AC.1999.0136

TA - AC.1999.0136 - 2001-12-28 - SHELL (SWITZERLAND) SA c/OCPC et Lausanne

28 décembre 2001Français35 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. Le 13 novembre 1961, La

Commune de Lausanne a accordé un droit distinct et permanent de superficie

d'une durée de 50 ans, renouvelable de 20 ans en 20 ans, à Parking

Montbenon SA. Ce droit a permis la construction d'un bâtiment de quatre étages

sur rez abritant une salle d'exposition, un garage-parking, une station-service

avec des vitrines d'exposition, des caisses, un bureau et des locaux

commerciaux aux étages supérieurs. La toiture du bâtiment a été aménagée en

terrasse avec pelouse, cheminements piétonniers et place de jeux.

Dès 1968, le parking,

ouvert 24 heures sur 24, ainsi que ses annexes ont été remis à bail à la

Société coopérative Eurogas. En 1971, le droit de superficie a été transféré à

la société S.I. Esplanade de Montbenon S.A., laquelle a loué la station-service

à la société Shell S.A. (ci-après: Shell ou la société).

Jusqu'en 1997, Shell a

exploité la station-service en vendant non seulement des produits pétroliers et

des articles destinés aux véhicules automobiles mais aussi quelques produits

différents, tels que cigarettes, friandises et glaces.

B. Le 10 juin 1997, le

représentant de Shell a indiqué, lors d'une séance avec le Service de la police

du commerce de Lausanne, que la société avait l'intention de modifier

l'exploitation de la station-service de Montbenon en créant un "shop"

plus grand, de la taille d'un petit supermarché, afin d'équilibrer le budget de

la station-service.

Shell a déposé le 15

octobre 1998 une demande de permis de construire en vue de réaliser des

transformations intérieures et extérieures du garage-parking comprenant entre

autres le réaménagement du "shop" et le déplacement de l'entrée du

parking et des WC publics. Le dossier a été mis à l'enquête publique du 13

novembre au 3 décembre 1998; l'enquête a soulevé l'intervention de

l'Association vaudoise pour la construction adaptée aux handicapés (AVACAH).

Le dossier a été

transmis à la Centrale des autorisations (CAMAC), qui l'a fait circuler auprès

des services cantonaux concernés pour les autorisations spéciales à délivrer.

L'Office cantonal de la police du commerce a demandé le préavis du Service

communal de la police du commerce, qui a répondu dans les termes suivants:

"[...] nous vous signalons que notre

service va demander à la Municipalité de refuser le permis de construire, car

les locaux, tels qu'ils sont prévus, ne permettront pas une exploitation

conforme à la réglementation communale sur les heures d'ouverture et de

fermeture des magasins (shop ouvert 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24)."

Le 14 juillet 1999,

l'Office cantonal de la police du commerce a adressé son préavis à la CAMAC. Il

a repris l'avis du Service communal de la police du commerce en faisant part de

sa position:

"Pour ce qui nous concerne, au vu des

pièces du dossier et renseignements pris, le présent projet ne tombe pas sous

le coup de la LADB. Il n'y aura pas de bar à café (établissement public), seule

une machine sera mise à disposition du public. Il n'y aura pas non plus de

débit d'alcool à l'emporter. Sont réservées les dispositions du règlement

communal sur les heures d'exploitation des magasins."

La Centrale des

autorisations a notifié le 15 juillet 1999 à la Direction des travaux de la

Ville de Lausanne la synthèse des autorisations cantonales. Il est notamment

précisé que la Municipalité de Lausanne (ci-après: la municipalité) ne pouvait

délivrer le permis de construire à Shell car l'Office cantonal de la police du

commerce refusait d'accorder l'autorisation spéciale requise en se référant au

préavis négatif du Service communal de la police du commerce de Lausanne.

C. Le 30 août 1999, Shell a

déposé un recours auprès du Tribunal administratif contre la décision de

l'Office cantonal de la police du commerce. Elle conclut à son annulation et

demande à ce qu'elle soit autorisée à exploiter 24 heures sur 24 et sans

interruption le local de vente (magasin) attenant à la station-service.

D. Le 18 novembre 1999,

Shell a déposé une seconde demande de permis de construire modifiant le projet

initial. Le projet modifié prévoit la construction d'une paroi de verre

amovible permettant de séparer le magasin des autres aménagements intérieurs.

Cette requête a fait l'objet d'une enquête complémentaire ouverte du

10 décembre 1999 au 10 janvier 2000. L'AVACAH est à nouveau intervenue

pendant le délai d'enquête et elle a demandé les adaptations nécessaires pour

assurer l'accessibilité du commerce aux personnes handicapées. Dans son préavis

du 14 février 2000, le Service communal de la police du commerce a

d'emblée fait part de la remarque suivante:

"Le "shop" de la station-service

du parking de Montbenon ne pourra pas être exploité selon l'horaire souhaité

dans la présente demande.

En effet, l'article 4 du Règlement sur les

heures d'ouverture et de fermeture des magasins du 13 juin 1967 (ci-après: RHOM ou règlement) précise notamment que les garages sont soumis au présent règlement

(lu-ve: 6h00-19h00 et sa: 6h00-17h00, di: fermé) pour toutes les ventes qui ne

sont pas en rapport direct avec la distribution d'essence, un service

d'entretien, une réparation ou un dépannage.

Cependant, une tolérance à l'égard des

"shop" de station service pour une ouverture prolongée de 6h00 à

22h00 (7 jours sur 7) est actuellement admise. En conséquence, le

"shop" de la station-service ne pourra être exploité en dehors de cet

horaire."

Le dossier de la

demande de permis de construire a été communiqué à la Centrale des autorisations

CAMAC qui l'a notamment fait circuler auprès de l'Office cantonal de la police

du commerce dont le préavis est le suivant :

"En l'état actuel du projet, aucune

demande de patente de bar à café ne sera demandée, donc il ne tombe pas sous le

coup de la LADB; seule une machine à café sera mise à la disposition du public.

Au vu de ce qui précède, notre office n'est pas

concerné par cette demande.

Les observations figurant dans le préavis de la

commune du 14 février 2000 quant aux heures d'exploitation sont de la

compétence de cette dernière."

Le 28 mars 2000, la

Direction des travaux a informé Shell que la municipalité avait accordé le

permis de construire dans sa séance du 23 mars 2000 en précisant que

l'autorisation spéciale contenue dans la synthèse de la CAMAC faisait partie

intégrante du permis.

D. Shell a déposé un

nouveau recours auprès du Tribunal administratif le 18 avril 2000 contre

la décision municipale du 28 mars 2000. La société conteste exclusivement la

limitation de l'horaire d'exploitation du magasin. Dans son recours, Shell

prétend être au bénéfice d'une dérogation aux dispositions du RHOM; elle se

prévaut de droits acquis au fil du temps, lui permettant d'exploiter son

magasin 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7. Elle conclut à l'annulation

de la décision municipale du 23 mars 2000.

Le recours a été joint

à celui déposé le 30 août 1999, pour l'instruction et le jugement.

Invité à se prononcer

sur le recours, le Service communal de la police du commerce a précisé, le 26

avril 2000, que "le recours vise exclusivement la décision de l'Office

cantonal de la police du commerce et subsidiairement, le service communal de la

police du commerce [...]."

Le 8 mai 2000,

l'Office cantonal de la police du commerce a fait part de ses déterminations

dans les termes suivants:

"C'est en raison de ce qui précède que

notre Office a rédigé les deux préavis destinés à la CAMAC, en précisant que

nous n'étions pas concernés ou compétents dans ce dossier. Certes, la première

fois, nous avons tenu compte du préavis négatif émis par la Police du commerce

de Lausanne pour rédiger le nôtre, alors que le problème des heures

d'exploitation d'un magasin relève exclusivement de la compétence communale. En

réalité, dans un tel cas d'espèce, il appartient à la municipalité de Lausanne

de préciser ce point (heures d'exploitation) dans son permis de construire.

[...]

Comme nous ne sommes pas compétents dans ce

dossier, nous nous en remettons à justice pour l'appréciation de ce recours,

avec suite de frais."

Dans ses

déterminations du 13 juillet 2000, la municipalité a estimé que sa décision

permettant l'ouverture des stations-service jusqu'à 22 heures tenait

suffisamment compte des intérêts en présence; il appartenait à l'autorité

délibérante de décider si une modification du règlement s'imposait.

E. Le 10 août 2000, Shell a

demandé la suspension de l'instruction des deux recours au motif que la

réglementation communale allait être modifiée prochainement, le Conseil

communal étant sur le point de se prononcer à ce sujet en automne 2000. En

effet, de nombreuses pétitions et motions demandant l'assouplissement du régime

d'ouverture des magasins ayant été déposées depuis 1978, la municipalité a

décidé de résoudre le problème par un projet de convention, négocié avec

l'Association des commerçants lausannois et plusieurs syndicats.

Le projet de

modifications des horaires d'ouverture et de fermeture des magasins a pourtant

échoué devant le Conseil communal et la municipalité a demandé la reprise de

l'instruction de la cause.

F. Par mémoire du 23

janvier 2001, Shell a modifié ses conclusions. Elle a conclu à ce que la

décision de la municipalité du 30 mars 2000 soit réformée en ce sens que le

magasin de la station-service puisse être ouvert tous les jours 24 heures sur

24.

La municipalité a

indiqué que l'exploitation actuelle ne respectait pas les horaires fixés par le

gentleman agreement passé avec les gérants de station-service

(06h00/22h00, 7 jours sur 7). Elle a demandé que le Tribunal administratif

confirme le devoir de Shell de se conformer aux mêmes horaires que ses

concurrents.

G. Le 10 juillet 2001,

Shell a demandé au Tribunal administratif d'autoriser le commencement des

travaux, par voie de mesures provisionnelles. Le 17 juillet 2001, l'Office

cantonal de la police du commerce a indiqué n'avoir aucune objection à ce que

les travaux soient commencés. La Direction des travaux s'est prononcée dans le

même sens le 20 juillet 2001. La municipalité ne s'est pas non plus opposée au

commencement des travaux en insistant sur le fait que

"[...] les aménagements permettront de

fermer physiquement le "shop" au moyen de parois fixes et permanentes

en dehors des heures d'exploitation autorisées (6 heures à 22 heures, 7 jours

sur 7)."

Par décision incidente

du 30 juillet 2001, le Tribunal administratif a autorisé Shell a commencer les

travaux de transformation conformément au permis de construire délivré le 30

mars 2000 en réservant la décision de fond sur la question des horaires

d'exploitation du nouveau magasin.

La municipalité a

encore transmis au tribunal un rapport établi le 4 septembre 2000 par le

Service de la police du commerce, mentionnant que pendant la soirée du 2

septembre 2000, la clientèle du magasin ne s'approvisionnait en benzine que

dans une proportion de 1 sur 5.

Considérants

1.

Déposés dans le délai

de 20 jours fixé par l'art. 31 de la loi du 18 décembre 1989 sur la

juridiction et la procédure administrative (LJPA), les recours sont intervenus

en temps utiles. Ils respectent au surplus les exigences de forme requises par

cette disposition. Il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

La recourante conteste

la décision attaquée dans la mesure où elle lui impose un horaire d'ouverture

pour l'exploitation de la surface commerciale. Elle demande essentiellement la

possibilité d'ouvrir son magasin tous les jours 24 heures sur 24 en dérogation

aux horaires admis par l'administration communale pour les magasins de

stations-service, de 06h00 à 22 h00, 7 jours sur 7.

a) Il convient de

déterminer si la municipalité peut, en délivrant le permis de construire, fixer

des charges et conditions qui ne relèvent pas de la législation sur

l'aménagement du territoire et les constructions et qui n'ont pas d'incidence

sur les travaux prévus en se rapportant seulement à l'horaire d'exploitation.

Il est vrai que de telles conditions peuvent être admises en matière de

protection contre le bruit (ATF 125 II 129 consid. 5 p. 134) mais ces mesures

découlent directement du droit fédéral de la protection de l'environnement et

il n'est pas évident qu'elles puissent intervenir dans d'autres domaines.

Cependant, le principe de coordination inscrit à l'art. 25 a de la loi fédérale

sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT) permet à la commune,

lorsqu'elle statue en application de l'art. 104 al. 1 de la loi sur

l'aménagement du territoire et les constructions du 4 décembre 1985 (LATC), de

fixer les mesures de police qui relèvent de sa compétence en application de

l'art. 43 sur les communes. Ainsi, la municipalité était en droit de faire état

dans la décision attaquée des restrictions d'horaire imposées aux magasins de

stations services, dans la mesure où ces conditions présentent un lien de

connexité étroit avec la décision sur le permis de construire.

b) La loi fédérale sur

le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mai 1964 (RS

822.

, LTr, loi sur le travail ou loi fédérale) a uniformisé la réglementation

de droit public en matière de travail dans les cantons en abrogeant toutes les

prescriptions cantonales se rapportant aux domaines régis par le droit fédéral

(art. 73 al. 1 LTr). La loi fédérale réserve cependant les prescriptions de

police fédérales, cantonales et communales, notamment celles qui concernent les

heures d'ouverture des entreprises de vente au détail (art. 71 let. c LTr). De

telles prescriptions conservent une portée propre par rapport au droit fédéral

dans la mesure où elles n'ont pas pour but essentiel la protection des

travailleurs régie par le droit fédéral (ATF 122 I 90 consid. 2c, et FF 1960 II

p. 901). Les cantons gardent ainsi la possibilité de réglementer les horaires

d'ouverture des commerces dans un but de protection des travailleurs dans les

entreprises qui ne sont pas soumises à la loi fédérale sur le travail; il

s'agit notamment des entreprises familiales au sens de l'art. 4 LTr, dans

lesquelles seuls les proches parents travaillent, ainsi que dans les

entreprises familiales mixtes, qui emploient également des tiers mais où seul

le chef d'entreprise et les proches parents qui travaillent avec lui échappent

à la loi fédérale (ATF du 21 mars 1997 publié à la SJ 1997 p. 420 ss, consid.

2c p. 424 et 425). La réglementation communale sur les horaires de fermeture

des commerces le soir dans les localités présente aussi un but de police qui

tend avant tout à assurer la tranquillité nocturne des habitants (ATF 97 I 509

ss consid. 4b p. 517).

c) En l'espèce le

règlement de la commune de Lausanne, qui fixe la fermeture des commerces à 17

heures le samedi et à 19 heures les autres jours ouvrables, présente à la fois

des buts de protection des travailleurs pour les entreprises qui ne sont pas

soumises à la loi fédérale et des buts de police visant à assurer la

tranquillité des habitants. Une telle réglementation conserve ainsi une portée

propre par rapport aux dispositions du droit fédéral qui réglementent le

travail de jour (de 6 à 20 heures), le travail du soir (de 20 à 23 heures)

et le travail de nuit (voir les art. 10 et 16 LTr).

3.

Il convient de

déterminer si les restrictions d'exploitation imposées à la recourante sont

compatibles avec la garantie constitutionnelle de la liberté économique,

inscrite à l'art. 27 de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999

(nCst).

a) Selon l'art. 27

nCst, la liberté économique est garantie (al. 1); elle comprend notamment le

libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique

lucrative et son libre exercice (al. 2). Cette norme constitutionnelle reprend

le contenu et la portée de la garantie constitutionnelle de la liberté du

commerce et de l'industrie de l'ancien art. 31 de la Constitution fédérale du

29.

mai 1974 (aCst) tels qu'ils ont été précisés par la jurisprudence fédérale

(Conseil fédéral, message relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997

I 176). La liberté économique s'étend à toute activité économique privée

exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un

revenu (ATF 123 I 212 consid. 3a p. 217; voir aussi Rhinow, Commentaire de la Constitution fédérale art. 31

n°27). La liberté économique n'a toutefois pas une portée absolue. Elle peut

être restreinte comme les autres droits fondamentaux pour autant que les

limitations à ce droit soient fondées sur une base légale, répondent à un

intérêt public prépondérant et respectent le principe de proportionnalité ainsi

que celui d'égalité de traitement entre concurrents (ATF 125 I 335 consid. 2a

p.337, voir aussi art. 36 nCst). Toutefois, à la différence des autres droits

fondamentaux, comme la garantie de la propriété, n'importe quel intérêt public

ne suffit pas encore à justifier une restriction à la garantie de la liberté

économique; la jurisprudence a tout d'abord limité l'intérêt public aux mesures

de police destinées à protéger la population dans les domaines de la santé

publique, de l'ordre et de la tranquillité publique, ainsi que de la bonne foi

et de la correction dans les affaires (par exemple ATF 116 Ia 118 consid. 3 p.

122); puis elle a étendu la notion d'intérêt public justifiant des restrictions

à la liberté économique, aux motifs de politique sociale (ATF 97 I 499 ss et

les ATF 120 Ia 126 consid. 4a p.132, 119 Ia 59 consid. 6a, p. 67 ) et enfin aux

mesures d'aménagement du territoire (ATF 102 Ia 115 ss et les ATF 110 Ia 173,

109.

Ia 269); sont exclues en revanche les mesures de politique économique destinées

à favoriser certaines branches d'activité ou formes d'exploitation, ou encore,

à diriger l'économie selon un plan, qui ne seraient pas fondées sur une norme

constitutionnelle spéciale (ATF 120 Ia 67 consid. 2a p. 70).

b) Il convient donc de

déterminer en premier lieu si la mesure attaquée repose sur une base légale

suffisante.

aa) La jurisprudence

fédérale exige en principe une base légale formelle pour justifier une

restriction à un droit fondamental, c'est-à-dire une règle de droit adoptée par

le législateur, qui est en général assujettie au référendum; la base légale

formelle se distingue de la base légale matérielle, qui est une règle de droit

adoptée par un autre organe que le législateur, en vertu d'une délégation

législative (André Grisel, Traité

de droit administratif vol I, p. 313-314). Lorsque la restriction au droit

fondamental en cause repose sur une base légale matérielle, la délégation

législative ne doit pas être exclue par la constitution cantonale, être prévue

par une base légale formelle soumise au référendum, être limitée à un domaine

déterminé et préciser les règles primaires de la réglementation à adopter (André Grisel, op. cit. vol I, p.

323-325). Mais la délégation de compétence du législateur cantonal en faveur du

législateur communal n'a pas besoin d'être délimitée aussi strictement quant à

son objet qu'une délégation en faveur de l'autorité exécutive cantonale ou

communale; en pareil cas la délégation législative précise la répartition des

compétences entre canton et commune sans porter atteinte au principe de la

séparation des pouvoirs et au contrôle démocratique (voir ATF 122 I 305 consid.

5a p. 312; 120 Ia 265 consid. 2a p. 266-267; 104 Ia 336 consid. 4b p. 340 et

102.

Ia 7 consid. 3b 10).

bb) Le canton de Vaud

ne dispose pas d'une réglementation cantonale régissant les horaires

d'ouverture des commerces de détail et il a aussi renoncé à établir une

législation cadre dans ce domaine en laissant entièrement dans la compétence

des communes la réglementation des heures d'ouverture des commerces, sans même

leur imposer d'édicter une telle réglementation (voir ATF 97 I 509 consid. 4a

p. 515). Ainsi, la compétence d'adopter une telle réglementation entre dans le

cadre des tâches attribuées aux autorités communales en application de l'art. 2

de la loi sur les communes du 28 février 1956 (LC), en particulier celles

relatives aux mesures propres à assurer l'ordre et la tranquillité publics

ainsi que la salubrité publique (let. d). Les règlements de police que les

communes doivent adopter et soumettre à l'approbation du Conseil d'Etat (art.

94.

LC) peuvent ainsi comprendre les dispositions utiles relatives à la police

du commerce et régir notamment l'ouverture et la fermeture des magasins (art.

43.

ch. 6 let. d LC).

cc) En l'espèce, le

règlement lausannois sur les heures d'ouverture et de fermeture des magasins

(RHOM) a été adopté par le conseil communal de Lausanne le 13 juin 1967; il a

été approuvé par le Conseil d'Etat le 8 octobre 1968 et il est entré en vigueur

le 1er janvier 1969. L'art. 10 précise que les magasins doivent être fermés au

plus tard à 17 heures le samedi et à 19 heures les autres jours ouvrables, les

magasins de tabacs et les kiosques pouvant demeurer ouverts jusqu'à 21 heures.

L'art. 11 al. 1 RHOM mentionne les exceptions à la règle concernant la

fermeture des magasins les jours de repos public pour les boulangeries (let.

a), les kiosques et magasins de tabac (let. b), ainsi que les magasins de

fleurs (let. c), la municipalité pouvant encore autoriser d'autres exceptions

pour des motifs d'intérêt public (al. 2). L'art. 4 RHOM réglemente la situation

des garages de la manière suivante :

"Les garages sont soumis au présent

règlement pour toutes les ventes qui ne sont pas en rapport direct avec la

distribution d'essence, un service d'entretien, une réparation ou un dépannage.

Le service des colonnes d'essence, des stations-service et des garages peut,

pour le surplus, être assuré à toute heure."

Les prescriptions

communales relatives aux horaires des commerces reposent donc sur une base

légale suffisante adoptée par le législateur communal, sur la base d'une

délégation de compétence prévue par la loi sur les communes; la décision

d'adoption du conseil communal étant au surplus soumise au référendum

facultatif (voir les art. 107 ss de l'actuelle loi sur l'exercice des droits

politiques du 16 mai 1989). Les restrictions imposées par l'autorité communale

à la société recourante concernant les horaires d'exploitation reposent donc

sur une base légale suffisante.

c) La mesure doit

aussi répondre à un intérêt public prépondérant. Selon la jurisprudence,

les mesures de politique sociale prises par les cantons sont compatibles avec

la garantie constitutionnelle de la liberté économique tant qu'elles n'ont pas

pour objectif d'intervenir dans la libre concurrence, mais sont destinées à

accroître le bien être général de l'ensemble ou d'une grande partie de la

population par l'amélioration des conditions de vie notamment (ATF 109 Ia 348

consid. 2b p. 353/354). Il s'agit notamment des mesures destinées à assurer le

repos des travailleurs qui ne sont pas soumis à la législation fédérale sur le

travail, par exemple, celles qui imposent une demi-journée de fermeture de tous

les magasins pour assurer un temps de repos et de loisir suffisant à tous les

travailleurs (ATF 97 I 499 consid. 5b p. 507). En outre, les réglementations

communales fixant les horaires de fermeture des magasins le soir répondent

aussi à un but de police visant à assurer la tranquillité nocturne de la

population dans les quartiers d'habitation. L'autorisation d'ouvrir les

commerces le soir peut notamment avoir comme conséquence d'augmenter le bruit

du trafic et mettre ainsi en danger la tranquillité nocturne (ATF 97 I 509

consid. 4s p. 517). Il est vrai que depuis l'entrée en vigueur de la loi

fédérale sur la protection de l'environnement du 7 octobre 1983

(LPE), les dispositions du droit cantonal ou communal qui ont pour seul but la

limitation quantitative des nuisances n'ont plus de portée propre par rapport au

droit fédéral (voir notamment ATF 123 II 74 ss et 116 Ib 175 consid. 1b p.

179); mais la fixation d'un horaire de fermeture des magasins prévue par la

réglementation communale remplit la fonction d'une mesure de prévention

générale, qui n'est pas incompatible avec le droit fédéral de la protection de

l'environnement; une telle mesure s'inscrit au contraire dans le cadre du

principe de prévention, comme une mesure générale destinée à limiter les

nuisances sur la voie publique pendant les périodes de repos nocturnes (voir

art. 1 al. 2 et 11 al. 2 LPE). La limitation de l'horaire d'ouverture des

commerces qui résulte de la réglementation communale répond donc à un intérêt

public suffisant qui touche à la fois la protection des travailleurs dans les

entreprises qui ne sont pas soumises à la législation sur le travail, et la

protection de la tranquillité nocturne des quartiers d'habitation où se

trouvent les commerces, ou du moins les voies d'accès à ces commerces.

d) Pour être

compatible avec la garantie constitutionnelle de la liberté économique, la

décision attaquée doit encore être conforme au principe de proportionnalité.

aa) Le principe de

proportionnalité exige d'une part, que le moyen utilisé par l'autorité soit

propre à atteindre le but d'intérêt public recherché en ménageant autant que

possible la liberté individuelle; d'autre part, il doit exister un rapport

raisonnable entre le résultat prévu et les restrictions de liberté qu'il

nécessite (ATF 119 Ia 41 consid. 4a p. 43; voir aussi les ATF 104 Ib 426; 101

Ia 511, 487, 481; 99 Ia 752; 97 I 508; 96 I 242; 93 I 219; 91 I 464; ZBl 1982

p. 144 s.,1978 p. 212, 81, 1975 p. 526, 1971 p. 361). Selon la jurisprudence,

le principe de la proportionnalité implique un examen de la mesure sous trois

aspects : la règle de nécessité, la règle d'aptitude et la règle de

proportionnalité au sens étroit (ATF 125 I 209 consid. 10d/aa p. 223). La règle

de nécessité exclut les interventions étatiques qui ne sont pas indispensables

pour atteindre le but recherché; la règle d'aptitude implique un examen de

l'adéquation des interventions étatiques pour déterminer si elles sont propres

à réaliser l'objectif qui leur est assigné et la règle de proportionnalité au

sens étroit, tend à contrôler que la mesure étatique ne porte pas une atteinte excessive

aux droits constitutionnels par rapport au but prévu (André Grisel, op. cit. vol. I p. 349 voir aussi ATF 123 I 112

consid. 4e p. 121 et ATF 122 I 236 consid. 4e/bb p.246). En d'autres termes, le

principe de la proportionnalité exige que les atteintes apportées à la liberté

économique n'outrepassent pas la mesure nécessaire pour atteindre le but

recherché. Ainsi, lorsque plusieurs mesures permettent d'atteindre l'objectif

visé, l'autorité applique celle qui lèse le moins les intéressés.

bb) En l'espèce,

l'art. 4 RHOM soumet aux restrictions d'horaire du règlement les ventes dans

les stations service qui n'ont pas un rapport direct avec la distribution

d'essence. La distribution d'essence peut, quant à elle, se faire à toute

heure. Ainsi, les commerces liés aux stations service sont en principe soumis

aux mêmes restrictions que les autres magasins de la commune. L'autorité

intimée a toutefois tenu compte des caractéristiques propres aux stations

service, notamment de la présence d'une clientèle qui vient de toute manière

s'approvisionner en essence, en autorisant l'exploitation des magasins de

stations service tous les jours de 6h00 à 22h00. Cet assouplissement d'horaire

permet essentiellement à la clientèle des stations service de bénéficier d'un approvisionnement

en denrées de base en dehors des horaires conventionnels; mais en limitant

cette possibilité jusqu'à 22h00, la mesure tient compte de l'intérêt des

habitants voisins de la station-service à la tranquillité et au repos nocturne.

Les constatations faites par l'autorité intimée montrent que la clientèle

nocturne, notamment les travailleurs de nuit (policiers, sécuritas etc.)

viennent s'approvisionner en biens courants (nourriture essentiellement),

directement auprès du magasin de la société recourante, ouvert 24 heures sur

24, sans venir chercher du carburant pour leur véhicule. L'ouverture 24 heures

sur 24 engendre donc un trafic supplémentaire à celui propre à la station

d'essence et par conséquent des nuisances plus importantes et une perte de la

tranquillité pour les habitants du voisinage, notamment ceux du chemin de

Mornex. L'horaire autorisé est donc nécessaire et apte à atteindre les buts de

police recherchés.

4.

La société recourante

invoque implicitement le principe de l'égalité de traitement par rapport aux

kiosques installés dans les campings, qui ne sont pas soumis aux restrictions

du règlement, et certains établissements publics pouvant ouvrir dès 5h00 du

matin. Elle relève aussi que les distributeurs automatiques ne sont pas soumis à

la réglementation communale.

a) Il se pose la

question de savoir si la liberté du commerce et de l'industrie garantit

spécialement un droit à l'égalité de traitement entre concurrents distinct de

la garantie générale accordée par le principe de l'égalité de traitement déduit

Dispositif

de l'art. 4 aCst. A cet égard, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur les

portées respectives des art. 4 aCst (actuellement 8 nCst) et 31 aCst (27 nCst)

en estimant que l'art 31 aCst offrait une meilleure protection que l'art. 4 aCst.

Ainsi, l'art. 31 aCst. complète la protection de l'art. 4 aCst. en assurant la

neutralité des interventions de l'Etat dans les rapports de concurrence; une

telle protection va au delà de celle résultant de l'art. 4 aCst. qui se limite

à vérifier si les différences de traitement prévues par une réglementation

cantonale reposent sur des motifs raisonnables et objectifs (ATF 121 I 129

consid. 3d p. 134; voir aussi arrêt TA GE 97/0120). Le droit à l'égalité de

traitement entre concurrents ne garantit toutefois pas une égalité absolue des

chances, mais il interdit seulement les différences de traitement qui

favorisent ou désavantagent certains acteurs économiques par rapports à leurs

concurrents directs, quand bien même ces distinctions seraient fondées sur des

motifs sérieux et objectifs. Ces principes valent aussi bien pour les mesures

étatiques d'encouragement que pour les contributions de nature fiscale. Ainsi,

le Tribunal fédéral a jugé que la différence d'horaire prévue dans le canton

des Grisons entre les boulangeries pâtisseries liées à l'exploitation d'un café

restaurant et celles qui ne l'étaient pas, ne pouvait se justifier

objectivement compte tenu du rapport de concurrence direct qui existait entre

ces deux formes d'exploitation (ATF 120 Ia 236 ss). La jurisprudence fédérale a

encore précisé que le principe de l'égalité de traitement entre concurrents ne

s'appliquait pas dans le cas où deux professions différentes, ou deux

catégories d'entreprises, se trouvent dans une situation de concurrence pour une

partie de leur activité seulement (ATF 119 Ia 424 consid. 2b p. 433). En

revanche, lorsque des entreprises de la même branche sont directement

concurrentes, le fait que certaines d'entre elles s'organisent de telle sorte

qu'elles aient également des activités dans une autre branche (exploitation

mixte ou combinée), ne change pas le rapport de concurrence de base (ATF 120 Ia

236 consid. 2b 239).

b) En l'espèce, l'art.

2 RHOM désigne comme suit les entreprises qui ne sont pas soumises aux

restrictions des horaires d'exploitation prévues par le règlement communal :

a) les banques et les établissements de change;

b) les entreprises de transport;

c) les établissements de bains publics et

privés et ceux destinés à la pratique d'un sport, à l'exclusion des locaux de

vente indépendants qu'ils peuvent comporter;

d) les magasins, échoppes et kiosques des

campings, qui, compte tenu de leur situation et de leur disposition, ne peuvent

être utilisés que par des personnes se trouvant à l'intérieur des campings.

Ainsi, les kiosques et

magasins des campings ne sont en principe pas ouverts au public, contrairement

aux autres commerces de ce type et les magasins des stations service; ils

offrent en général un espace clôturé qui permet de préserver les riverains du

bruit et de l'agitation que l'exploitation d'un commerce ouvert au public,

aussi modeste soit-il, peut engendrer. Il n'existe au demeurant pas un

véritable rapport de concurrence direct entre un kiosque lié à l'exploitation

d'un camping et un magasin lié à l'exploitation d'une station service, même si

certaines marchandises vendues sont identiques; la société recourante est en

effet d'abord une entreprise de distribution de carburent et la vente de

produits alimentaires apparaît plus comme une activité accessoire. A cela

s'ajoute le fait que les exigences de police relatives à la tranquillité

publique font l'objet d'une réglementation spéciale dans les campings; en

particulier, le règlement du camp, exigé par les art. 6, 17 et 22 de la loi sur

les campings et caravanings résidentiels du 11 septembre 1978 (LCCR), doit

notamment indiquer l'heure limite à partir de laquelle la tranquillité doit

régner (art. 13 let. e du règlement du 23 avril 1980 d'application de

la loi sur les campings et caravanings résidentiels). En revanche, pour les

stations service, l'approvisionnement en essence est en principe autorisé à

toute heure (art. 4 RHOM). Les nuisances potentielles liées à l'exploitation

d'une station service ne doivent pas être aggravées par l'exploitation

simultanée d'un commerce de denrées alimentaires. Il a en effet été constaté

que le magasin, exploité aux mêmes conditions, 24 heures sur 24, pouvait

entraîner des mouvements de véhicules supplémentaires par le fait qu'il attire

d'autres clients que de simples automobilistes venant uniquement faire le plein

d'essence (voir le rapport de l'inspecteur de la police du commerce

lausannoise).

Il n'existe pas non

plus un rapport de concurrence direct entre l'exploitation de la recourante et

les établissements publics; les établissements publics autorisés à ouvrir dès

5h00, ne sont d'ailleurs pas soumis à la réglementation communale sur les

heures d'ouverture et de fermeture des magasins, à l'exception de la vente à

l'emporter des produits autres que les mets et les boissons, laquelle n'est

autorisée que les jours ouvrables entre 6h00 et 19h00 (art. 3 RHOM). A cet

égard, la société recourante bénéficie d'une situation plus avantageuse que les

établissements publics; d'une part, elle peut assurer le service des colonnes

d'essence à toute heure; en outre, elle n'est soumise au règlement que pour les

ventes de produits qui ne sont pas en rapport direct avec la distribution

d'essence, l'entretien, une réparation ou un dépannage; elle bénéficie aussi

d'une dérogation lui permettant d'ouvrir tous les jours de 6h00 à 22h00 et non

pas, comme les établissements publics, limitée de 6h00 à 19h00 uniquement les

jours ouvrables. La recourante ne prétend pas d'ailleurs avoir l'intention de

requérir une patente d'établissement public pour l'exploitation de la station

service et du magasin, patente qui ne lui permettrait de toute manière pas de

vendre les produits de l'assortiment du magasin avant 6h00 le matin, sous

réserve des mets et boissons qu'elle servirait dans l'établissement.

5. La société recourante

estime aussi pouvoir bénéficier d'une situation acquise par le fait qu'elle

exploite depuis plus de 20 ans la station service avec une vente de produits à

l'emporter, dont l'offre aurait évolué avec le temps.

a) Un droit acquis

peut se fonder soit sur une loi, soit sur un acte administratif ou encore sur

un contrat. Le droit acquis protège son titulaire contre les atteintes qui

pourraient lui être portées par le législateur, lors de modifications légales;

mais seule la valeur financière du droit acquis est garantie (Grisel, op. cit. vol. II p. 589). Font

en principe partie des droits acquis les droits immémoriaux comme les droits de

source, de pêche ou encore les droits de pâture ou d'encrannes (ATF 117 Ia 35

consid. 2 p. 37) ainsi que les droits de concessionnaires (ATF 113 Ia 357

consid. 6b p. 360). En revanche, une autorisation de police ne crée en principe

pas de droits acquis (ATF 102 Ia 448).

b) En l'espèce, il est

douteux que la société recourante soit au bénéfice d'un droit acquis lui

permettant d'exiger le maintien de l'horaire d'exploitation actuel du magasin.

La commune n'a pas délivré d'autorisation à la société recourante pour la vente

24 heures sur 24 de produits qui ne sont pas en relation directe avec la

vente d'essence ou l'entretien, le dépannage ou la réparation des véhicules; en

outre aucune clause du contrat de superficie ne garantit le maintien d'un tel

horaire. Il n'existe pas non plus de concessions ou de droits immémoriaux. On

ne peut donc parler d'un droit acquis. Le seul fait que l'autorité communale

ait laissé pendant plus de 20 ans la recourante exploiter la station service

avec un horaire d'ouverture de 24 heures sur 24 ne peut non plus être assimilé

à un droit acquis. La société recourante avait en effet le droit d'exploiter la

station service tous les jours, 24 heures sur 24, dans les limites fixées par

l'art. 4 du règlement communal. Il est en revanche probable que la société

recourante ait petit à petit augmenté son assortiment pour l'étendre aux

produits qui ne sont plus en rapport direct avec la distribution d'essence ou

l'entretien et la réparation des véhicules, mais cette seule situation ne

suffit pas à créer l'existence d'un droit acquis.

6. Il convient encore de

déterminer si l'horaire actuel d'exploitation du magasin peut être pris en

considération sous le point de vue du droit à la protection de la bonne foi.

a) Le droit à la

protection de la bonne foi est déduit de l'art. 4 aCst par la jurisprudence

fédérale (ATF 117 Ia 285 consid. 2b p. 287); il est inscrit à l'art. 9 nCst. Il

permet d'exiger que l'autorité respecte ses promesses et qu'elle évite de se

contredire (ATF 117 Ia 297 consid. 2 p. 298). Le principe de la bonne foi donne

ainsi au citoyen le droit d'être protégé dans la confiance légitime qu'il met

dans les assurances reçues des autorités, en particulier lorsqu'il a réglé sa

conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé

de l'administration (ATF 125 I 209 consid. 9c p. 230). Pour que l'administré

puisse invoquer avec succès le droit à la protection de la bonne foi, il doit

être en présence d'une promesse effective relative à une situation individuelle

et concrète, émanant d'un organe compétent ou censé l'être et qui soit de

nature à inspirer confiance; en outre, il faut que la promesse ait conduit son

bénéficiaire à adopter un comportement qui lui serait préjudiciable si elle

n'était pas respectée; enfin, la promesse doit être invoquée dans les mêmes

conditions de fait tenues pour déterminantes lors de son émission et dans une

situation de droit semblable à celle en vigueur au moment où elle a été faite (Grisel, op. cit. vol. I p. 390).

b) En l'espèce, la

société recourante n'invoque pas une promesse expresse de la municipalité quant

à la possibilité d'exploiter un nouveau magasin agrandi selon les même horaires

que ceux qu'elle a pratiqués pendant 20 ans. La tolérance de l'autorité à

l'égard de la situation actuelle ne peut en effet être assimilée à une promesse

effective en ce qui concerne les horaires d'exploitation d'une nouvelle surface

commerciale plus importante que la surface exploitée au bénéfice de cette

tolérance. En outre, la situation de fait s'est modifiée depuis le début de

l'exploitation de la station service par la société recourante, d'une part en raison

de l'augmentation de l'assortiment de produits mis en vente sans relation

directe avec l'exploitation de la station service, et d'autre part, en raison

des importants travaux de transformations qui ont pour effet d'augmenter

notablement la surface de vente et donc la proportion de produits mis en vente

sans rapport direct avec la vente d'essence et le service d'entretien des

véhicules. En tous les cas, l'autorité municipale n'a pas donné d'indication

sur le maintien de l'horaire d'exploitation actuel qui aurait amené la

recourante a engager les frais d'étude du projet de transformation ou encore à

entreprendre directement les travaux. Enfin, la proposition municipale de

modifier la réglementation communale en ce qui concerne notamment

l'assouplissement des horaires d'ouverture des magasins de stations service ne

peut non plus être considérée comme une promesse, les débats au sein du conseil

communal ayant démontré au contraire que la question des heures d'ouverture et

de fermeture des commerces fait essentiellement l'objet de débats politiques

arbitrés par l'organe législatif, dont la décision d'adoption est soumise au

contrôle démocratique par la voie du référendum facultatif.

7. Il résulte des

considérants qui précèdent que les deux recours qui ont pour même objet les

restrictions imposées à l'horaire d'exploitation de la surface commerciale,

doivent être rejetés et les décisions attaquées maintenues. Au vu de ce

résultat, un émolument du justice de 2000.- fr. est mis à la charge de la

société recourante. Il n'y a en outre pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al.

1 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Les recours

sont rejetés.

II. Les décisions

attaquées sont maintenues.

III. Un émolument

de justice de deux mille (2000) francs est mis à la charge de la société

recourante Shell (Switzerland) SA.

Lausanne, le 28 décembre 2001.

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint