AC.2000.0213

TA - AC.2000.0213 - 2005-06-10 - Pro Natura, WWF Vaud c/Département de la sécurité et de l'environnement,Service des eaux, sols et assainissement, Romande Energie SA

10 juin 2005Français28 min

Fixation, à titre de mesure d'assainissement, du débit résiduel minimal à l'aval d'un barrage au bénéfice d'une concession accordée en 1956 pour 80 ans. La question de savoir s'il y a atteinte à la substance d'un droit acquis ne peut pas être tranchée de manière générale; elle doit être résolue de cas en cas. Eléments à prendre en considération dans la pesée des intérêts. En l'espèce la décision attaquée ne contient pas une évaluation hydrologique, biologique et économique suffisante des différents niveaux d'assainissement envisageables. En particulier elle n'indique pas leurs conséquences sur le prix de revient de l'énergie produite. Or, pour apprécier si une mesure d'assainissement est économiquement supportable, le critère de pondération le plus approprié est le prix de revient. Annulation et renvoi pour nouvelle décision.

Faits

Vu les faits suivants

Le 11 septembre 1956, le Conseil

d'Etat a délivré à la Compagnie Vaudoise d'Electricité (CVE) une concession (no

17) d'utilisation des eaux de l'Orbe pour la production d'énergie électrique au

moyen d'un barrage au lieudit "Le Day", en aval de Vallorbe, d'une

galerie de 3,5 km conduisant l'eau accumulée à l'usine souterraine des Clées,

où elle est acheminée une première fois, ainsi que d'une seconde galerie

jusqu'à la centrale de Montcherand, où l'eau rejoint le cours naturel de

l'Orbe, à une dizaine de kilomètres en aval du barrage. Ce dernier est équipé

d'une galerie d'évacuation des crues débouchant dans la rivière, environ 200 m

en aval, au même endroit que la galerie de vidange qui permet, conformément à

l'art. 29 de la concession, "de laisser s'écouler constamment et

automatiquement dans l'Orbe l'eau nécessaire à l'existence du poisson"

(débit de dotation selon la terminologie actuelle).

Cette concession a été délivrée avec

effet rétroactif au 21 juin 1955, pour une durée d'environ 80 ans; elle viendra

à échéance le 31 décembre 2034. Elle a fait l'objet en 1964 d'un premier

avenant permettant d'augmenter la cote de la retenue maximum et, partant, la

puissance théorique de l'usine. Par un second avenant du 3 décembre 1997, elle

a été transférée à Romande Energie SA, qui avait repris les activités de

production et de distribution d'énergie électrique de la CVE.

De l'aval du barrage du Day, à 720 m.

d'altitude, jusqu'à l'usine de Montcherand, à 465 m. d'altitude, l'Orbe

parcourt environ 10 km dans un vallon étroit, profond d'une centaine de mètres

et d'orientation générale ouest-est. Les versants, très pentus, sont boisés.

Des barres rocheuses constituées de calcaire massif apparaissent dans les

flancs du vallon; à plusieurs endroits la rivière se taille un cours à travers ces

roches, formant des curiosités géologiques comme la cascade du Saut-du-Day, les

marmites des Clées ou les gorges au niveau de Montcherand. Tout le vallon de

l'Orbe, de la Jougenaz jusqu'à Orbe, est inscrit dans l'inventaire des

monuments naturels et des sites approuvé par le Conseil d'Etat le 16 août 1992

(objet no 102). L'inventaire des biotopes du canton de Vaud relève également la

richesse de ces gorges boisées sur les différents territoires communaux

concernés. Dans le cadre de cet inventaire, l'étude réalisée par le bureau Econat

pour la Commune de Ballaigues (juin 1990) décrit la valeur de l'Orbe en ces

termes : "Cours d'eau relativement libre dans un environnement naturel

absolument remarquable !". Ce secteur ne fait cependant pas l'objet de

mesures de protection spécifiques en vertu de décisions de classement ou de

plans d'affectation cantonaux ou communaux.

Selon l'art. 29 de la concession, la

quantité minimum d'eau que le concessionnaire devait laisser s'écouler dans

l'Orbe devait être "fixée par les services cantonaux des eaux et de la

pêche sur le vu des constatations faites en aval du barrage pendant un certain

temps". Cette disposition est demeurée lettre morte durant plus de 40

ans. Jusqu'en juillet 1999, le débit de dotation restitué à la sortie de la

galerie de vidange était de 15 à 20 l/s. S'y ajoutaient, dans le secteur du

Saut-du-Day, 100 l/s issus d'infiltrations naturelles dans le massif rocheux de

la retenue du Day.

En 1997 le Service des eaux et de la

protection de l'environnement (aujourd'hui Service des eaux, sols et

assainissement [SESA]) a mandaté l'Institut d'aménagement des terres et des

eaux (IATE) de l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL) pour évaluer

les effets d'une augmentation des débits de dotation de l'Orbe entre Le Day et

Montcherand. L'Institut de génie de l'environnement (IGE) de l'EPFL a été associé

à l'étude pour compléter l'analyse hydraulique par une première évaluation

biologique. Le rapport final de ces deux instituts a été rendu en février 1998.

On peut en retenir les éléments suivants, très brièvement résumés :

a) Selon l'évaluation du Service des

eaux et de la protection de l'environnement, le débit résiduel minimal qui

devrait être maintenu en application de l'art. 31 de la LF du 24 janvier

1991 sur la protection des eaux (LEaux) au niveau du barrage du Day, s'il

s'agissait d'une installation nouvelle, serait de 730 l/s.

b) Du point de vue de l’hydrogéologie,

le débit de dotation de 15 à 20 l/s a un impact sur une distance de 0.6 km, jusqu'au

Saut-du-Day. En effet, rapidement, dès le secteur de l’Ile (du Saut-du-Day

jusqu'à un ruisseau de La Praz), les eaux de drainage (40 %), les sources

(40 %) et les ruisseaux (15 %) permettent une augmentation notable du débit

résiduel (460 l/s selon la mesure du 15.08.1997). Du point de vue de la qualité

des eaux, l’augmentation du débit résiduel a pour conséquence d’élever la

teneur en substances nutritives circulant dans l’eau et les gorges se situant

en aval. Quant à la faune aquatique, la situation actuelle de l’Orbe est bonne

du point de vue hydrobiologique. De plus, l’Orbe est en l’état une rivière à

truite de bonne qualité (la 3ème plus productive du canton) ; l’élévation

des débits aurait une influence positive sur le milieu et conduirait à

l’élévation de la biomasse benthique servant de nourriture à la truite, ainsi

qu’à un élargissement du milieu vital disponible. L’élévation des débits ne

devrait pas porter préjudice à l’écrevisse, mais pour favoriser cette espèce,

des mesures ciblées de protection et de gestion seraient nécessaires. Une

élévation des débits semble aussi être favorable au castor; néanmoins, elle ne

devrait pas être d’une ampleur telle qu’elle conduise à réduire la surface

alluviale exploitable ou à inonder les cavités utilisées comme terriers. La

flore et la faune du vallon présentent une valeur élevée dans l’ensemble, mais n'exigent

pas une élévation des débits d’eau.

c) En conclusion, le rapport envisage

et évalue trois scénarios, soit des débits de dotation, au barrage, de 200 l/s,

500 l/s et 1000 l/s :

La dotation de 200 l/s aurait des

conséquences limitées. Les caractéristiques hydrologiques ne seraient que peu

modifiées ; la faune et la flore ne devraient pas nettement profiter de

cet apport supplémentaire. Par contre, elle contribuerait à une nette

amélioration paysagère du secteur du Day.

La dotation de 500 l/s aurait des

répercussions significatives sur les caractéristiques hydrogéologiques et

biologiques. L’effet général resterait principalement quantitatif, dans le sens

où l’élargissement du milieu permettrait à des populations plus nombreuses de

se développer (augmentation de biomasse). Cependant la qualité de l’eau serait

amoindrie et favoriserait une forte présence d’algues.

La dotation de 1000 l/s, soit près de

70% du débit naturel, redonneraient à l’Orbe des conditions hydrogéologiques

plus proches de l’état naturel présumé et des conséquences d’ordre quantitatif

et qualitatif sur la faune et la flore.

Les résultats ont été synthétisés dans le

tableau suivant :

Eléments

Quantité d’eau dans l’Orbe

Actuel

100 l/s

200 l/s

500 l/s

1000 l/s

Qualité

de l’eau

Algues

(0)

Boues

Benthos :

quantité

Benthos :

qualité

Truite :

frai naturel

Truite :

productivité

(+)

Écrevisse

(0)

Castor

(0)

Flore

alluviale

(-)

Paysage

au niveau du Day

Paysage

des gorges

( ) entaché d’incertitudes

+ + très bon

+ bon

0 neutre

- médiocre

- - mauvais

tableau

8.1 : Synthèse présentant l'état actuel et les effets attendus en fonction de

l'augmentation des débits de l'eau dans l'Orbe.

Ce tableau est complété par un

graphique qui est l'addition des points positifs et négatifs afin d'en tirer "une

évolution hypothétique globale d'un indice de qualité avec l'augmentation des

débits".

Figure 8.1

: Evolution d'ensemble de la qualité de l'Orbe en aval du barrage du Day en

fonction de l'augmentation des débits.

d) D’autres aspects de ce rapport

seront repris plus loin si nécessaire.

Les résultats de l’étude ont été

présentés lors d’une séance le 1er septembre 1998 aux municipalités,

associations, autorités et sociétés concernées. A cette occasion Romandie

Energie SA a présenté les conséquences économiques des différentes

variantes : un débit en dotation de 200 l/s correspondrait à une

diminution de la production de 3,15 millions de kWh, soit 2,1% de la production,

engendrant une perte financière de 315'000.- par an; pour un débit de dotation

de 300 l/s la diminution de production se monterait à 4,7 millions de kWh, soit

3,1 % de la production, engendrant une perte financière de 470'000.- par an; un

débit en dotation de 500 l/s impliquerait une diminution de la production de 7,8

millions de kWh, représentant 5,2 % de la production et une perte de 780'000.-

par an. Romande Energie SA a aussi précisé que le turbinage au pied du barrage

des débits résiduels permettrait de récupérer seulement 6 à 7 % de l’énergie

perdue.

Par courrier du 21 septembre 1998, le

WWF section Vaud (ci-après : le WWF) a informé le SESA qu’il estimait que le

débit de dotation à l'aval du barrage et en amont du Saut-du-Day devrait être

en tout cas supérieur à 500 l/s et qu'il souhaitait qu’il soit de 700 l/s. Le

WWF fondait son opinion sur le fait que, selon l’art. 31 LEaux, un débit

résiduel de 730 l/s était exigé.

Par lettre du 24 octobre 1998, la

Société vaudoise des pêcheurs en rivière a demandé au chef

du Département de la sécurité et de l’environnement

(ci-après : DSE) une restitution immédiate et en permanence de 400 l/s et

une augmentation de 100 l/s pour l’année 2000.

Le 26 mai 1999 le Conseil d’Etat a

approuvé et signé un avenant no 3 à l'acte de concession Orbe 17 ainsi libellé :

"Conformément à l’art. 29 de la

concession, le débit résiduel actuel de 100 l./s. au pied de la chute du Day

sera augmenté en deux étapes à la valeur de 500 l./s. Cette valeur sera

atteinte par une dotation supplémentaire dans le bassin amortisseur situé juste

en aval du barrage du Day, en deux étapes :

- dotation de 100 l./s.

dès le 1er juillet 1999

- dotation de 400 l./s.

dès le 1er juillet 2000

Au cas où le suivi biologique démontrait à

l’évidence la nécessité d’augmenter le débit résiduel à 600 l/s, le Conseil

d’Etat se réserve le droit de demander à la concessionnaire d’élever la

dotation de 400 à 500 l./s."

Cette décision a fait l'objet d'une

publication dans la Feuille des avis officiels du 13 juillet 1999 indiquant

simplement que, dans sa séance du 26 mai 1999, le Conseil d'Etat avait "approuvé

un nouvel avenant à la concession Orbe 17, avenant relatif au débit minimum à

l'essai dans l'Orbe par la Société Romande Energie".

Le WWF ayant protesté contre cette

manière de procéder, dont il estimait qu'elle ne satisfaisait pas aux exigences

de l'art. 12a de la LF du 1er juillet 1966 sur la protection de la

nature et du paysage (LPN) et ne lui permettait pas d'exercer son droit de

recours, le Conseil d'Etat, dans sa séance du 31 janvier 2000, a donné son

accord pour que "le dossier relatif au débit minimum dans l'Orbe soit

mis à l'enquête publique et que le Département de la sécurité et de

l'environnement rende par la suite une décision susceptible d'un recours au

Tribunal administratif". Dans sa séance du 23 octobre 2000, il a en

outre décidé "de suspendre les effets de l'avenant du 26 mai 1999 à la

concession Orbe 17 relatif au débit résiduel dans l'Orbe".

Nonobstant, Romande Energie SA a porté

le débit de dotation à 100 l/s dès juillet 1999.

L'enquête publique a eu lieu du 15

février au 15 mars 2000. Pro Natura Vaud et le WWF ont formé opposition

respectivement les 8 et 11 mars 2000. En substance, Pro Natura contestait la

fixation d'un débit résiduel à 500 l/s et exigeait qu’il soit porté à 730 l/s

en application de l'art. 31 LEaux. Quant au WWF, il estimait que le projet de

dotation n’entrait pas dans le cadre d’un assainissement selon les art. 80 ss

LEaux, "mais d'une simple application de l'acte de concession"

à laquelle il fallait appliquer les art. 31 et 33 LEaux en matière de débit

résiduel.

Le 29 novembre 2000, le Département de

la sécurité et de l'environnement (DSE) a levé les oppositions et approuvé "le

débit résiduel de 500 l/s dans l’Orbe au droit du barrage du Day, tel que

défini dans le dossier mis à l’enquête".

Le 20 décembre 2000, Pro Natura Vaud

(Ligue vaudoise pour la protection de la nature) et Pro Natura (Ligue suisse

pour la protection de la nature) ont recouru contre cette décision, concluant à

son annulation et à ce que le "débit résiduel dans l’Orbe au droit du

barrage du Day (restitution naturelle de 100 litres par seconde non comprise) [soit]

de 700 (sept cents) litres par seconde au moins". Elle demande en

outre qu'un "suivi biologique des conséquences du débit de restitution [ait]

lieu chaque année, aux frais de Romande Energie SA, aux fins notamment mais non

exclusivement de fixer le principe, la date et la quantité des

"lâchers" d'eau, leurs conséquences sur la prolifération des algues,

le frai des poissons et les populations de castors".

Le WWF Vaud a également recouru le 22

décembre 2000 en demandant, principalement "la fixation d'un débit

résiduel tel qu'exigé par les art. 31 et 33 LEaux et en application de l'art.

31 de l'acte de concession".

Par mémoire du 19 janvier 2001,

Romande Energie S.A. et le Service des forêts de la faune et de la nature (ci-après :

SFFN) ont conclu au rejet du recours. Le DSE en a fait de même le 30 janvier

2001. Leurs déterminations seront reprises par la suite, dans la mesure utile.

Le WWF a répliqué le 17 mars 2001.

Par courrier du 31 août 2001, Romande

Energie SA a informé le tribunal de la mise en service de nouveaux équipements

de dotation installés au pied du barrage du Day, qui permettent un débit de

dotation de 400 l/s depuis le 29 août 2001 et, ajouté aux infiltrations

naturelles de 100 l/s, amènent un débit résiduel de 500 l/s. Sous le même pli,

Romande Energie SA produit également un dossier de présentation qui constitue

une synthèse du rapport de l'EPFL et explique les choix adoptés en matière de

débit résiduel.

Considérants

1.

Le WWF fait valoir que la détermination

du débit résiduel ne constitue pas une modification de la concession, mais un

renouvellement. En outre, il considère que la procédure suivie par

l’administration cantonale ne correspond pas à un assainissement tel que prévu

par la LEaux (art. 82 al. 1). Enfin, la concession elle-même exigerait, selon

son art. 19, qu’il soit tenu compte des modifications législatives en matière

de débit résiduel. Pour ces différentes raisons, le WWF conclut à ce que le débit

résiduel du barrage du Day soit fixé selon les art. 30 ss de LEaux.

a) La LEaux, entrée en vigueur le 1er

novembre 1992, pose des conditions nouvelles aux prélèvements dans les cours

d’eau à débit permanent (art. 29 ss LEaux). Les art. 29 ss soumettent ces

prélèvements à autorisation et exigent le maintien d’un débit résiduel minimal

(ATF 126 II 283 consid. 3). Constatant que la plupart des usines

hydroélectriques bénéficient actuellement de concessions devant être

renouvelées dans les cinquante prochaines années (FF 1987 p. 1112) et jouissent

donc d’un droit acquis (arrêt TF 1A/320/2000, consid. 3a/bb); ATF 119 Ib 254,

268.

= JdT 1995 I 460, 462), un régime transitoire a été aménagé aux art. 80 ss

LEaux pour ces dernières (FF 1987 p. 1193 ; arrêt TF 1A/320/2000, consid.

3a/bb ; voir aussi : OFEFP, Informations concernant la protection des

eaux no 25; Prélèvements d’eau, Rapport d’assainissement, Assainissement

selon l’art. 80 al. 1 de la loi sur la protection des eaux, Berne 1998). Le

message du Conseil fédéral précisait en effet ce qui suit (FF 1987 p. 1111) :

"Compte tenu des importantes conséquences

financières qu’entraînerait l’obligation de respecter intégralement les

prescriptions concernant les débits résiduels pour les droits existants en

matière d’utilisation des eaux, la réglementation doit être conçue de telle

manière qu’elle soit applicable en premier lieu aux nouvelles usines et au

renouvellement des concessions existantes. "

b) La concession accordée en 1956 à la

CVE et exploitée actuellement par Romande Energie SA court jusqu'au 31 décembre

2034.

Il n'est pour l'instant pas prévu d'en prolonger la durée, ni d'augmenter

la capacité des installations. Celles-ci existent et influencent sensiblement

le cours de l'Orbe depuis des décennies, de sorte qu'il ne saurait être

question de leur appliquer rétroactivement les exigences des art. 29 et suivants

LEaux, entrés en vigueur le 1er novembre 1992. Le fait que l'art. 31

de l'acte de concession réserve une convention ultérieure "entre les

services des eaux et de la pêche et le concessionnaire" portant

notamment sur la quantité d'eau que ce dernier "est tenu de laisser

s'écouler constamment et automatiquement dans l'Orbe " n'y change

rien. D'une part la fixation du débit de dotation qui fait l'objet de la

présente procédure va au-delà de la fixation de la quantité minimum d'eau "nécessaire

à l'existence du poisson"; d'autre part le fait d'augmenter de manière

substantielle le débit de dotation alors que, pendant près de 40 ans, les

autorités compétentes se sont contentées d'un débit de restitution de l'ordre

de 15 à 20 l/s, ne peut à l'évidence pas être assimilé à un renouvellement de

la concession. On rappellera enfin que, si une concession peut prévoir

l’application de lois futures à respecter par le concessionnaire, il ne peut

s’agir de règles qui porteraient, comme en l’espèce, atteinte aux droits acquis

(art. 43 LFH; ATF 119 Ib 254, 268 = JdT 1995 I 460, 462 ; ATF 107 Ib 146,

consid. 4 = JdT 1983 I 246).

c) Le recourant fait aussi valoir que,

faute d’inventaire cantonal des prélèvements d’eau, la procédure suivie par

l’administration cantonale ne serait pas conforme au régime l’assainissement

prévu par l’art. 82 al. 1 LEaux. Ce raisonnement est spécieux. Certes cet

inventaire, qui donne les informations techniques sur lesquelles se fonde

l’assainissement (quantité d’eau prélevée; débit résiduel; débit de dotation;

situation juridique), n’existe actuellement pas. Mais cette lacune est en

l'espèce comblée par l’étude détaillée de l'EPFL qui porte spécifiquement sur

ces points. Sur cette base, il s’agira d’étudier si le rapport d’assainissement

élaboré par le SESA est suffisant (voir consid. 4 ci-dessous). Au demeurant, on

ne peut exclure un assainissement ponctuel en l'absence de cet

inventaire (DEP 2003 p. 45 ; JAB 1998 111, consid. 7, résumé in DEP 1998

p. 174). La doctrine constate pour le surplus que, jusqu’à l’été 2001, seuls

quatre cantons avaient suivi la procédure requise par l’art. 83 al. 3 dans les

délais (Rauch/Marti/Griffel, Umweltrecht, Zurich/Bâle/Genève 2004, p. 135).

d) Il s'ensuit que la décision

attaquée a bien été prise dans le cadre du régime transitoire de

l'assainissement prévu par les art. 80 ss LEaux.

2.

L'art. 80 LEaux dispose :

"1 Lorsqu’un cours d’eau est sensiblement influencé par un

prélèvement, il y a lieu d’assainir son cours aval, conformément aux

prescriptions de l’autorité, sans que les droits d’utilisation existants soient

atteints d’une manière qui justifierait un dédommagement.

2.

L’autorité

ordonne des mesures d’assainissement supplémentaires lorsqu’il s’agit de cours

d’eau qui traversent des paysages ou des biotopes répertoriés dans un

inventaire national ou cantonal ou que des intérêts publics prépondérants

l’exigent. La procédure de constat, et le cas échéant, la détermination du

montant de l’indemnité sont régis par la loi fédérale du 20 juin 1930 sur

l’expropriation."

En principe, l’assainissement ne doit

pas porter atteinte à un droit acquis et doit être économiquement supportable

(art. 80 al. 1 LEaux). En règle générale, il n'atteindra pas le niveau de

protection des art. 29 ss LEaux (Thomas Gächter, Grundsatzfragen und Konzepte

der Sanierung, DEP 2003, p. 482). Des mesures d’assainissement supplémentaires portant

atteinte à la substance des droits acquis peuvent être exigées lorsque les

cours d’eaux traversent des paysages ou des biotopes répertoriés dans un inventaire national ou cantonal ou que des intérêts publics

prépondérants l’exigent. Dans ce cas, il y a lieu à indemnité pour

expropriation (art. 80 al. 2 LEaux).

L’autorité est chargée d’élaborer un

inventaire cantonal des prélèvements d’eau existants et de décider des mesures

d’assainissement (art. 82 LEaux). Son rapport détermine l’étendue et le

déroulement de l’assainissement en procédant le cas échéant à une pesée des intérêts

publics et privés en présence (art. 33 LEaux par analogie ; ATF 1A/320/2000,

consid. 3a/aa/bb = DEP 2001 1053). L’OFEFP a publié différents documents d’aide

à la mise en œuvre de ces dispositions en faisant référence à des pratiques

cantonales (v. notamment: Informations concernant la protection des eaux no 25,

précité; Instructions, Débits résiduels convenables - Comment les déterminer

?, Berne, 2000; Informations concernant la protection des eaux no 39, Prélèvements

d'eau, Démarche pour l'assainissement selon l'art. 80 al. 2 LEaux, Berne

2000). En résumé la démarche est la suivante : à partir de l’inventaire, il

s’agit en premier lieu de déterminer si le prélèvement considéré a une

influence sensible sur un cours d’eau; si tel n’est pas le cas, il n’y a pas

lieu de procéder à un assainissement. Dans le cas contraire, et dans la mesure

utile, on procède à une évaluation écologique sommaire pour déterminer les

variantes d’assainissements. Techniquement, il s’agit de connaître le débit Q347

(minimum des débits permanents sur 347 jours de l’année) et le débit résiduel

minimal selon l’art. 31 LEaux, ce dernier servant de référence. Ensuite, en

fonction des débits résiduels existants (drainage de versants, sources et

affluents), seront définies différentes variantes de débit de dotation (débit

restitué au cours d’eau) compte tenu des objets à protéger. Sur cette base, une

évaluation économique relative à la diminution de la production provoquée par

chacune des variantes est effectuée et, dans la mesure du possible, on

détermine également les incidences sur les coûts et recettes. Les

concessionnaire doivent être invités à chiffrer les retombées économiques des

mesures envisagées. La pesée des intérêts entre les avantages écologiques et

les préjudices économiques pour chacune des variantes permet ensuite de

déterminer les mesures d’assainissement qu’il est possible d’ordonner sans

qu’elles donnent lieu à un dédommagement (voir Informations concernant la protection

de eaux no 25, précité, p. 13 -27).

Pour définir les limites dans

lesquelles une diminution de production est économiquement supportable, la

jurisprudence n'a jusqu'ici pas posé de principes abstraits, susceptibles d'une

application générale. A titre indicatif, le message du Conseil fédéral

mentionnait le cas de Forces motrices d'Ilanz SA (ATF107 Ib 150; 110 Ib 165 =

ZBL 1985 p. 36 ss) où une perte de production probable de 3,7% avait été jugée

acceptable, ainsi qu'une affaire tessinoise où des centrales électriques

avaient été contraintes de subir sans aucun dédommagement des pertes de

production de 1,5 à 3%. L'affaire d'Jlanz n'en est pas moins considérée comme

un cas particulier, dont la portée pour l'application de l'art. 80 al. 1 LEaux est limitée (Maurus Eckert et Beat Hunger, Die Bedeutung

des Falls Ilanz für die Anwendung von Art. 80 Abs. 1 GSchG, DEP 1998, p. 258

ss, spéc. ch. 5, p. 268 ss). La question de savoir quand il y a atteinte

à la substance d’un droit acquis ne peut pas être tranchée de manière

générale ; elle doit être résolue de cas en cas (JAB 1998 p. 111, consid.

11a, p. 125 = DEP 1998 p. 177 ; Maurus Eckert et Beat Hunger, loc. cit., p.

272).

3.

Pour justifier la fixation d'un débit de dotation de 400

l/s, l’autorité intimée se réfère à l’étude de l’EPFL, dont elle rappelle en

particulier les effets de l’un des scénarios, soit une dotation supplémentaire

de 500 l/s, et souligne qu’au-delà de cette valeur un accroissement du débit de

dotation n’entraîne qu'une relativement faible amélioration du bilan

écologique.

Ce dernier élément, comparé aux contraintes

économiques que représente pour Romande Energie SA toute augmentation du débit

de dotation, permet de comprendre pourquoi de département n’est pas allé au-delà

de 500 l/s. En revanche, il n’explique pas pourquoi le département est resté en

deçà, en choisissant un débit de dotation de 400 l/s, soit un scénario qui n’a

pas été concrètement évalué dans l’étude et dont on ignore par conséquent les

conséquences du point de vue hydrologique et biologique. Contrairement à ce que

suggère la décision attaquée et la réponse du département, le scénario « +

500.

l/s » consiste bien en une augmentation correspondante du débit par

rapport à la situation au moment de l’étude, soit les 15 à 20 l/s restitués en

permanence au pied du barrage et les 100 l/s provenant des infiltrations dans

le massif rocheux de la retenue du Day. Il s’ensuit que le département intimé

ne peut pas s’appuyer sur les conclusions de l’étude de l’EPFL relative au

scénario « + 500 l/s » pour justifier sa variante « + 400

l/s », d'autant plus que, si l'on se réfère au graphique représentant

l’évolution hypothétique d’un indice de qualité globale de l’Orbe en fonction

de l’augmentation des débits (v. ci-dessus p. 4), la variation de l’indice

est faible pour une augmentation du débit au-delà de 500 l/s, mais elle est

plus significative en dessous de ce chiffre. Ainsi, faute d’une évaluation

écologique sérieuse, la variante "+400 l/s" ne peut pas être comparée

valablement aux intérêts publics et privés qui s’opposent à une augmentation du

débit de dotation, de sorte que, pour ce motif déjà, la décision attaquée

apparaît insuffisamment motivée.

4.

En ce qui concerne l’évaluation économique

des mesures d’assainissement, le dossier apparaît également plus que succinct.

Lors de la séance du 1er septembre 1998,

le directeur de Romande Energie SA a déclaré qu’une dotation supplémentaire de

300.

l/s entraînerait une perte de 4,7 millions de kWh par an, soit une diminution

de la production de 3,1% et une perte financière de 470'000 fr. Pour une

dotation supplémentaire de 500 l/s, ces chiffres seraient portés à 7,8 millions

de kWh, 5,2% de perte de production et 780'000 fr. de perte financière (la

valeur du prix de l’énergie étant fixée à 10 ct. le kWh.). Pour le débit de

dotation de 400 l/s imposé par la décision attaquée, ils passent respectivement

à 6,5 millions de kWh, 4,1% et 630'000 fr (v. Rapport du SESA relatif au débit

résiduel dans l’Orbe, 8 février 2000). Ces chiffres apparaissent discutables

dans la mesure où la quantité minimum d’eau qui aurait dû être laissée, en

application de l’art. 29 de l’acte de concession, pour assurer la survie du

poisson n’a jamais été fixée ; or c’est ce débit de dotation initial qui

devrait servir de référence pour évaluer les pertes de productions liées à

l’assainissement. D'autre part, on ignore tout des conséquences des différents

scénarios sur le prix de revient de l’énergie produite. Tout au plus, Romande

Energie SA fait-elle valoir que si l’on allait au-delà du débit de dotation de

400.

l/s, « le prix de revient du kWh, à ce jour augmenté d’environ 5%

avec le nouveau débit résiduel à 500 l, attendrait alors un niveau tel qu’une

entrée en matière sur une forme d’indemnisation (prévue à l’art. de la LEaux)

serait dûment étudiée » (v. Dossier d’information produit le 1 août

2001, ch. 4.2.5). Or, pour apprécier si une mesure d’assainissement est

économiquement supportable, le critère de pondération le plus approprié est le

prix de revient. Les prix obtenus sur le marché pour l’énergie vendue, de même

que l’influence de l’ouverture du marché de l’électricité, sont également à

prendre en considération (Maurus Eckert, Rechtliche Aspekte der Sicherung angemessener

Restwassermengen, in Cahier de l’environnement, vol. 18, p.164 ; v.

aussi Berhnard Frei, Die Sanierung nach Art. 80 ff. Gewasserschutzgesetz vom

24.1

1991 bei der Wasserkraftnutzung, Cahier de l’environnement n° 163,

p. 40 ss.).

Les décisions attaquées ne contiennent pas de véritable

évaluation économique des différents niveaux d’assainissement envisageables.

Elles se bornent à renvoyer sur ce point au chiffre 3 du rapport du SESA du 8

février 2000, lequel se contente de mentionner les pertes de production

correspondant à des débits de dotation de 200, 300 et 500 l/s, à indiquer le

nombre de ménages dont la consommation correspond à ces chiffres, ainsi que les

pertes financières qui en résultent. Ces données sont insuffisantes pour

déterminer si des débits de dotation supérieurs à celui imposé par la décision

attaquée entraîneraient pour Romande Energie SA des pertes qui ne pourraient

lui imposées sans dédommagement. A titre de comparaison, le canton de Glaris

estime appropriée une fourchette générale de 3% à 8%. La valeur inférieure est

déterminante lorsque le bénéfice écologique lié à la restriction des droits

concédés demeure limité, c’est-à-dire lorsque seuls quelques-uns des intérêts

déterminants sont satisfaits entièrement ou partiellement; la valeur supérieure

est applicable lorsqu’un bénéfice écologique très net peut être obtenu,

c’est-à-dire lorsque la plupart des intérêts déterminants sont satisfaits dans

leur intégralité ou partiellement (OFEFP, Informations concernant la protection

des eaux n° 25, p. 25). Avec une réduction de production de 5,1% pour un débit

de dotation de 500 l/s, les centrales des Clées et de Montcherand se

trouveraient encore dans cette fourchette, mais cela n’est pas pour autant décisif,

le caractère « économiquement supportable » d’une mesure d’assainissement

ne pouvant être jugée en fonction de limites abstraites et générales.

Il s’ensuit que la décision attaquée ne repose pas

sur des données suffisantes pour une pesée complète et consciencieuse des

intérêts en présence. Elle doit annulée et renvoyée à l’autorité intimée afin

qu'elle statue à nouveau, après avoir procédé à une évaluation hydrologique,

biologique et économique des conséquences de différentes variantes, allant du

débit de dotation de 400 l/s imposé par la décision attaquée jusqu’à celui qui

permettrait d’atteindre le débit résiduel fixé selon l’art. 31 al.1 LEaux (730

l/s), et comparer les avantages et les inconvénients de ces variantes.

5.

Conformément aux art. 38 et 55 LJPA, un

émolument de justice et des dépens seront mis à la charge de la partie

déboutée. Lorsque la procédure met en présence, outre le recourant et

l’autorité intimée, une ou plusieurs autres parties dont les intérêts seront

opposés à ceux du recourant, c’est en principe à cette partie adverse déboutée,

à l’exclusion de la collectivité publique dont la décision est annulée ou

modifiée, d’assumer les frais et dépens RDAF 1994, b. 324). Un émolument de

justice sera en conséquence mis à la charge de Romande Energie SA, qui

supportera également les dépens auxquels peuvent prétendre Pro Natura Vaud et

Pro Natura, qui ont procédé par l’intermédiaire d’un avocat et obtiennent gain

de cause. Il n’y a en revanche pas lieu d’allouer de dépens au WWF Vaud, qui a

procédé lui-même, sous la signature de son secrétaire régional, sans recourir

aux services d’un mandataire professionnel.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Les recours sont admis.

II.

Les décisions du Département de la sécurité et de

l’environnement du 29 novembre 2000 levant les oppositions du WWF Vaud, du WWF

Suisse et de Pro Natura Vaud, et approuvant un débit résiduel de 500 l/s dans

l’Orbe au droit du barrage du Day, sont annulées.

III.

La cause est renvoyée au Département de la sécurité et de

l’environnement pour nouvelle décision.

IV.

Un émolument de 2'500 (deux mille cinq cents) francs est

mis à la charge de Romande Energie SA.

Romande Energie SA versera à Pro Natura une indemnité de

1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 10 juin 2005

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les dix jours

dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.

Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale

d'organisation judiciaire (RS 173.110)