défenderesse fait en outre valoir la modicité des coûts directs des médicaments

découlant de la pratique de l’homéopathie comme économie compensatoire. Dans le

cadre du contrôle de l’économicité, il convient en principe de prendre en

compte l'indice de l'ensemble des coûts, lequel comprend notamment les frais de

médicaments (ATF

133.

V 37 cons. 5.3.3 ss). Cela exclut la compensation

invoquée par la défenderesse. Les économies compensatoires ne peuvent être

pertinentes que pour les coûts prescrits qui ne sont pas pris en compte dans la

statistique de santésuisse. S’agissant de la défenderesse, on constate qu’elle

ne gère pas de laboratoire de cabinet, mais présente en revanche un indice de

209.

pour les frais de laboratoires prescrits. Par ailleurs, même si l’indice

des coûts indirects (pharmacies prescrits) est moins élevé que dans le groupe

de comparaison puisqu’il s’élève à 85 pour l’année ici déterminante, il

apparaît que les coûts indirects totaux dépassent les 100 % de sorte que les

coûts directs engendrés par la défenderesse ne sont quoi qu’il en soit pas

compensés par ses coûts indirects. Il en résulte qu’aucune compensation ne peut

être effectuée.

15.

La défenderesse fait enfin valoir, en se basant sur les données fournies par

E.________ SA, que sa patientèle est prioritairement féminine. Une majorité de

patiente féminine constitue en principe une particularité d’un cabinet médical

(RAMA 1986 K 654 3 ; voir aussi arrêt du TF du 13.05.2003

[K

107/01] cons. 7.2.2). Selon le Rapport EAE de

E.________ SA, le cabinet de la Dre Y.________ comptait en 2015 environ 75 % de

femmes et le groupe de comparaison 58 % - dont on rappellera que la composition

n’est pas connu -, ce qui représente 17 % de plus. On relèvera que si cette

différence est significative, elle n’est pas excessive. Ce constat est d’autant

plus vrai lorsque l’on se réfère aux indices ANOVA. Comme déjà mentionné (cf.

supra cons. 9b), dans les procédures ANOVA, à la différence de la comparaison

des coûts moyens, les coûts des différents fournisseurs de prestations sont

standardisés en fonction des caractéristiques statistiquement significatives,

c'est-à-dire non aléatoires, que sont l'âge et le sexe des patients ainsi que

le canton dans lequel l'activité médicale ambulatoire est exercée. Les coûts

sont ainsi présentés comme si le médecin en question avait la même répartition

par âge et par sexe que le groupe de comparaison dans son ensemble et comme si

tous les fournisseurs de prestations exerçaient dans le même canton. La méthode

ANOVA donne des indices concernant les coûts directs (sans médicaments), les

coûts des médicaments (directs et prescrits) ainsi que les coûts totaux

(toujours par « malade » ; arrêt du TF du 08.11.2018

[9C_517/2017]

cons. 5.3). Les médicaments auto-dispensés et ceux prescrits par le médecin

donnent ensemble l'indice Anova des coûts des médicaments (ATF

137.

V 43 cons. 3.2). L'indice des coûts totaux de la

statistique-factureurs (154) et l'indice Anova pour les coûts totaux (156) sont

pratiquement identiques. Il en va de même s’agissant du total des coûts directs

(212) et l’indice Anova coûts directs sans médicaments (209). On peut donc en

conclure que le pourcentage plus élevé de patientes du cabinet médical de la

Dre Y.________ n'a pas d'influence statistique déterminante sur la structure

des coûts. Ce constat est par ailleurs corroboré par les données produites par

la défenderesse elle-même puisque, selon le rapport EAE E.________ SA, les

chiffres d'affaires par patient sont, contre toute attente, systématiquement

plus élevés que les chiffres d'affaires par patiente. De plus, selon l'Office

fédéral de la statistique, les coûts de santé des femmes et des hommes sont

pratiquement identiques dans la tranche d'âge 56 -71 ans

(https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/gesundheit/kosten-finanzierung/kos

ten.html). Or, toujours selon le rapport EAE E.________ SA, le cabinet de la

défenderesse est composée d’une patientèle se situant prioritairement dans

cette dernière tranche d’âge. En revanche, il compte nettement moins de

patientes dans la tranche d'âge 16-50 ans, où les coûts sont normalement plus

élevés chez les femmes.

Au

vu de ce qui précède, il n’y a pas lieu d’admettre des spécificités justifiant

un coût moyen plus élevé que le seuil de tolérance de 130 %.

16.

Il convient de procéder au calcul du montant à restituer par la défenderesse.

Les

demanderesses se fondent principalement sur les statistiques des factureurs RSS

applicables au présent litige qui concerne l’année statistique 2015.

En

l’espèce, il résulte des statistiques RSS de 2015 que l’indice des coûts

directs de la défenderesse est de 212 (CHF 566'805.-). Compte tenu de la marge

de tolérance de 30 %, le montant admissible est de 347'569 francs (566'805 x

12/212). La différence entre le total des coûts directes (CHF 566'805) et le

montant admissible s’élèvent ainsi à 219'236 francs et correspond au montant à

restituer.

Sur

le vu de ce qui précède, la demande est dès lors admise.

Dispositif

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ARBITRAL

1. Admet

la demande.

2. Condamne

la défenderesse à verser à Santésuisse, à charge pour elle de le répartir en

faveur des demanderesses, le montant de 219'236 francs.

(…)

Neuchâtel, le 15 septembre

2022