Tribunal arbitral. Polypragmasie. Conséquence en cas d’accord des assureurs à la poursuite du traitement au-delà de la 40ème séance.

Arrêt

du Tribunal Fédéral

Arrêt du 01.10.2025 [9C_600/601/2023]

A.

Dre X.________ exploite en tant que médecin

praticien, avec spécialisation FMH en psychiatrie et psychothérapie, un cabinet

médical dans le canton de Neuchâtel. Par lettre du 7 mars 2016, la Commission

paritaire de la société neuchâteloise de médecine (ci-après: SNM) et

santésuisse (ci-après : la Commission paritaire) ont informé la

praticienne que sa facturation pour 2014 avait " dépassé la marge de

tolérance admise par la jurisprudence (120-130) ". Dans sa réponse du

17 avril 2016, l’intéressée a notamment justifié la différence des coûts par la

spécificité de sa patientèle et de sa pratique qui apportaient de bonnes

réponses thérapeutiques (63% de nouveaux patients en 2014 nécessitant un

travail intense, consultation thérapeutique psychanalytique, avec une

préparation et une évaluation minutieuse, prise en considération de la réalité

externe globale et large du patient). Le 30 mai 2016, la Commission paritaire a

indiqué à la praticienne que ces explications lui seront utiles pour évaluer

les statistiques 2015.

Après

que les statistiques 2016 ont laissé apparaître que les factures d’honoraires

dépassaient très sensiblement les valeurs moyennes de celles de ses confrères

du même groupe, divers assureurs-maladie, agissant par santésuisse ont saisi,

le 16 mai 2018, la Commission paritaire d’une demande de restitution à

l’encontre de Dre X.________ de 224'702 francs pour l’année 2016, en

raison d'une violation du principe du caractère économique des prestations.

Invitée à justifier sa position devant la Commission paritaire, la psychiatre a

développé le 12 août 2018 les arguments déjà soulevés dans son courrier du 17

avril 2016. La procédure de conciliation auprès de la Commission paritaire a

échoué (acte de non conciliation du 15.10.2018).

B.

Par requête du 14 février 2019, le groupe

d’assureurs-maladie figurant dans le rubrum, agissant par

l’intermédiaire de santésuisse, ont saisi le Tribunal arbitral d’une demande

dirigée contre Dre X.________, en concluant sous suite de frais et dépens, à la

constatation de la violation, par cette dernière, du principe du caractère

économique des prestations au préjudice des divers assureurs-maladie durant

l’année 2016, et, principalement, au remboursement de la somme de 224'702 francs

(statistique des factureurs, Rechnungssteller-Statistik, (ci-après : RSS) solidairement

entre eux, subsidiairement 202'031 francs (méthode ANOVA). Ils

exposent en substance que les coûts directs de la défenderesse s’élèvent à

513'923 francs, ce qui correspond à un indice 231. Compte tenu d’une marge de

tolérance de 30%, ils estiment que le montant de facturation maximale

admissible s’élevait à 289'220.70 francs. Ils lui réclament la différence (CHF

224'702.25). Le montant à restituer est ramené à 202'031 francs selon la

méthode de calcul ANOVA, en raison d’un indice de 229. Ils relèvent en

particulier que la défenderesse facture la position 02.0070 (prestation

médicale en l'absence du patient (y compris l'étude du dossier), par le

spécialiste en psychiatrie, par période de 5 min) trois fois plus souvent que

ses confrères psychiatres.

C.

Dans sa réponse, la Dre X.________ conclut,

sous suite de frais et dépens, au rejet de la demande. Elle critique en

particulier l’absence d’avertissement préalable que la convention neuchâteloise

d’adhésion à la convention–cadre TARMED et la jurisprudence imposent avant

toute sanction. Sur le fond, elle renvoie principalement au courrier du 12 août

2018 qu’elle avait adressé à la Commission paritaire cantonale santésuisse. En

substance, elle reproche aux demanderesses leur approche purement statistique,

ne comportant aucun élément d’analyse. Elle soutient avoir une méthodologie de

travail différente de ses confrères, en ne faisant pas appel à la thérapie

déléguée et en procédant à des séances plus longues et relève également avoir une

patientèle différente, en raison en particulier d’une expérience en tant

qu’indépendante moins longue, une représentation importante d’enfants et

adolescents (28%) et de patients en crise, autant de circonstances qui

induisent des coûts plus importants. Elle demande de différencier les pratiques

des médecins en fonction de la pathologie traitée, du type de prise en charge

et de la durée du traitement. Elle relève sur ce point que la méthode

statistique ANOVA a subi des correctifs en 2017 afin de mieux appréhender ces

différences. Elle demande la mise en œuvre d’une expertise visant à analyser

les prestations fournies par les médecins ayant une patientèle et une pratique

médicale comparable.

D.

Les demanderesses répliquent.

E.

La défenderesse duplique.

F.

Dans des observations spontanées, les

demanderesses confirment leurs conclusions.

G.

A la demande du Tribunal, les demanderesses

transmettent le nombre de positions TARMED 02.0070 de la défenderesse et de

tous les médecins officiant dans le canton de Neuchâtel dans les groupes

psychiatrie et psychothérapie d’une part, et psychiatre et psychothérapeutes

d’enfants et d’adolescents, d’autre part.

H.

Parallèlement à cette procédure, les

demanderesses ont également saisi la Commission paritaire, puis le Tribunal

arbitral d’une demande de restitution à l’encontre de la Dre X.________ pour

les années 2017 (TARB.2019.4) et 2018 (TARB.2020.1), en raison d'une violation

du principe du caractère économique des prestations. Dans le cadre des échanges

d’écritures portant sur ces procédures, l’opportunité de joindre les trois

causes ou de traiter la cause TARB.2019.1 comme " dossier-pilote "

est discutée. Les demanderesses plaident en faveur du traitement prioritaire du

dossier-pilote TARB.2019.1 et la défenderesse de la jonction des causes. Celle-ci

requiert par ailleurs que son grief relatif à l’absence d’avertissement

préalable soit examiné préalablement au fond, pour le motif qu’il pourrait

conduire à une décision finale rendant superflu l’examen au fond. Les

demanderesses s’opposent au principe d’une décision préalable sur moyen séparé.

La défenderesse maintient sa demande.

Par

décision du 1er juillet 2021, le Tribunal arbitral rejette la

demande de jonction de cause et verse à la présente cause les dossiers

TARB.2019.4 et 2020.1. Il rejette également les griefs de violation du principe

de proportionnalité, de l’abus de droit et du droit à la protection de la bonne

foi.

Faits

I.

A la demande du tribunal, les demanderesses transmettent

le nombre de médecins du groupe de comparaison Psychiatrie et psychothérapie qui ont

facturé en 2016 des positions relatives à la psychothérapie déléguée (02.0210

et suivantes), ainsi que les statistiques complètes de 2016 (inclus le nombre

des positions) concernant le groupe Psychiatrie et psychothérapie d'enfants et

d'adolescents. De son côté, la défenderesse produit toutes les facturations de

l'année 2016 des patients pour lesquels elle a utilisé la position 02.0080

(Intervention de crise psychiatrique), les accords explicites des assureurs

pour la poursuite de la prise en charge proposée concernant 26 patients en

2016, avec la facturation pour chaque patient.

J.

Les demanderesses maintiennent leurs

conclusions. Elles précisent que les pièces nouvellement versées au dossier

démontrent l’utilisation abusive de la position 02.0070

que les statistiques avaient déjà mises en évidence, que les patients en crise

pris en charge n’impliquent pas nécessairement un surcoût et que sur les 73

patients mentionnés, seuls 16 (dont 8 partiellement) ont obtenu des

autorisations explicites de continuer le traitement en 2016. La défenderesse,

tout en maintenant ses conclusions et les moyens de preuve préalablement

requis, sollicite des compléments aux documents produits par les demanderesses.

Elle conteste par ailleurs tout abus dans la facturation de la position 02.0070

et soutient que sa façon de traiter les patients en crise n’a pas suscité de

critiques de santésuisse et que les échanges qu’elle a eus avec les assureurs

ont mené à des accords à la poursuite du traitement pour certains d’entre eux,

ce qui revient à reconnaître le caractère efficace, approprié et économique des

prestations fournies. Faisant valoir qu’elle a adopté les mêmes critères

d’efficacité et d’économicité pour tous ses autres patients, elle en déduit

qu’il conviendrait d’admettre le respect des conditions de l’article 56 LAMal

pour toute sa patientèle.

K.

A la demande du Tribunal arbitral, les

demanderesses produisent les montants payés par elles en 2016 pour les

prestations de la défenderesse concernant plusieurs patients pour lesquels elle

a obtenu un accord express de poursuite du traitement. Celle-ci maintient ses

conclusions précédentes, en précisant, tableau à l’appui, que les confirmations

de prises en charges des assureurs correspondent à un montant de 164'829

francs.

L.

Les parties déposent des conclusions en cause,

en confirmant entièrement leurs conclusions précédentes.

C O N S I D E R A N T

en droit

Considérants

1.

a) Conformément à l’article 1 al. 2 let. e

de la loi fédérale sur l’assurance-maladie (LAMal), du 18 mars 1994, les

dispositions de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances

sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, ne s’applique pas à la procédure auprès du

tribunal arbitral cantonal.

2.

En vertu de l'article 89 al. 1 et 2 LAMal, les

litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés par le

tribunal arbitral du canton dont le tarif est appliqué ou du canton dans lequel

le fournisseur de prestations est installé à titre permanent. Les cantons

fixent la procédure qui doit être simple et rapide (al. 5). L’article 40 LILAMal

prévoit que le Tribunal arbitral est saisi par la voie de l’action de droit

administratif. Les dispositions de la loi sur la procédure et

la juridiction administratives (LPJA),

notamment l'article 60 et, par renvoi, les articles 51 à 56, sont applicables

par analogie.

En

l’espèce, la qualité de fournisseur de prestations de la défenderesse au sens

des articles 35ss LAMal et 38ss de l’ordonnance sur l’assurance-maladie

(OAMal), du 27 juin 1995 n’est pas contestée. Quant aux demanderesses, elles

entrent dans la catégorie des assureurs au sens de la LAMal. La compétence du

Tribunal arbitral du canton de Neuchâtel est également acquise ratione loci,

dans la mesure où le cabinet de la défenderesse y est installé à titre

permanent. En outre, déposée dans les formes légales, la demande est recevable.

3.

Par décision du 1er juillet 2021, le

Tribunal arbitral a rejeté la demande de jonction des causes, ainsi que les

griefs de violation du principe de proportionnalité, de l’abus de droit et du

droit à la protection de la bonne foi. Il a également considéré que la créance

en restitution n’était pas périmée. Ce prononcé, auquel il est renvoyé, n’a pas

été contesté.

4.

Il reste à déterminer si les traitements

dispensés par la défenderesse durant l’année 2016, remboursés par

l’assurance-maladie obligatoire des soins, ont contrevenu au principe de

l’économicité, ce qu’affirment les demanderesses sur la base de l’indice des

coûts directs par malade (indice RSS) de la défenderesse qui se monte, par

rapport à la moyenne de 100, à 231 en 2016 (229 en application de la méthode

ANOVA).

a)

Selon l'article 56

LAMal, le fournisseur de prestations doit limiter

ses prestations à la mesure exigée par l'intérêt de l'assuré et le but du

traitement (al. 1). La rémunération des prestations qui dépassent cette limite

peut être refusée. Le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer

les sommes reçues à tort au sens de la LAMal (al. 2). Un cas de polypragmasie

est également réalisé lorsque le fournisseur de prestations facture des

montants qui excèdent ceux des traitements plus économiques qu'il aurait pu

dispenser, ou que des positions tarifaires sont elles-mêmes cumulées de façon

prohibée, car les prestations ne sont ainsi plus limitées à la mesure exigée

par l'intérêt de l'assuré et le but du traitement (arrêt du TF du 17.11.2016

[9C_21/2016] cons. 6.2).

En

vertu de l'article 59

al. 1 LAMal (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31

décembre 2021), les fournisseurs de prestations qui ne respectent pas les

exigences relatives au caractère économique et à la garantie de la qualité des

prestations qui sont prévues dans la loi (art. 56

et 58 LAMal) ou dans un contrat font l'objet de sanctions, dont notamment la

restitution de tout ou partie des honoraires touchés pour des prestations

fournies de manière inappropriée (let. b). Bien qu'elle soit désignée sous le

terme de "sanction", l'obligation de restitution des honoraires ne

présuppose aucune faute de la part du fournisseur de prestation (ATF

141.

V 25 cons. 8.4 ; Donzallaz, L’Etat le

médecin, les soignants et le patient : entre droit, éthique et règles de

l’art, in Traité de droit médical, vol. I, Berne 2021, no 1709, p. 809). Le

Dispositif

Tribunal arbitral au sens de l'article 89 LAMal prononce la sanction appropriée

sur proposition d'un assureur ou d'une fédération d'assureurs (art. 59 al. 2

LAMal).

b)

Les méthodes statistique et analytique ou une combinaison de ces deux méthodes

sont admises par le Tribunal fédéral pour établir l'existence d'une

polypragmasie (ATF

135 V 237 cons. 4.6.1 ; arrêts du TF du 06.06.2016

[9C_570/2015]

et du 27.12.2011

[9C_260/2010]

cons. 4.2 et les références citées). Si les tribunaux arbitraux restent en

principe libres de choisir la méthode d'examen, la préférence doit néanmoins

être donnée à la méthode statistique par rapport à la méthode analytique qui

est en règle générale appliquée seulement lorsque des données fiables pour une

comparaison des coûts moyens font défaut (arrêt du TF du 20.06.2023

[9C_485/2022]

cons. 3.2 et les références; Donzallaz, op. cit., no 1698, p. 805). A la

différence de la méthode analytique qui a les défauts d'être coûteuse, difficile

à réaliser à large échelle et mal adaptée lorsqu'il s'agit de déterminer

l'ampleur de la polypragmasie et le montant à mettre à la charge du médecin

concerné, la méthode statistique permet un examen anonyme, standardisé, large,

rapide et continu de l'économicité (ATF

136 V 415 cons. 6.2 et les références citées ;

arrêt du TF du 06.06.2016

[9C_570/2015]

cons. 3.3).

Plus

récemment, en lien avec le nouvel article 56

al. 6 LAMal en vigueur depuis le 1er janvier 2013, le Tribunal

fédéral a encore admis la validité du modèle d'analyse de variance, dite aussi

méthode ANOVA, fondée sur la même base de données que les statistiques de

l'émetteur de factures (RSS) (cf. ATF

144 V 79 cons. 5). Le groupe de comparaison se compose

des médecins d'un groupe de spécialistes (selon la classification FMH) en

Suisse. Contrairement à la comparaison des coûts moyens, les coûts des

différents prestataires de services sont standardisés en fonction des

caractéristiques statistiquement significatives, c'est-à-dire non aléatoires,

de l'âge et du sexe des patients et du canton où l'activité médicale externe

est pratiquée. Les coûts sont ainsi présentés comme si le médecin concerné

avait la même répartition par âge et par sexe que l'ensemble du groupe de pairs

et comme si tous les prestataires de services travaillaient dans le même

canton. La méthode ANOVA produit des indices concernant les coûts directs (à

l'exclusion des médicaments), les coûts des médicaments (directs et induits)

ainsi que les coûts totaux (arrêt TF du 08.11.2018

[9C_517/2017]

cons. 5.3 et les références citées). Selon la jurisprudence, cette méthode

n'est toutefois reconnue qu'à partir de l'année statistique 2017 (arrêts TF du 20.12.2018

[9C_67/2018]

cons. 10, du 12.04.2019

[9C_558/2018]

et [9C_559/2018]

cons. 7). Concernant les années statistiques antérieures, l'ancienne méthode

ANOVA développée par santésuisse n'avait en revanche pas été validée par la

jurisprudence (Junod, La polypragmasie: analyse d'une procédure controversée

in Cahiers genevois et romands de la sécurité sociale 2008 n. 40, n. 2.10.6;

arrêt du Tribunal cantonal du canton de Genève du 11.05.2012 GE [ATAS/733/2012]

cons. 17a).

c)

La méthode statistique ou de comparaison des coûts moyens consiste à comparer les

coûts moyens causés par la pratique du médecin concerné avec ceux causés par la

pratique d'autres médecins travaillant dans des conditions semblables. Pour que

cette méthode puisse être appliquée, il faut que les bases de comparaison

soient sensiblement identiques, que le groupe de comparaison compte au moins

dix médecins et que la comparaison s'étende sur une période suffisamment

longue, afin de réduire plus ou moins les éventuelles différences qui peuvent

se présenter (arrêt du TF du 12.12.2017

[9C_778/2016]

cons. 7.1). Il convient de parler de polypragmasie lorsque les notes

d'honoraires communiquées par un médecin à une caisse maladie sont, en moyenne,

sensiblement plus élevées que celles d'autres médecins relevant de la même

spécialité, exerçant dans la même région et disposant d'une patientèle

similaire, sans que des circonstances particulières ne puissent justifier cette

différence. On ne saurait toutefois inférer d'un dépassement de la valeur

statistique de référence (indice de 100) l'existence d'une pratique médicale

non économique. Il convient d'accorder au médecin une marge de tolérance ainsi

que, le cas échéant, un supplément sur cette marge de tolérance permettant

d'intégrer les spécificités d'une pratique médicale. La marge de tolérance sert

à tenir compte des particularités et des différences entre cabinets médicaux

ainsi que des imperfections de la méthode statistique en neutralisant certaines

variations statistiques (ATF

137 V 43 cons. 2.2 et les références citées). Selon la

jurisprudence, cette marge de tolérance doit se situer entre un indice de 120

et de 130 (soit plus de 30%) (ATF

137 V 43 cons. 2.2 et les références citées ;

arrêt du TF du 06.06.2016

[9C_570/2015]

cons. 3.4; Eugster, Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum KVG, 2018, no 19 ad art. 56).

Les

résultats fournis par la méthode statistique ne constituent toutefois pas une

présomption irréfragable, dans la mesure où le médecin concerné a toujours la

possibilité de justifier une pratique plus onéreuse que celle de ses confrères

appartenant à son groupe de comparaison (ATF

136 V 415 cons. 6.2 et les références, arrêt du TF du 06.06.2016

[9C_570/2015]

cons. 3.4).

d)

Contrairement à la méthode statistique qui s’appuie essentiellement sur la

comparaison chiffrée des médecins, la méthode analytique entre dans le détail

de la pratique du médecin soupçonné de polypragmasie (Junod, op. cit.,

p. 137).

Le

tribunal décide s’il examine lui-même ces dossiers ou s’il les confie à un ou

plusieurs médecins mandatés à titre d’expert. L’expert examine en détail le

contenu des dossiers afin de déterminer si chaque décision du médecin était

correcte dans le cas particulier. Le médecin mis en cause doit généralement

soutenir activement le travail de l’expert. Il a ainsi l’opportunité de

discuter les cas considérés a priori douteux par l’expert et d’apporter ses

justifications (ATFA

du 16.06.2004 [K 124/03],

cons. 6 et 7 et du 16.07.2007

[K

130/06], cons. 5).

e)

Constitue une particularité de la pratique médicale toute caractéristique des prestations

qui est plus souvent présente que dans la majorité des cabinets du groupe de

comparaison et qui engendre un besoin de prestations plus élevé (arrêt du TF du

01.03.2006

[K 142/05]). Selon la jurisprudence, les particularités

suivantes liées à la pratique médicale du médecin peuvent justifier un coût

moyen plus élevé : une clientèle composée d’un nombre plus élevé que la moyenne

de patients nécessitant souvent des soins médicaux (arrêts du TFA du 05.09.1985

[K

654] in RAMA 1986 p. 4 cons. 4c, du 14.12.1995 [K 45/95, non publié]), un nombre plus élevé de la moyenne de

visites à domicile et une très grande région couverte par le cabinet (SVR 1995

p. 125 cons. 4b), un pourcentage très élevé de patients étrangers (RAMA 1986 p.

4 cons. 4c) élément toutefois tempéré par le Tribunal fédéral qui a considéré

que ce simple constat ne suffisait pas encore à expliquer un dépassement de

coût (arrêt du TF du 12.04.2013

[9C_821/2012]), une clientèle composée d’un

nombre plus élevé de patients consultant le praticien depuis de nombreuses

années et étant âgés (ATFA du 18.10.1999 [K 152/98]) ou le fait que le médecin s’est installé

depuis peu de temps à titre indépendant (référence citée dans l'arrêt du TFA du

18.05.2004

[K

150/03]).

En

présence de telles particularités, deux méthodes de calcul ont été admises

(ATFA du 30.07.2001

(K 50/00, résumé in PJA 2005 p. 1099). D’une part, une

marge supplémentaire peut être ajoutée à la marge de tolérance déterminée au

préalable (SVR 2001 KV n° 19 p. 52 [K 144/97] cons. 4b, 1995 KV n° 40 p. 125

cons. 4 ; ATFA du 10.08.2004

[K

113/03] cons. 7.1). D’autre part, il est permis de

quantifier les particularités en question au moyen de données concrètes

recueillies à cette fin, puis de soustraire le montant correspondant des coûts

totaux découlant des statistiques du Concordat des assureurs-maladie suisses [CAMS]

(SVR 1995 KV n° 140 p. 125 cons. 4b). Autrement dit, dans ce cas, on exclut

complètement du coût moyen ceux afférant aux patient qui affichent les

particularités reconnues (Junod, op. cit. no 2.8.2 let. i).

f)

L'obligation de restitution fondée sur l'article 56

al. 2 LAMal ne peut englober que les coûts directement

liés à la pratique du médecin (y compris les médicaments délivrés par lui) (cf.

ATF

137 V 43 cons. 2.5). Cela étant, l'exclusion des coûts

indirects de l'obligation de restitution ne modifie en rien la pratique selon

laquelle l'examen du caractère économique de la pratique médicale doit se faire

sur la base d'une vision d'ensemble. En effet, dans un arrêt du 9 octobre 2006,

publié aux ATF

133 V 37, le Tribunal fédéral des assurances a modifié

sa jurisprudence concernant le recours à la méthode statistique (ou méthode de

comparaison des coûts moyens) lors de l'examen de l'économicité du traitement

médical, en ce sens que c'est l'indice de l'ensemble des coûts qui est en

principe déterminant, les domaines des frais médicaux (coûts directs) et des

frais de médicaments (coûts indirects) ne devant plus être examinés séparément,

dans la mesure où une part plus importante que la moyenne de prestations

directement délivrées par le médecin par rapport aux prestations déléguées peut

s'expliquer par une pratique médicale spécifique pouvant justifier des surcoûts

(ATF

137 V 43 cons. 2.5.6). Ne constitue pas, par exemple,

une pratique médicale contraire au principe de l'économicité, la pratique qui,

tout en étant à l'origine d'importants coûts directs, engendre des coûts

indirects limités et des coûts globaux (directs et indirects) dans la moyenne,

voire inférieurs à celle-ci parce que le médecin concerné conduit personnellement

de nombreux traitements qu'un autre médecin aurait délégué en principe à des tiers

(arrêts TF du 06.06.2016

[9C_570/2015]

cons. 3.5; du 12.04.2013

(9C_821/2012 cons. 5.2.4; ATF

137 V 43 cons. 2.5.6). Autrement dit, si l'indice des

coûts globaux (directs et indirects) se situe dans la marge de tolérance, le

principe d'économicité n'est pas violé. Dans le cas contraire, il convient

d'examiner - dans un second temps - si les coûts directs dépassent la marge de

tolérance. Si tel n'est pas le cas, il n'existe aucune obligation de

restitution malgré l'existence d'une pratique médicale non économique (ATF

137 V 43 cons. 3.1). Des sanctions au sens de l'article

59

al. 1 let. a, c ou d LAMal peuvent néanmoins s'imposer

(arrêt TF du 06.06.2016

[9C_570/2015]

cons. 3.5; ATF

137 V 43 cons. 2.5.4).

g)

En vertu de l'article 43 al. 1 LAMal, les fournisseurs de prestations

établissent leurs factures sur la base de tarifs ou de prix, qui, selon l'article

43 al. 4 LAMal, sont fixés par convention entre les assureurs et les

fournisseurs de prestations (convention tarifaire) ou, dans les cas prévus par

la loi, par l’autorité compétente. Le tarif est une base de calcul de la

rémunération; il peut notamment attribuer des points à chacune des prestations

et fixer la valeur du point (tarif à la prestation; art. 43 al. 2 let. b

LAMal).

Depuis

le 1er janvier 2004, les prestations médicales ambulatoires sont décomptées de

manière uniforme, dans le cadre de la LAMal, d'après le système tarifaire

TARMED. Dite structure se fonde en particulier sur la convention-cadre TARMED conclue

entre santésuisse et la FMH, le 5 juin 2002 et – comme partie de ce contrat –

sur la structure tarifaire TARMED proprement dite. Cette dernière porte sur des

prestations médicales et techniques et contient plus de 4'500 positions

distinctes pourvues de points tarifaires. La valeur de ces derniers (en francs

et centimes) est fixée au niveau cantonal par le biais de contrats tarifaires.

Le prix des différentes prestations est le résultat de la multiplication des

points tarifaires par la valeur des différents points (ATF 144 V 138 let. A;

arrêt TA BE SCHG/19/910 du 01.11.2020 cons. 2.2). Lorsqu'un médecin facture ses

prestations d'après TARMED, il accepte aussi que ces dernières soient traduites

en positions TARMED (arrêt du TF du 14.07.2011

[9C_252/2011] cons. 5.5).

h)

En termes de preuve, l'article 89 al. 5 LAMal prescrit que les cantons fixent

la procédure qui doit être simple et rapide. Le tribunal arbitral établit avec la

collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige; il

administre les preuves nécessaires et les apprécie librement. Le principe

inquisitoire, qui régit la procédure dans les litiges ressortant de la

compétence du Tribunal arbitral (cf. art. 89 al. 5 LAMal), exclut que la charge

de l'apport de la preuve ("Beweisführungslast") incombe aux parties,

puisqu'il revient à l'administration, respectivement au juge, de réunir les

preuves pour établir les faits pertinents. Partant, les parties ne supportent

en règle générale le fardeau de la preuve que dans la mesure où la partie qui

voulait déduire des droits de faits qui n'ont pas pu être prouvés en supporte

l'échec. Cette règle de preuve ne s'applique toutefois que s'il n'est pas possible,

dans les limites du principe inquisitoire, d'établir sur la base d'une

appréciation des preuves un état de fait qui correspond, au degré de la

vraisemblance prépondérante, à la réalité (arrêt du TF du 10.01.2013

[9C_632/2012] cons. 6.2.1, ATF

128 V 218 cons. 6). De plus, les faits déterminants sont

établis avec la collaboration des parties. Dite collaboration s'étend à tous

les éléments essentiels pour la prise de décision et implique l'obligation pour

les parties de fournir les documents qui se trouvent en leurs mains, en

particulier ceux que l'autorité ne peut pas recueillir ou ne pourrait qu'au

prix d'efforts disproportionnés. Ce devoir de collaborer est en particulier

d'importance dans les procédures d'action selon l'article 89 LAMal, dès lors

que les parties sont le mieux à même de contribuer à l'établissement des faits

déterminants (arrêts du TF du 18.05.2004

[K 150/03] cons. 5.1 non publié in ATF

130 V 377). En particulier, c'est au médecin qu'il

revient d'amener les éléments de fait susceptibles d'entrer dans le catalogue

des particularités de sa pratique. Il ne lui suffit pas d'inviter le Tribunal

arbitral à mandater un expert pour établir celles-ci. Au contraire, il doit

démontrer dans quelle mesure (si possible chiffrée) ces particularités

débouchent sur des coûts supplémentaires (Junod, op. cit., n. 2.8.1

et les références citées). Autrement dit, le médecin doit se prévaloir des

particularités de sa pratique, de manière à ce que le Tribunal arbitral ait des

motifs raisonnables de considérer que la question mérite d'être éclaircie

(arrêt du TF du 10.08.2004

[K 113/03] cons. 7.2). Enfin, pour le cas où, malgré des

investigations supplémentaires, il n'est pas possible de retenir que la

particularité invoquée influence réellement les statistiques, le médecin

supporte en tous les cas le fardeau de la preuve (arrêt du 04.12.2006

[K 83/05] cons. 7; cf. Stauffer/Cardinaux,

Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2018, art. 56 n. 20).

5.

Préliminairement, le Tribunal arbitral admet

que la méthode statistique peut constituer un moyen de preuve valable, dès lors

que le groupe de médecins utilisé détient le même titre de spécialiste que la

défenderesse (psychiatrie et psychothérapie du canton de Neuchâtel, no 79),

qu’il comprend plus de 70 spécialistes (dont 53 ayant un chiffre d’affaire de

plus de CHF 50’000) et que la comparaison s'étend sur les années 2012 à 2016,

durant lesquelles les indices de la défenderesse étaient toujours plus élevés

que ceux de la moyenne du groupe de comparaison (2012 : 163, 2013 :

230, 2014 : 225, 2015 : 189, 2016 : 231). La défenderesse critique

longuement la valeur probante de ces statistiques. Elle invoque les

statistiques Ctésias, dont il ressort notamment que l’homogénéité du collectif

de son groupe serait plutôt faible. Selon le site internet qui lui est consacré

(https://www.ctesias.ch), Ctésias SA est une société créée en 2003 sur mandat

des sociétés cantonales de médecine des cantons de Fribourg, Genève, Jura,

Neuchâtel et Valais. Celles-ci sont actionnaires de Ctésias SA, tout comme des

centaines de médecins en pratique privée. Elle met à disposition des médecins

un ensemble d’outils statistiques basés sur leurs factures. Ctésias Consulting

en particulier est un service d’analyse d’économicité qui accompagne et

conseille les médecins, ainsi que tous les groupements médicaux qui le

souhaitent dans l’interprétation des statistiques liées à leur pratique. En

l'espèce, Ctésias SA a établi, à la demande de la défenderesse, un rapport concernant

l’année 2016, intitulé miroir du cabinet. On ignore le nombre et le titre des

médecins avec lesquels elle a été comparée. Cet organisme a en effet pour

mission de ne collecter que les factures transmises par les médecins qui lui

étaient affiliés et ne travaille qu’avec ses membres. Ces statistiques ne

reposent donc pas sur les mêmes bases de données que celles de santésuisse. De

ce fait, les conclusions de Ctésias ont à tout le moins une force probante

inférieure à celles de santésuisse, étant précisé que le Tribunal fédéral a de

façon constante admis le recours à la méthode statistique fournie par

santésuisse (pour un arrêt récent : arrêt précité du TF du 20.06.2023

[9C_485/2022] cons. 3.2). Au demeurant, un rapport " EAE "

du 21 mai 2019 de Ctésias que la défenderesse a versé dans le dossier

TARB.2020.3 fait état d’un indice pour 2016 supérieur à la valeur 130 (1er

trimestre : 215, 2ème trimestre : 205, 3ème

trimestre : 198, 4ème trimestre : 198). Cela étant, il y a

bel et bien un soupçon de polypragmasie justifiant l'examen de la pratique

médicale de la défenderesse sous l'angle de son économicité pour 2016. Il

convient en particulier de déterminer si la pratique médicale de cette dernière

présente des particularités permettant de justifier un coût moyen par patient

plus élevé.

6.

a) Selon les informations figurant au dossier,

la défenderesse exerce en qualité de psychiatre indépendante dans le canton de

Neuchâtel depuis 2012. Dans son courrier du 17 avril 2016, elle s’est prévalue

d’une expérience en psycho-dynamique " d’une vingtaine d’années "

dans les institutions intra et extrahospitalières de psychiatrie adulte et de

l’enfant et de l’adolescent de Genève, Lausanne et Neuchâtel. Elle n’est donc

pas une psychiatre sans expérience professionnelle. Depuis le début de son

activité indépendante à Neuchâtel, elle a systématiquement dépassé le seuil

toléré par la jurisprudence. L’année 2016 ne constitue donc pas une année

exceptionnelle. Le RSS n’indique certes pas l’expérience moyenne du groupe de

comparaison. Il n’est donc pas exclu que l’intéressée travaille dans son

cabinet privé depuis moins longtemps que ses confrères. A supposer que cela

soit le cas, cette circonstance ne pourrait néanmoins pas justifier une

augmentation de la limite de tolérance au-delà de 30 % (arrêt du TF du 04.12.2006

[K 83/05], cons. 7.2). Une comparaison avec un

groupe composé de médecins ayant récemment commencé à pratiquer n’est dès lors

pas justifié.

b)

La défenderesse ne peut pas se prévaloir d’un nombre singulièrement moins élevé

de patients à titre de particularités. Selon les données statistiques RSS, le

nombre de patients traités en 2016 (140) ne diffère pas fondamentalement de

celui des médecins de son groupe de comparaison (la grande majorité des

psychiatres a plus de 100 patients, avec une moyenne de 107 patients par

praticien).

c)

Un titre postgrade supplémentaire peut, le cas échéant, être considéré comme

une particularité du cabinet médical si le médecin traite une clientèle

sensiblement différente de celle de ses collègues du groupe de référence (arrêt

du TF du 15.07.2003

[K 108/01] cons. 11.1). En ce que la défenderesse se

prévaut de ses formations (psychiatrie de l’adulte et pédopsychiatrie), elle ne

démontre toutefois pas qu'elle présente une patientèle sensiblement différente

de celle de ses confrères, ou qu’elle effectue de ce fait des prestations plus

coûteuses que les médecins de son groupe de comparaison en psychiatrie et

psychothérapie du canton de Neuchâtel. La moyenne d’âge des patients (36.8) de

la défenderesse est inférieure à celle de son groupe de comparaison (45.5), ce

qui peut, dans une certaine mesure, accréditer sa thèse selon laquelle elle

accueille plus d’enfants ou d’adolescents que son groupe de comparaison (28%

d’enfants et d’adolescents en 2016). On ignore le pourcentage moyen des enfants

et adolescents traités par ses confrères du même groupe. Un volume de patients

jeunes n’est toutefois pas à ce point atypique pour le groupe auquel elle

appartient. Il n’est à cet égard pas prétendu que la prise en charge de cette

catégorie de patients nécessite des mesures diagnostiques et thérapeutiques

s'écartant sensiblement de celles prodiguées en règle générale par ses

confrères du même groupe. D’ailleurs, l’indice RSS de la défenderesse est

identique (231) si on confronte sa pratique au groupe de

psychiatres-psychothérapeutes d’enfants et d’adolescents, dont les statistiques

ont été produites par les demanderesses durant l’échange d’écritures. La

similitude des résultats statistiques entre les deux groupes de comparaison

démontre que la pratique de la défenderesse est quoi qu’il en soit

problématique sous l’angle de l’économicité des coûts et ne relève pas d’une

spécificité pertinente.

d/aa)

La défenderesse évoque encore une méthodologie de travail différente en raison

d’une patientèle nécessitant des thérapies brèves et intenses ou inversement,

mais dans une moindre mesure, de longue durée. Elle se revendique à cet égard

du courant psychothérapeutique de la consultation thérapeutique psychanalytique

(CTP) qui nécessite des séances plus longues (surtout la première qui durerait

1h30, cf. courrier du 12.08.2018). Elle soutient que cette pratique permet

à la moitié de sa patientèle de ne pas s’installer dans la chronicité et

éviterait de solliciter les assurances-maladies les années suivantes. Elle

soutient par ailleurs qu’elle prodigue des traitements

psychiatriques-psychothérapeutiques intégrés (TPPI), contrairement à la

majorité de ses collègues du groupe de comparaison, qui font régulièrement

appel à la psychiatrie déléguée pour la partie psychothérapeutique du

traitement ou prescrive régulièrement des médicaments.

d/bb)

L’assurance prend en charge les coûts de la psychothérapie effectuée par un

médecin selon des méthodes dont l’efficacité est scientifiquement prouvée

(art. 2 al. 1 OPAS). On entend par psychothérapie une forme de

traitement qui concerne des maladies psychiques et psychosomatiques

(art. 2 al. 2 let. a OPAS) ; vise un objectif thérapeutique

défini (art. 2 al. 2 let. b OPAS); repose essentiellement sur la

communication verbale, mais n’exclut pas les traitements médicamenteux de

soutien (art. 2 al. 2 let. c OPAS); se base sur une théorie du

vécu et du comportement normaux et pathologiques ainsi que sur un diagnostic

étiologique (art. 2 al. 2 let. d OPAS); comprend la réflexion

systématique et une relation thérapeutique suivie (art. 2 al. 2

let. e OPAS); se caractérise par un rapport de travail de confiance ainsi

que par des séances de thérapie régulières et planifiées (art. 2

al. 2 let. f OPAS); peut être pratiquée sous forme de thérapie

individuelle, familiale, de couple ou en groupe (art. 2 al. 2

let. g OPAS). L’assurance prend en charge les coûts pour un maximum de 40

séances diagnostiques et thérapeutiques. L’article 3b est réservé (art. 3

OPAS). Pour que, après 40 séances, l’assurance

continue de prendre en charge les coûts de la psychothérapie, le médecin

traitant doit adresser à temps un rapport au médecin-conseil de l’assureur. Le

rapport doit mentionner (a) le type de maladie, (b) le genre, le cadre, le

déroulement et les résultats du traitement entamé (c) une proposition de

prolongation de la thérapie indiquant la finalité, le cadre et la durée

probable (art. 3b al. 1 OPAS). Le rapport ne peut contenir que des

données nécessaires à l’assureur pour évaluer l’obligation de prise en charge

(art. 3b al. 2 OPAS). Le médecin-conseil examine le rapport et

propose à l’assureur de poursuivre la psychothérapie à la charge de

l’assurance, en indiquant sa durée jusqu’au prochain rapport, ou de

l’interrompre (art. 3b al. 3 OPAS). L’assureur communique à la

personne assurée, avec copie au médecin traitant, dans les 15 jours ouvrables

suivant la réception du rapport par le médecin-conseil s’il continue de prendre

en charge les coûts de la psychothérapie et pour quelle durée (art. 3b

al. 4 OPAS).

d/cc)

En alléguant de manière générale qu’elle présente une patientèle différente, la

défenderesse échoue à démontrer que, comparée à ses collègues du même groupe,

elle traite des patients nécessitant des traitements plus coûteux. Les médecins

d'une même spécialité - en l'occurrence la psychiatrie - sont globalement confrontés

aux mêmes tableaux cliniques et aux mêmes exigences en matière de diagnostic et

de thérapie. Selon la description de son quotidien professionnel, la

défenderesse accueille une large palette de patients (" tout venant

âgé de plus de trois ans "). Dans sa prise de position du 12 août

2018 adressée à la Commission paritaire cantonale santésuisse, elle développe

les différentes pathologies ayant nécessité des traitements en 2016. Plus de la

moitié des patients ont consulté pour un trouble dépressif (76 sur 140). Les

autres affections (trouble schizo-affectif, burn-out, bipolarité, troubles

psychotiques, différents troubles de la personnalité, etc.) relèvent également

de la psychiatrie " ordinaire ". La défenderesse rentre

donc dans la catégorie des psychiatres généralistes, qui constitue sans nul

doute l’essentiel des membres du groupe de comparaison. On peine ainsi à se

convaincre que la patientèle de l’intéressée présenterait des spécificités

marquées dont il conviendrait de tenir compte au titre de particularité de sa

pratique médicale. Dans ses derniers écrits, elle développe longuement sa

méthode de travail et détaille en particulier les traitements mis en œuvre pour

certains patients qui l’ont consultée en 2016. Ces informations confortent le

Tribunal de céans dans cette appréciation. Rien n'indique en effet que les

pathologies traitées différaient fondamentalement de celles de ses collègues

figurant dans son groupe de comparaison. La composition hétérogène de sa

patientèle et la pratique qu’elle décrit ne s’écartent donc pas

fondamentalement de celles de ses confrères.

Quant

à son approche psychothérapeutique et sa méthodologie de travail, impliquant

notamment des séances plus longues, elles ne constituent pas des motifs

suffisants pour justifier les coûts supplémentaires par rapport à son groupe de

comparaison. La liberté thérapeutique du

médecin ne le dispense en effet pas de respecter les dispositions relatives à

l'économicité, qui s'appliquent de la même manière à tous les types de

traitement. En sa qualité de psychiatre, la défenderesse est ainsi tenue de

proposer un traitement qui respecte les critères de l’article 2 al. 2

OPAS. Dans ce contexte, elle doit également veiller à respecter la règle de

l’économicité de l’article 56

LAMal, sans égard à la solution thérapeutique

choisie, singulièrement à l’approche thérapeutique appliquée. A défaut, cela

reviendrait à privilégier la forme de thérapie qu’elle préconise de manière

injustifiée, au détriment d’une autre approche potentiellement plus économique.

Dans le cas particulier, au regard des explications de la défenderesse, on doit

considérer que la méthode thérapeutique ne dépend pas des spécificités de ses

patients, mais est exclusivement dictée par ses préférences personnelles, en

fonction des formations suivies (arrêt du TF du 10.12.2009

[9C_457/2009] cons. 8.2 et 8.3). A cet égard, le fait

qu’elle procède à des thérapies assidues sur une courte période, ou,

inversement, à des thérapies à long terme relève plus d’une méthodologie de

travail que d’une singularité de sa patientèle, dont on rappellera qu’elle ne

présentait pas en 2016 des troubles psychiatriques sortant de l’ordinaire.

L’allégation des économies futures réalisées n’est en outre que pure conjecture

et n’est dès lors pas pertinente, ce d’autant que les prétendues économies

annoncées ne se sont concrètement pas réalisées, la défenderesse ayant

systématiquement dépassé le seuil de 130 depuis le début de son activité en

tant qu’indépendante (2012) et à tout le moins jusqu’en 2018. Il en va de même de l’argument selon lequel sa

pratique permet d'éviter des hospitalisations. C'est, à l'évidence, l'objectif

de tous les psychothérapeutes que d'éviter l'internement de leurs patients. En

tant que tel, cet élément ne peut dès lors constituer une particularité de la

pratique du médecin. La défenderesse ne parvient non seulement pas à établir

que sa patientèle est moins souvent hospitalisée que celle de son groupe de

comparaison grâce aux prestations dont elle se charge elle-même, mais encore il

n'est pas possible de le vérifier d'une autre manière, dès lors qu'il n'existe

aucune statistique sur les coûts stationnaires indirects (ATF

144 V 79 cons. 6.3; arrêt du TF du 08.05.2008

[9C_393/2007] cons. 5.2). Enfin, s’il est vrai que, de

manière générale, la défenderesse présente des coûts indirects plus faibles par

rapport au groupe de comparaison (indice de 38), ce qui accrédite la thèse

qu’elle met principalement l’accent sur les séances de psychothérapie

personnelle, en limitant l’utilisation de médicaments ou de tiers

(laboratoires, etc.), les coûts directs engendrés par l’intéressée ne sont

néanmoins pas compensés par ses coûts indirects, puisque l'indice des coûts

globaux (directs et indirects) se situe toujours au-dessus de la marge de

tolérance (indice global coûts directs et indirects de 182 en 2016). Le

principe d'économicité est dès lors violé nonobstant un indice de coût indirect

très bas (cons. 4f ci-dessus).

e)

La défenderesse ne peut rien tirer non plus du fait qu’elle procède

prétendument à moins de psychothérapie déléguée que ses confrères.

La

psychothérapie déléguée n'est susceptible d'être prise en charge par

l'assurance obligatoire des soins que si l'exécution du traitement

psychothérapeutique a lieu dans le cabinet du médecin et sous la surveillance

et la responsabilité de celui-ci et pour autant qu'il s'agisse d'une mesure qui

peut faire l'objet d'une délégation à un thérapeute non médecin (psychologue ou

psychothérapeute), compte tenu des règles de la science médicale, de l'éthique

professionnelle et des circonstances concrètes du cas (ATF

125 V 284 cons. 2a; voir également arrêt du TF du 23.01.2001

[K 111/00] cons. 2a in SVR 2001 KV no 46 p. 133). Dans ce

cadre, le médecin doit exécuter personnellement tous les actes strictement

médicaux nécessités par la psychothérapie, soit en particulier le diagnostic,

le choix et les modifications de la thérapie proprement dite ou la prescription

de médicaments. Le médecin ne peut donc déléguer au thérapeute que l'exécution

du traitement psychologique qu'il a lui-même déterminé. Le thérapeute doit

travailler sous la direction et la responsabilité du médecin, qui doit

l'instruire et le surveiller correctement. Tout au long de la thérapie, le

médecin doit conserver un contact personnel suffisamment intense avec le

patient et pouvoir, si nécessaire, intervenir immédiatement ou revenir sur les

mesures ordonnées (ATF

114 V 266 cons. 2a; cf. également Morin, Les

rapports contractuels dans la psychothérapie déléguée, in Assurance sociale,

responsabilité de l'employeur, assurance privée. Psychothérapie déléguée.

LAMal: soins à domicile, soins en EMS, 2005, p. 181 s.). Sur la base de

ces éléments, dans le cas d'un médecin généraliste, le Tribunal fédéral a admis

que la psychothérapie déléguée constitue une pratique dont l'exercice revêt des

caractéristiques particulières, en tant qu'elle implique des obligations liées

au suivi du traitement délégué qui conduisent nécessairement à consacrer plus

de temps au patient concerné (arrêt TF du 06.06.2016

[9C_570/2015]

cons. 7.1 et 7.3). Inversement, on peut se demander si le fait, pour un

psychiatre, de recourir à des psychologues ou thérapeutes non médecins n'a pas

pour conséquence d’augmenter sa capacité d’accueil en terme de patients et, par

ricochet, de réduire le coût moyen par malade, ce d’autant que la

psychothérapie déléguée n’est pas supposée générer de travail supplémentaire

facturable pour le psychiatre selon le TARMED. Au vu de ces considérations,

l'un dans l'autre, la pratique de la psychothérapie déléguée dans le contexte

d’un cabinet de psychiatre pourrait donc avoir pour effet de faire baisser le

coût moyen par patient, en comparaison avec un psychiatre ne déléguant pas ses

traitements.

La

question de savoir si le fait de ne pas faire de psychothérapie déléguée

engendre des coûts plus importants peut toutefois demeurer ici ouverte. En

effet, selon les statistiques transmises par les demanderesses, le nombre de

psychiatres ayant facturé les positions relatives à la psychothérapie déléguée dans

le canton en 2016 est peu important (18 sur 79, soit 22,7 % du groupe de

comparaison) face à la grande majorité de leurs confrères, incluant la

défenderesse. Celle-ci se retrouve dès lors dans le groupe majoritaire des

psychiatres neuchâtelois ne faisant pas appel à la psychothérapie déléguée. On

ne peut dès lors pas retenir une particularité de son cabinet justifiant d’en

tenir compte. Il y a certes un peu plus de confrères pratiquant la

psychothérapie déléguée dans le groupe des pédopsychiatres (6 sur 14, soit

42,8 %), mais cette catégorie de patients ne représente que le 28 %

de la patientèle de la défenderesse en 2016. Ainsi, rien n'indique qu'il faille

apporter un correctif à la marge de tolérance de 130, ayant pour but premier,

cas échéant, de compenser les imperfections de la méthode statistique.

Pour

ce motif, il n’est pas utile de connaître les détails des positions facturées

par les médecins ayant fait appel à la psychothérapie déléguée (02.0210,

02.0220, 02.0230), comme la défenderesse le demande. En effet, les résultats

transmis par les demanderesses suffisent à se convaincre que l’intéressée se

retrouve, contrairement à ses allégations, dans le groupe majoritaire des

praticiens, de sorte que cette circonstance n’est pas de nature à influencer

les statistiques.

7.

a) Les statistiques révèlent que la

défenderesse a facturé, pour l’année 2016, 6'236 fois la position 02.0070

(prestation médicale fournie en l’absence du patient, par période de 5 min),

pour un montant total de 101'890 francs. En moyenne, les psychiatres du canton

de Neuchâtel appartenant au même groupe ont facturé dans la même année 612 fois

cette position, pour un montant moyen de 10'045 francs. La différence entre ses

confrères (CHF 101'890 – CHF 10'045 = CHF 91'844) est encore plus importante si

on compare les chiffres de la défenderesse au groupe des psychiatres et

psychothérapeutes pour enfants et adolescents (facturation de la position en

moyenne 528 fois, pour un montant annuel moyen de CHF 8'677).

L'examen

des diverses factures produites par la défenderesse démontre que l’utilisation

de cette position est systématique, puisqu’elle consacre après (presque) chaque

séance au minimum 10 minutes. Dans ses derniers écrits, la défenderesse

développe longuement les raisons pour lesquelles elle utilise cette position,

en l’illustrant de plusieurs exemples concrets, tout en soutenant que cette

pratique, bien que systématique, n’est pas abusive. En résumé, cette

facturation d’environ 10 minutes (voire plus dans certains cas) après les

séances sous-tend son outil thérapeutique qui a pour but de " maintenir

active une réflexion spécifique et continue pour chaque patient, tant que le

traitement dure, et quel que soit l’état du patient ". Ce travail de

réflexion lui est indispensable et l’empêche de traiter de manière routinière

ses patients. Il remplace le travail appris à Genève, où elle a été formée à

une pratique psychiatrique novatrice, ayant comme objectif essentiel de

transformer la " folie " à laquelle le patient essaie de

parer, en une " crise " potentiellement porteuse

d’ouverture, au-delà de l’amélioration symptomatique, assez souvent obtenir au

cours d’une prise en charge thérapeutique classique. Il lui a paru plus

explicite et transparent d’utiliser la position 02.0070 pour cette activité, plutôt

que les positions 02.0020 (diagnostic et thérapie psychiatriques, thérapie

individuelle, pour chaque séance suivante, par période de 5 min) et 02.0080 (intervention

de crise psychiatrique, par période de 5 min) comme le font ses collègues. Par

ailleurs, dans le cadre de la thérapie, il lui arrive de devoir recevoir des

proches des patients en leur absence. Cette activité (facturée sur 1 heure)

n’est selon elle ni systématique, ni abusive.

On

pourrait se demander si la pratique de la défenderesse, consistant à utiliser

presque systématiquement la position 02.0070 pour rétribuer son travail de " réflexion "

après les consultations viole les normes de facturation TARMED. En effet, les

adjonctions apportées après les séances ne constituent pas des prestations

susceptibles d’être facturées par le biais de la position 02.0070, mais

relèvent de la tenue du dossier médical. De telles prestations font partie

intégrante de la consultation et doivent être facturées avec les positions

correspondantes (02.010-02.0060). Il est à cet égard renvoyé à la décision

08017-B de la Commission paritaire d’interprétation (ci-après : CPI)

versée au dossier, valable depuis le 10 juillet 2009, laquelle lie la

défenderesse. Aux termes de cette décision, seule l’étude de documents tiers

relatifs au patient (y compris l’étude d’un nouvel article de référence) est

autorisé.

Cette

question peut toutefois rester ouverte. Au vu des explications données par la

défenderesse, on peut tenir pour établi que la " réflexion spécifique

et continue " est systématique et n’est pas liée à des diagnostics

particuliers auxquels ses confrères ne sont pas confrontés, mais relève au

contraire exclusivement d’une approche thérapeutique, qui doit respecter le

principe de l’économicité (sur ce point, cf. cons. 6d/cc ci-dessus).

Par ailleurs, si, comme elle l’affirme, ceux-ci procédaient de la même manière

après chaque thérapie mais facturaient cette prestation en utilisant les

positions correspondantes 02.0010 à 02.0060, cela devrait entraîner un effet compensatoire

sur le coût final par patient, ce qui n’est pas le cas.

b)

Ainsi, rien n'indique qu'il faille apporter un correctif à la marge de

tolérance de 130, même si l’on peut admettre que l’utilisation de la position

02.0070 n’est pas systématiquement erronée. En effet, la facturation abusive de

cette position (10 fois supérieure par rapport aux autres psychiatres) est ici

patente et les coûts non justifiés dus à une mauvaise application des tarifs ne

doivent pas être traités différemment que les coûts excessifs dus à d’autres

facteurs (excès de services médicaux, prestations non obligatoires, etc.) qui

sont absorbés par la marge de tolérance. Le Tribunal arbitral ayant pu statuer

sur ce grief en l’état du dossier, il n’est pas nécessaire de mettre en œuvre les

mesures d’instruction sollicitées par la défenderesse. Il n’est en particulier

pas utile de comparer pour chaque médecin les coûts facturés pour la position

02.0070, comme celle-ci le requiert. Les statistiques moyennes sont suffisantes

pour mettre à jour une pratique problématique et on ne voit pas en quoi une

comparaison individuelle pour chaque médecin serait pertinente.

8.

a) La défenderesse invoque encore un

pourcentage important de patients en crise, qui nécessiteraient des thérapies

plus intenses et plus importantes (selon Ctésias 51,9%, soit un patient sur 2,

contre 3,1% pour les autres membres du groupe).

A

la demande du tribunal, la défenderesse a produit toutes les factures

comprenant la position 02.0080 (intervention de crise psychiatrique, par période

de 5 min). Sur un total de 140 patients en 2016, 63 d’entre eux ont " nécessité "

une intervention de crise, soit 45%.

b)

Le TARMED ne définit pas la notion de consultation de crise par rapport à une

consultation standard facturée via la position 02.0020 (diagnostic et thérapie

psychiatriques, thérapie individuelle, pour chaque séance suivante, par période

de 5 min). Les positions 02.0020 et 02.0080 sont valorisées exactement de la

même manière, soit par 11,87 points de prestations médicales et 6,05 points de

prestations techniques. La seule différence repose sur la limitation du nombre

de période de 5 minutes admissible par séance (15 x 5 min maximum par séance

pour la position 02.0020 ; pas de limitations pour la position 02.0080),

ce qui signifie qu'au maximum une séance ne peut être facturée que 15 x 5 min,

soit 1 heure et 15 minutes au total pour la position 02.0020, alors qu’elle est

illimitée pour la position 02.0080. Or, les factures produites révèlent que la

défenderesse n’utilise pas souvent cette possibilité lorsqu’elle traite des

patients prétendument en crise (90 positions à plus d’une heure 15, contre 157

positions à moins d’une heure 15). La grande majorité des consultations ne sont

en outre pas plus longues que les séances ordinaires qu’elle facture sous la

position 02.0010. On rappellera par ailleurs que, pour les motifs qui

précèdent, la durée des séances est largement dictée par le choix de l’approche

thérapeutique, qui ne constitue pas une particularité de pratique

(cons. 6d/cc ci-dessus). A supposer donc qu’elle utilise la position

02.0080 plus souvent que ses confrères, on peut tenir pour établi que cette

circonstance ne peut pas constituer une particularité de pratique pertinente.

Outre que les psychothérapeutes ont passablement de marge de manœuvre pour

déterminer s’ils doivent utiliser la position 02.0080 ou 02.0010 lorsqu’ils

reçoivent un patient à leur consultation, faute de définition de l’intervention

de crise figurant dans le TARMED, force est de constater que la défenderesse

avait en 2016 une patientèle présentant un tableau clinique qui ne s’écartait

pas notablement de celle de ses confrères, quoi qu’elle en dise

(cons. 6d/cc ci-dessus). La majorité des factures produites montrent à cet

égard que le suivi " de crise " s’inscrit dans le cadre

d’une psychothérapie ordinaire, en se limitant souvent à des séances

hebdomadaires (sous réserve de quelques interventions de crise moins espacées

dans le temps).

Il

ne s’agit donc pas systématiquement d’un traitement intensif nécessité par les

besoins du patient, comme le prétend la défenderesse. On relèvera encore que,

ponctuellement, celle-ci est allée au-delà du seuil autorisé (15 x 5) en

utilisant la position 02.0010. Pour l’ensemble de ces motifs, on peut

raisonnablement considérer que l’utilisation plus fréquente de la position

02.0080 par rapport au groupe de comparaison ne constitue pas une particularité

de pratique qui justifierait de s’écarter du seuil de 130 du RSS.

9.

a) Le dossier révèle que les caisses maladies

ont accepté à plusieurs reprises la poursuite du traitement au-delà de la 40ème

séance durant l’année litigieuse (à ce sujet, cf. art. 3

OPAS et cons. 6d/bb ci-dessus). Il convient

d’examiner les répercussions de cette circonstance sur le montant à restituer.

D'après

la jurisprudence, une pratique non économique constitutive de polypragmasie

doit être niée dans le cas où les traitements ont été pour la plupart approuvés

de manière spécifique par les assureurs (respectivement les médecins-conseils

de ceux-ci). Les approbations ne représentent pas seulement des garanties de

remboursement des coûts, mais comprennent également la confirmation du

caractère économique du traitement correspondant (arrêt du TF du 24.06.2022

[9C_180/2021] cons. 3.2). Dans de telles circonstances,

il n'y a plus de place pour une restitution ultérieure selon la méthode RSS. Lorsqu'au

contraire, la plupart des traitements n'a pas été cautionnée expressément par

les assureurs, la méthode statistique peut servir à déterminer le caractère

économique ou non de la pratique du praticien en question. Cela étant, d'après Eugster,

il y a alors lieu d'exclure les traitements approuvés spécifiquement et de

recalculer l'indice du médecin sur la base de ses autres notes d'honoraires

(cf. Eugster, KVG: Statistische Wirtschaftlichkeitsprüfung im Wandel, in

Jusletter vom 25. Juni 2012, n. 32). En effet, ces traitements ont contribué

aux indices du médecin et à son coût moyen par patient. Il serait dès lors

contradictoire et contraire au principe de la bonne foi de ne pas les exclure,

d'une manière ou d'une autre, du montant soumis à restitution.

b)

Dans le cas particulier, la défenderesse soutient que 25 patients ont obtenu une

garantie expresse de prise en charge. Elle a établi une liste des patients en

leur attribuant à chacun un numéro (P. 1 à P. 25) et produit, pour

chacun d’entre eux, les échanges épistolaires qu’elle a eus avec les

assurances, ainsi que les factures de l’année 2016. Les considérants qui

suivent se réfèrent à cette nomenclature.

b/aa)

Les demanderesses relèvent que 8 patients (P. 1, 3, 4, 5, 9, 10, 14 et 18)

ont obtenu des autorisations explicites et 8 autres des garanties partielles,

soit des autorisations de poursuite du traitement qu’en cours d’année 2016

(P. 2, 7, 8, 10 [recte :12], 17, 19, 23 et 24). Elles considèrent que

l’octroi de telles garanties ne constitue pas un blanc-seing permettant de

justifier une pratique relevant de la polypragmasie. Elles évoquent par

ailleurs certaines particularités concernant les patients 6, 18, 20, 21 et 22,

sur lesquelles il sera revenu en tant que besoin ci-après. La défenderesse fait

au contraire valoir qu’elle a adopté les mêmes critères d’efficacité et

d’économicité pour tous ses patients et en déduit qu’il conviendrait d’admettre

le respect des conditions de l’article 56

LAMal pour toute sa patientèle.

b/bb)

En raison des principes dégagés ci-dessus, il convient d’exclure du montant

soumis à restitution uniquement les traitements approuvés spécifiquement par

les assureurs. Selon les pièces produites par la défenderesse concernant ces 25

patients, celle-ci a pour l’essentiel facturé aux assureurs des séances de

thérapie individuelle (02.0020) ou familiale (02.0040), des consultations

téléphoniques (02.0060), ainsi que la prestation médicale en l’absence du patient

(02.0070 ou 02.0071). D’autres positions ont été facturées de manière très

marginales (premier rapport médical à l’AI, sur formulaire, première période de

10 min, no 00.2230, rapport médical sur formulaire assurance-maladie, AA,

AM/rapport intermédiaire/feuille annexe sur formulaire AI, no 00.2205, etc.).

Les

dispositions topiques de l'OPAS ne mentionnent pas de quelconque lien temporel

avec l'année civile. Ainsi, sous réserve de limites temporelles ou chiffrées

imposées par les assureurs, telles un délai ou un nombre maximum de séances à

observer, le médecin n'est pas tenu, chaque année, de redemander une garantie

de prise en charge. Par ailleurs, le Tribunal de céans considère que si

l’assureur a expressément approuvé la poursuite du traitement d’un patient, il

reconnaît indirectement la pertinence et donc l’économicité du traitement qui a

précédé concernant ce patient, puisque les approbations (expresses) ne

représentent pas seulement des garanties de remboursement des coûts, mais

comprennent également la confirmation du caractère économique du traitement

correspondant (cons. 9a ci-dessus), ce qui implique nécessairement

l’examen de la pertinence des séances qui ont précédé l’accord. Il faut

toutefois apporter la réserve suivante. Le fait que les assureurs aient presté

pour certains traitements de psychothérapie, allant au-delà de 40 séances mais

non expressément autorisés, ne permet pas de reconnaître un accord implicite au

sens de l'article 3b OPAS valant traitement économique pour l’ensemble des prestations.

En adoptant un raisonnement contraire, la défenderesse perd de vue qu'il y a

lieu d'opérer une différence entre le contrôle de la facturation et le contrôle

de l'économicité. Dans le cas du contrôle des factures, il s'agit avant tout de

vérifier la conformité des positions individuelles figurant sur les notes

d'honoraires avec les différents tarifs ainsi qu'avec les exigences légales

spécifiques à certaines thérapies. La question qui peut par exemple se poser

dans ce contexte est celle de savoir si les services facturés ont bien été

fournis et, le cas échéant, s'il y a eu facturation frauduleuse (cf. arrêt du

TF du 16.06.2004

[K 124/03] cons. 6.1.2). Or, si un cas de polypragmasie

peut être réalisé lorsque le médecin facture des montants qui excèdent ceux de

traitements plus économiques qu'il aurait pu dispenser, ou que des positions

tarifaires sont cumulées de façon prohibée, le contrôle de la facturation ne

vaut pas encore celui de l'économicité (arrêts du TF du 17.11.2016

[9C_21/2016] cons. 6.2, du 23.11.2004

[K 116/03] cons. 4.2). Si l'on devait admettre qu'à

chaque fois qu'un assureur honore une facture d'un médecin, il en reconnaît

indirectement la nécessité et surtout l'économicité, la ratio legis de l'article

56

LAMal serait vidée de sa substance et la procédure

en matière de polypragmasie n'aurait pas lieu d'être. Ainsi, un remboursement

de prestations par une caisse-maladie ne saurait de manière générale et à lui

seul dédouaner le médecin de ses obligations de limiter ses prestations à la

mesure exigée par l’intérêt de l’assuré et le but du traitement (arrêt du TF du

20.06.2023

[9C_485/2022], cons. 6.4 et les références). Enfin, il importe

peu que la défenderesse n'ait pas de sa propre initiative abordé les assureurs

concernés pour leur demander une garantie de prise en charge; seul est en effet

déterminant l'accord express donné ou non, ensuite, par les demanderesses pour

les traitements en question.

Les

conclusions suivantes peuvent être tirées des considérations qui précèdent. Lorsqu'un

assureur donne son approbation pour un traitement, cela signifie qu'il

considère que ce traitement est adéquat et efficace, mais pas nécessairement

que les positions facturées respectent le TARMED. On peut donc admettre que

l’approbation explicite par assureur de la poursuite des séances au-delà de la

41ème entraîne la reconnaissance du caractère économique du

traitement qui suit et qui a précédé, pour autant que l’assureur soit le même.

En revanche, on ne peut pas considérer que, par cet accord, l’assureur

reconnaît implicitement le caractère économique des prestations qui s’avère

relever de la polypragmasie. Ainsi, par exemple, les autorisations des

assureurs à la poursuite du traitement ne réparent pas la violation du principe

de l’économicité constatée par le tribunal en tant qu’il porte sur la façon de

la défenderesse d’utiliser la position 02.0070 (cons. 7 ci-dessus), que

l’on retrouve dans plusieurs factures concernant les patients P. 1 à

P. 25. Le fait que l’assureur ait payé les factures sans discussion ne

signifie pas non plus qu’il en reconnaît la nécessité et l’économicité. Pour

les mêmes raisons, si l’assureur-maladie a approuvé pour une durée déterminée

la poursuite de la thérapie, on ne peut pas en déduire que, une fois ce délai

écoulé, le principe de l’économicité est respecté sous prétexte qu’il a

continué à rembourser le traitement.

c/aa)

A la demande du Tribunal arbitral, les demanderesses ont fourni les montants

payés en 2016 pour les prestations de la défenderesse concernant plusieurs patients

pour lesquels celle-ci a obtenu un accord express de poursuite du traitement.

La défenderesse a de son côté procédé à ses propres calculs sur la base des

factures individuelles et produit un tableau récapitulatif. Les chiffres ne

sont pas systématiquement identiques. La méthode fondée sur les données

informatiques des demanderesses correspond aux montants pris en charge par les

assureurs-maladies pour la période déterminante. Elle est plus fiable que celle

de l’intéressée, qui a au demeurant parfois intégré des factures portant sur

des années non litigieuses (cf. par exemple P. 3), le Tribunal

arbitral se fondera sur les chiffres fournis par les prénommées, ce d’autant

qu’ils sont souvent plus favorables à la défenderesse. Il y a lieu néanmoins

parfois de procéder à des correctifs, dans la mesure utile, pour les motifs qui

suivent :

P. 1 :

Concordia a accepté la poursuite du traitement les 17 juillet 2015 et 24

janvier 2017, sans conditions particulières pertinentes. Toutes les séances de

2016 peuvent être déduites du montant à rembourser. Concordia indique un

montant de 4'778 francs, supérieur à celui de la défenderesse (CHF 4'761.61).

Le chiffre de l’assureur-maladie sera pris en compte, pour les raisons

indiquées ci-dessus.

P. 2 :

Concordia a accepté la poursuite du traitement par courrier du 8 novembre 2016,

sans conditions particulières pertinentes. Toutes les séances 2016 peuvent être

déduites du montant à rembourser. Pour les mêmes motifs, le montant de

Concordia (CHF 7'452) est retenu par rapport à celui de la défenderesse (CHF

7'436.25).

P. 3 :

Le Groupe Mutuel a validé la poursuite du traitement le 14 juillet 2015, sans

limite de temps. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à

rembourser. Une seule facture porte sur des prestations de 2016 (CHF 195.69 * 2

= CHF 391.38), étant précisé que, pour les motifs qui précèdent, la

position 02.0070, facturée deux fois (CHF 32.61 *2 = CHF 65.22) ne sont pas

prises en compte. On notera que le montant pris en compte par la défenderesse

(CHF 1'271.98) intègre une facture pour des prestations 2015, qui sort de

l’objet de la contestation.

P. 4 :

Assura a approuvé les 20 octobre 2015 et 19 octobre 2016 la continuation du

traitement, pour une durée d’un an. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites

du montant à rembourser. Le montant admis par les parties se recoupent (CHF

3'313.22). Il peut ainsi être validé.

P. 5 :

Assura a accepté la poursuite du traitement le 17 juin 2014, pour une durée de

3 ans. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser.

Le montant des parties (CHF 603.37) peut être retenu.

P. 6 :

Philos a confirmé le 7 août 2015 la prise en charge d’une séance par semaine

pour une durée d’une année. La seule facture concernant cet assuré fait état

pour 2016, outre de la position 02.0070 (les 06.01.2016 et 13.01.2016, soit 2 *

CHF 32.61), d’une consultation (02.0020) d’une heure le 13 janvier 2016 (CHF

195.69). Cette position peut être prise en compte.

P. 7 :

Assura a approuvé le 31 mars 2016 la continuation du traitement, pour une durée

d’un an. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser.

Le montant de l’assureur-maladie (CHF 2'661.05), légèrement supérieur à celui

de la défenderesse (CHF 2'661.01) est pris en compte.

P. 8 :

Assura a approuvé le 24 mars 2016 la continuation du traitement, pour une durée

d’un an. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser.

Assura indique un montant de 7'663.01 francs, identique à celui de la

défenderesse. La facture du 11 janvier 2016 porte sur les traitements du 11

décembre 2015 au 8 janvier 2016. Le montant total afférant à 2015, qui sort de

l’objet de la contestation, s’élève à 456.60 francs, qu’il faut déduire de la

somme précitée (CHF 7'206.41). Dans son décompte, Assura déduit un montant de

587.07 francs, que la Tribunal de céans n’arrive pas à reconstituer. La

justification (TG, correspondant vraisemblablement à l’abréviation de tiers

garant) n’apparaît pas pertinente, de sorte que le tribunal arrêtera le montant

total à 7'206.41 francs.

P. 9 :

Assura a approuvé le 3 novembre 2015 la continuation du traitement, pour une

durée de deux ans. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à

rembourser. Assura indique un montant de 391.38 francs pour cet assuré (séance

de janvier 2016), contre 4'568.22 francs pour la défenderesse. Les factures que

celle-ci a produites à l’appui de ses dires ne concernent en grande partie pas

cet assuré, puisqu’elles sont adressées au Groupe Mutuel alors qu’il est établi

à suffisance de droit que le patient était assuré auprès d’Assura en 2016. La

seule facture pertinente est datée du 29 janvier 2016 et porte sur des

prestations du 8 janvier 2015 (non prises en compte) et du 22 janvier 2016,

incluant une séance (CHF 211.99) et une prestation médicale en l’absence du

patient (CHF 32.61). Seul le montant de la séance du 22 janvier 2016 sera ainsi

retenu.

P. 10 :

Assura a approuvé les 22 décembre 2015 et 6 janvier 2017 la continuation du

traitement, pour une durée d’un an. Toutes les séances 2016 peuvent être

déduites du montant à rembourser. Le montant admis par les parties se recoupent

(CHF 8'170.03). Il peut ainsi être validé.

P. 11 :

Sanitas a approuvé le 5 août 2014 la continuation du traitement, pour une durée

d’un an, à raison d’une séance hebdomadaire. Dans un nouveau courrier du 11 mai

2017, l’assureur a accepté à nouveau la poursuite du traitement, pour 1 an

supplémentaire, à une fréquence d’une séance chaque 1 à 2 semaines. Si la

défenderesse ne peut rien tirer de l’accord d’août 2014, valable pour une durée

d’une année, on peut en revanche déduire par le nouvel accord de mai 2017 que

l’assureur a admis le caractère économique du traitement mené jusqu’ici,

incluant toute l’année 2016. Toutes les séances 2016 peuvent donc être déduites

du montant à rembourser. L’assureur indique un montant de 9'550.20 francs, dont

à déduire 978.30 francs (position 02.0070), soit 8'571.90 francs, contre

8'969.03 francs pour la défenderesse. Celle-ci a toutefois pris en compte de

prestations de 2015 (facture du 04.01.2016). Le chiffre de Sanitas est ainsi

retenu.

P. 12 :

Le Groupe Mutuel a confirmé la prise en charge de la suite du traitement le 19

décembre 2016, pour une durée de 3 ans. Toutes les séances 2016 peuvent donc

être déduites du montant à rembourser. L’assureur indique un montant de

10'645.13 francs, contre 9’748.23 francs pour la défenderesse. Le chiffre du

Groupe Mutuel est ainsi retenu.

P. 13 :

Philos a confirmé la prise en charge de la suite du traitement le 20 janvier

2017. Toutes les séances 2016 peuvent donc être déduites du montant à

rembourser. L’assureur-maladie fait état d’un montant de 9'034.25 francs

(défenderesse : CHF 8'838.56), qui peut être pris en compte.

P. 14 :

Assura a approuvé le 17 juin 2014 la continuation du traitement, pour une durée

de 3 ans. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à

rembourser. Les parties s’accordent sur le montant (CHF 4'011.58), qui peut

être validé.

P. 15 :

Assura a approuvé le 1er novembre 2016 la poursuite du traitement,

pour une durée d’un an. Un rapport d’évaluation devait être déposé au

médecin-conseil en cas d’augmentation des fréquences de séances (1 séance par

semaine en moyenne selon les factures au dossier, sous réserve de quelques

interventions de crise venant s’intercaler). Toutes les séances 2016 peuvent

être déduites du montant à rembourser, à l’exception des interventions de crise

survenues le 4 janvier 2016, manifestement facturée à triple (cf. factures

du 20.01.2016, du 03.02.2016 et du 02.03.2016), la consultation du 31 mai 2016

(facture du 01.06.2016) qui a eu lieu le lendemain d’une séance, ainsi que

l’intervention de crise du 12 août 2016 (facture du 12.09.2016), qui est

intervenue entre les séances des 8 et 15 août 2016, à mesure que ces séances ne

respectent pas la fréquence expressément admise par l’assureur. Celui-ci

présente un montant de 8'335.92 francs, qui peut être repris. Celui de la

défenderesse (CHF 10'358.02) intègre des prestations qui ne peuvent pas être

prises en compte.

P. 16 :

Assura a accepté la poursuite du traitement par courrier du 13 avril 2017, pour

une durée d’un an. L’assureur a ainsi ratifié le traitement mené jusqu’ici.

Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser.

L’assureur fait état d’une somme de 9'115.72 francs, supérieure à celle

calculée par la défenderesse (CHF 9'099.66). Le montant de l’assureur peut

ainsi être repris.

P. 17 :

Assura a accepté la poursuite du traitement par lettre du 8 septembre 2015,

pour une durée d’un an. Les séances 2016 qui ont eu lieu de janvier à septembre

2016 peuvent être déduites du montant à rembourser. En revanche, les thérapies

ultérieures (07.10, 13.10, 21.10, 04.11, 11.11, 18.11, 25.11, 27.11, 28.11 et

02.12.2016) ne peuvent pas être prises en compte, faute d’accord express

au-delà du délai d’une année. Le remboursement du traitement n’est à cet égard

pas suffisant (cons. 8b/bb ci-dessus). Les parties s’accordent sur le

montant à prendre en compte (CHF 6'066.30 francs), qui peut être retenu.

P. 18 :

Atupri a approuvé la poursuite du traitement le 18 septembre 2014 (85 minutes

par semaine, jusqu’au 15.08.2015) et le 12 novembre 2015 (sans conditions).

Aucun traitement n’a toutefois été facturé à cet assureur en 2016. Les factures

produites par la défenderesse concernant l’assuré no 2xxxxxx sont soit

adressées à Concordia (la facture porte sur des prestations 2018) ou à des

tiers. Celle-ci échoue ainsi à démontrer l’existence d’un montant à prendre en

considération pour ce patient.

P. 19 :

: Assura a accepté la poursuite du traitement par courrier du 29 mars 2016,

pour une durée d’un an. L’assureur a ainsi ratifié le traitement mené

jusqu’ici. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à

rembourser. Assura se limite à prendre en compte les factures dès mars 2016, ce

qui n’est pas admissible pour les motifs qui précèdent. Selon les factures

produites par la défenderesse, le Tribunal arbitral arrive à un montant de

3'967.98 francs pour les prestations pertinentes 2016 (position 02.0070

exclue).

P. 20 :

Bien qu’une demande d’Assura figure au dossier (lettre du 02.05.2016), à

laquelle la défenderesse a répondu (lettre du 11.05.2016), il n’y a pas de

confirmation expresse de l’assureur. Pour les raisons exposées ci-dessus, le

paiement des factures envoyées par la défenderesse ne vaut pas accord implicite

de l’économicité. Aucun montant ne sera ainsi retenu concernant ce patient.

P. 21 :

La défenderesse produit une confirmation de prise en charge par le Groupe

Mutuel le 8 août 2017. La patiente portait alors le numéro d’assurée 3xxxxxxxx.

Les factures 2016 ne comprenant pas ce numéro d’assuré ne sont pas prises en

compte. Par ailleurs, le document produit par la défenderesse ne permet pas de

se convaincre que la patiente était assurée en 2016 auprès du Groupe Mutuel.

Une facture envoyée en 2016 au Groupe Mutuel concerne un assuré portant un

autre numéro (no 1xxxxxxx), qui semble similaire à celui que la patiente avait

auprès d’Assura. Les factures suivantes adressées au Groupe Mutuel dès octobre

2016 portent bien le numéro 3xxxxxxxx, mais ce chiffre a été ajouté de manière

manuscrite. Cet ajout n’a pas une force probante suffisante. Enfin, le numéro

AVS étant caviardé sur les factures adressées au Groupe Mutuel, il n’est pas

possible non plus de faire un recoupement pas ce biais. Au regard des documents

produits par la défenderesse, tout porte à croire que la patiente était assurée

auprès d’Assura en 2016, étant précisé que le changement d’assureur en cours

d’année civile n’est possible qu’à des conditions restrictives (art. 7

al. 1 LAMal, art. 94 al. 2 et 100 al. 3 OAMal). La défenderesse

échoue ainsi à démontrer l’existence d’un montant à prendre en considération

pour cette patiente.

P. 22 :

CSS Assurance a donné son accord express à la poursuite du traitement le 28

février 2017, à raison d’une thérapie par semaine. Il était l’assureur en 2016,

de sorte que les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser,

conformément aux principes dégagés ci-dessus (cons. 9b/bb), à concurrence

des conditions précitées. Selon les factures versées par la défenderesse, le

montant s’élève à 2'755.96 francs (position 02.0070 exclue).

P. 23 :

Assura a accepté la poursuite du traitement par courrier du 26 juillet 2016,

pour une durée d’un an. L’assureur a ainsi ratifié le traitement mené

jusqu’ici. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à

rembourser. Assura arrive à un montant de 10'317.83 francs, supérieur à celui

calculé par la défenderesse. Pour les mêmes raisons que pour le patient no 8,

il n’y a pas lieu de déduire de cette somme 1'182.81 francs, comme préconisé

par l’assureur.

P. 24 :

Assura a accepté la poursuite du traitement par courrier du 16 juin 2016, pour

une durée de 2 ans. L’assureur a ainsi ratifié le traitement mené jusqu’ici.

Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser. Les

parties s’accordent sur le montant à prendre en compte (CHF 4'422.25 francs),

qui peut être retenu.

P. 25 :

Le Groupe Mutuel a accepté de prendre en charge la poursuite du traitement par

courrier du 7 novembre 2017. Il était l’assureur en 2016. Il a ainsi ratifié le

traitement mené jusqu’ici. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du

montant à rembourser. L’assureur, à l’instar du Tribunal arbitral, arrive à un

montant de 5'055.25 francs. La somme calculée par la défenderesse (CHF

5'085.04) prend à tort en compte une facture adressée à l’Office de l’assurance

invalidité.

c/bb)

Le total des prestations s’élève ainsi à 117’283.21 francs, arrondi à

117'283.20 francs, qu’il convient de déduire de la somme à restituer.

10.

a) Compte tenu de l'année ici en cause (2016),

la méthode ANOVA n’est pas applicable, de sorte que les griefs de la

défenderesse au sujet de cette méthode n’ont pas à être examinés (cons. 4b

ci-dessus). Il convient de se référer aux statistiques RSS. L’indice de la

défenderesse était de 231. Cela conduit au calcul suivant.

En

2016, la défenderesse a présenté un indice des coûts directs par malade de 231

et ses coûts directs se sont élevés à 513'923 francs. Compte tenu de la marge

de tolérance de 30%, le montant maximum admissible à la charge de

l’assurance-obligatoire s’élevait ainsi à 289'220.75 francs (CHF 513'923 *

130/231). Le dépassement en coûts directs s’élève à 224'702.25 francs, ramenés

à 107'419.05 francs, après déductions des correctifs (cons. 9 ci-dessus).

Dans

cette mesure, la demande doit être partiellement admise.

b)

Dans ces circonstances, il n'y a pas lieu de donner suite aux mesures

d'instruction requises par les parties. La production des documents requis par

celles-ci ou les différentes auditions et interpellations demandées n'étant

notamment pas de nature à modifier l'opinion du Tribunal arbitral (en matière

de polypragmasie cf. arrêt du TF du 20.06.2023

[9C_485/2022] cons. 6.4.1 et les références). Il en va ainsi

en particulier de l’expertise revendiquée par la défenderesse.

11.

Compte tenu des conclusions prises (CHF

224’702) et du montant accordé (CHF 107'419.05), les demanderesses n’obtiennent

que partiellement gain de cause. Les frais judiciaires sont par conséquent répartis

par moitié entre les parties (art. 89 al. 5 LAMal ; 40 al. 2 LILAMal ;

60 al. 3 LPJA

en lien avec les dispositions transitoires du 18.02.2020). Ceux-ci comprennent

un émolument de décision, et des débours forfaitaires, ainsi que les indemnités

dues aux membres du Tribunal arbitral (art. 9 de l’arrêté fixant la procédure

en matière de contestations relatives à l’assurance-maladie sociale et aux

assurances complémentaires, du 23.02.2004 [RSN

821.105]). Conformément au tarif de l’article 12 LTfrais

(applicable par renvoi de l’art. 51 LTfrais),

l’émolument de décision peut être fixé, eu égard à la valeur litigieuse en

l’espèce, situé entre 100'001 francs et 1'000'000 francs, à 10'240 francs et

les débours forfaitaire à 1'024 francs (art. 52 LTfrais).

Des indemnités sont en outre dues aux membres du Tribunal arbitral par

16'849.60 francs. Les dépens sont compensés.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ARBITRAL

1. Admet

partiellement la demande.

2. Condamne

la défenderesse à verser à santésuisse, à charge pour elle de le répartir en

faveur des demanderesses, le montant de 107'419.05 francs.

3. Met

à la charge de la défenderesse un émolument de décision de 5’120 francs, les

débours forfaitaires par 512 francs, les indemnités dues aux membres du

Tribunal arbitral par 8'424.80 francs, soit au total 14'056.80 francs.

4. Met

à la charge des demanderesses solidairement entre elles un émolument de

décision de 5’120 francs, les débours forfaitaires par 512 francs, les

indemnités dues aux membres du Tribunal arbitral par 8'424.80 francs, soit au

total 14'056.80 francs.

5. Dit

que les dépens sont compensés.

Neuchâtel, le 23 août 2023