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Décision

AC.2003.0204

TA - AC.2003.0204 - 2004-12-21 - LOUP Ginette et consorts/Municipalité de Montmagny, Service de l'environnement et de l'énergie, Swisscom Immeubles SA

21 décembre 2004Français30 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La société Swisscom Immeubles SA est

propriétaire de la parcelle 1431 comprise dans le village de Montmagny. Un

central téléphonique est édifié sur ce bien-fonds qui est classé dans la zone

de village du plan général d'affectation de la commune approuvé par le Conseil

d'Etat le 10 septembre 1993. La société Swisscom Mobile SA a déposé le 22

octobre 2002 une demande de permis de construire en vue de la construction d'un

mât de téléphonie mobile à implanter sur ce bien-fonds, à proximité directe du

central téléphonique. La société Swisscom Mobile SA avait établi préalablement

le 10 septembre 2002 les fiches de données spécifiques au site pour

l'évaluation des émissions des rayonnements non ionisants (RNI). La demande de

permis de construire a été mise à l'enquête publique le 14 janvier 2003 et elle

a soulevé l'opposition de divers propriétaires voisins, notamment Ginette Loup,

André Loup, Steve Loup, Loïse Baumann et Wilfred Loup, tous domiciliés à

Montmagny. Le dossier de la demande de permis de construire a été transmis à la

centrale des autorisations (CAMAC) qui a communiqué le préavis du Service de

l'environnement et de l'énergie (ci-après : SEVEN) à la municipalité le 30

janvier 2003. Il ressort de ce préavis que le mât projeté comporte deux

antennes GSM ainsi que deux antennes UMTS. Le SEVEN constatait, selon les

caractéristiques des antennes, que les valeurs limites de l'installation

étaient respectées pour les locaux les plus exposés; ainsi, les exigences

spécifiques aux rayons non ionisants étaient respectées.

B.

A la suite d'une séance d'information

à laquelle l'entreprise Swisscom Mobile SA a participé, la municipalité a

décidé de lever les oppositions le 3 septembre 2003. Ginette Loup, André Loup,

Steve Loup, Loïse Baumann et Wilfred Loup ont contesté cette décision par le

dépôt d'un recours auprès du Tribunal administratif; ils concluent à

l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée. Les

recourants invoquent notamment le fait que le modèle de fiche de données

spécifiques n'était plus conforme aux nouvelles recommandations établies par

l'autorité fédérale. Le SEVEN s'est déterminé sur le recours le 8 octobre 2003

en concluant à son rejet. La société Swisscom Mobile SA a déposé sa réponse au

recours le 27 octobre 2003 en concluant également au rejet du recours. La

possibilité a été donnée aux recourants de déposer un mémoire complémentaire et

la société Swisscom Mobile SA a produit le dossier des nouvelles fiches de

données spécifiques au site correspondant. Le SEVEN s'est déterminé sur les nouvelles

fiches produites par la constructrice.

C.

Le Tribunal administratif a tenu une

audience à Montmagny le 17 février 2004 en présence des parties.

a) Les représentants

de la constructrice ont expliqué que le village de Montmagny ne bénéficierait

pas d'une couverture suffisante et plusieurs personnes auraient demandé à la

municipalité une meilleure couverture. Actuellement, les antennes de la cellule

d'Avenches desservent une partie du village, qui se situe toutefois sur une

crête de sorte que d'autres antennes du côté neuchâtelois ou fribourgeois

peuvent également desservir le village sur le versant opposé, mais sans offrir

une qualité suffisante. Il existe une antenne de Swisscom tout au nord de la

commune, "Au Tremblais". Les représentants de la constructrice

précisent qu'il s'agit d'une antenne servant de relais radio, et qui serait

trop éloignée du village pour assumer les fonctions de l'antenne projetée. Il

existerait également une antenne sur le coteau viticole de la Commune de

Bellerive, qui ne permet toutefois pas d'atteindre le village de Montmagny qui

est globalement mal couvert. Les communes de Bellerive et de Constantine

desservies par les cellules d'Avenches, bénéficient en revanche d'une

couverture suffisante.

b) Les représentants

de Swisscom expliquent que la phase de construction des antennes pour la

réalisation du réseau GSM est bientôt achevée, la concession se terminant en

2008. Il est probable que cette concession soit renouvelée, mais actuellement,

la constructrice met la priorité sur la construction d'antennes UMTS,

essentiellement dans les grandes villes et le long des axes de transport (train

et route). En revanche, dans un village comme celui de Montmagny,

l'installation d'un réseau UMTS ne fait pas partie des priorités. Le réseau UMTS

utilise le signal électromagnétique pour transporter un nombre plus important

de données et assure ainsi notamment la connexion au réseau internet. Une

antenne de réseau GSM peut servir environ 30 à 50 utilisateurs dans un rayon

de plusieurs kilomètres, ce indépendamment de la distance. Une antenne d'un

réseau UMTS voit sa portée diminuée lorsque le nombre d'utilisateurs augmente.

La qualité de la prestation dépend de l’amplitude du signal donc de

l'éloignement des utilisateurs. Pour ce type d'antenne, la constructrice est

tenue de se rapprocher le plus possible des habitations, ce qui explique le

choix dans le village. Une antenne à l'extérieur du village ne permettrait pas

à l'opérateur d'offrir des mêmes qualités de prestations UMTS en raison de l'éloignement

avec les habitations.

c) La constructrice

précise encore qu'elle avait envisagé d'installer l'antenne sur le château

d'eau, mais la municipalité s'était opposée à cette solution en raison des

autres antennes existantes sur cet édifice, exploitées actuellement par la

police fribourgeoise, une radio locale neuchâteloise et une radio locale

fribourgeoise. Toutefois, la police neuchâteloise, qui utilisait aussi le

château d'eau comme support d'une antenne, avait résilié son contrat, de sorte

que la municipalité avait changé d'avis et admettait que le château d'eau

puisse être utilisé pour la pose des antennes projetées. Mais la constructrice

avait déjà élaboré le projet à proximité du central situé dans le village et

elle a déposé la demande de permis de construire pour ce projet. Actuellement,

la constructrice serait plus réticente à installer l'antenne sur le château

d'eau, notamment en raison des problèmes posés par la structure de la

construction, qui date des années 30. Il ne serait pas possible de percer la

structure en béton pour fixer l'installation et la création des chemins de

câble poserait quelques difficultés; en outre, l'utilisation de la structure du

château d'eau nécessiterait la construction d'une installation technique au

pied de l'antenne, occupant une surface au sol de l'ordre de 12 m2.

La recourante Ginette Loup propose d'implanter l'antenne sur un terrain qu'elle

possède au nord du village, en zone agricole, pour assurer une meilleure

intégration. La représentante du Service de l'environnement et de l'énergie

relève toutefois que le Service de l'aménagement du territoire pourrait

s'opposer à une installation en zone agricole si des possibilités existent à

l'intérieur de la zone à bâtir.

d) En ce qui

concerne les fiches techniques de l'antenne, les représentants de la

constructrice précisent que les calculs sont fondés sur la puissance maximum

standard des antennes. A savoir 2 antennes GSM de 900 watts et 2 antennes

pouvant être utilisées soit dans le cadre du réseau GSM avec une puissance de

1'200 watts, soit dans le cadre du réseau UMTS avec une puissance de 800 watts.

Il s'agit de la puissance maximum. La puissance développée par l'antenne dépend

du nombre d’utilisateurs à servir simultanément. Une conversation téléphonique

éloignée de la cellule va provoquer une puissance plus importante qu'une

conversation rapprochée de l'antenne. Les représentants de Swisscom précisent

que dans les cas où la puissance standard ne peut être utilisée en raison du

dépassement des valeurs limites dans le voisinage de l'antenne, elle introduit

dans le système une alarme au niveau de la puissance admissible. Le service

cantonal effectue des mesures, notamment après la pose de l'installation et

vérifie si les valeurs limites indiquées dans l'autorisation sont respectées.

Il existe également des sociétés qui procèdent à de tels contrôles; toutefois

les coûts de ces contrôles s'élèvent de 3000 à 5000 francs. Pour l'antenne

prévue à Montmagny, la puissance standard peut être utilisée dans le respect

des valeurs limites d'immissions et le problème d'une augmentation de la

puissance ne se pose donc pas. Les représentants de la constructrice précisent

qu'il est difficile de définir une puissance instantanée de l'installation,

car il s'agit d'une notion dynamique; par exemple, lors de la prise de contact

entre l'appareil portable et la cellule (antenne), chacun des 2 appareils

fournit une puissance maximum, qui par la suite, s'équilibre jusqu'au niveau

optimal. Le Service de l'environnement et de l'énergie procède à des contrôles

dans tous les cas où le résultat des calculs des valeurs d'exposition

atteignent le 80% des valeurs limites. Il est précisé que la puissance des

antennes est relativement faible par rapport aux antennes radio, notamment à

l'antenne de Sottens qui déploie une puissance de 600'000 watts.

e) Le tribunal

examine les caractéristiques de l'antenne projetée en comparant les fiches

techniques produites avec le dossier de l'enquête publique et celles fournies

après coup par la constructrice pendant l'instruction du recours. Il est

constaté que ces nouvelles fiches mentionnent la distance maximale pour pouvoir

former une opposition (753.92 m) contrairement au dossier mis à l'enquête

publique. Pour le calcul du rayonnement dans le lieu de séjour momentané (LSM)

le plus chargé, le calcul mentionne une intensité de champ électrique dû à

l'installation de 5.47 V/m, ce qui correspond à une proportion de 10.7% de la

valeur limite. La fiche correspondante du dossier mis à l'enquête publique fait

état d'une valeur (0.108) correspondant à une proportion de 10.8% de la valeur

limite d'immissions. En ce qui concerne le calcul du rayonnement dans les lieux

à utilisation sensible, il est précisé que l'opérateur doit choisir 3 lieux les

plus exposés. Le choix des lieux dépend de la configuration de la station, des

alentours et de la présence de locaux à usage sensible. Pour les 3 points de

mesures choisis, le tribunal constate de légères différences. Pour le bâtiment

no 2, la fiche mise à l'enquête publique mentionne l'intensité du champ

électrique de 3.21 V/m alors que le nouveau dossier fait état de 3.41 V/m. Pour

le bâtiment no 3, la fiche mise à l'enquête publique mentionne une valeur de

3.73 V/m alors que la nouvelle fiche produite directement au tribunal mentionne

3.85 V/m. Pour le point de mesure no 4, les deux fiches concordent avec une

valeur de 3.71 V/m; enfin, pour le bâtiment no 5, la fiche mise à l'enquête

publique mentionne 4.12 V/m alors que la fiche produite au tribunal fait état

de 4.39 V/m.

f) Les recourants

ont reproché à la constructrice, dans leur recours, de ne pas avoir effectué de

calcul pour l'appartement de la recourante Ginette Loup situé dans l'immeuble

no 1, et pour le bâtiment no 9, actuellement à vocation agricole, mais que le

propriétaire a l'intention d'affecter à l'habitation à moyen terme. La société

constructrice a fait procéder dans l'intervalle aux calculs nécessaires et elle

produit les fiches au tribunal lors de l'audience. Il en ressort que

l'intensité de champ électrique dû à l'installation s'élève à 3.95 V/m pour

l'appartement de la recourante Ginette Loup et à 3.88 V/m pour le rural du

bâtiment no 9. Les représentants de la constructrice précisent encore que pour

ces mesures, les directives imposent un facteur de réduction limité à 15 dB

alors que les critères à prendre en considération conduisent à un abaissement

plus important, supérieur à 20 dB.

g) En ce qui

concerne les contraintes techniques liées à l'implantation de l'antenne,

l'emplacement choisi à proximité du central téléphonique permet de bénéficier

de l'infrastructure existante, du raccordement au réseau Swisscom et de

l'alimentation nécessaire en énergie. Pour une implantation de l'antenne dans

un autre lieu, par exemple sur la structure du château d'eau, il serait nécessaire

d'équiper l'antenne d'une local technique présentant une surface au sol de 10 à

12 m2. Ce local technique abrite notamment tout l'équipement

nécessaire pour transmettre le signal au réseau fibres optiques de Swisscom. Le

coût d'aménagement d'un tel local technique s'élèverait entre 50'000 et 60'000

francs, valeur à laquelle il convient de rajouter le coût des travaux de

raccordement pour l'alimentation en énergie et au réseau Swisscom. La

construction du mât projeté s'élèverait à 30'000 francs environ. Il se pose

encore la question de savoir comment le rayonnement des antennes existantes sur

le château d'eau est pris en considération dans l'évaluation du niveau

d'exposition des recourants. La société constructrice ainsi que la

représentante du Service de l'environnement et de l'énergie précisent que la

source d'émission du rayonnement se trouve en dehors du périmètre d'influence

de l'installation de sorte qu'elle ne devrait pas être prise en considération.

h) Le tribunal

procède ensuite à une visite des lieux et il se rend à proximité du central

téléphonique, où il peut observer la situation des bâtiments ayant fait l'objet

des évaluations par la société constructrice. Le tribunal se rend ensuite à

proximité du château d'eau. La recourante Ginette Loup indique au tribunal

l'emplacement de la parcelle qu'elle mettrait à disposition pour la

construction de l'antenne. Les représentants de la municipalité signalent en

outre qu'une antenne de téléphonie mobile avait été installée provisoirement

pendant Expo 02 à proximité du cimetière et que cet emplacement bénéficiait de

toute l'infrastructure nécessaire. Les représentants de Swisscom précisent

toutefois que cet emplacement serait trop éloigné pour que les habitants du

village puissent bénéficier des prestations UMTS. Les représentants de la

société constructrice précisent qu'ils ne seraient pas intéressés à construire

l'antenne s'ils ne pouvaient pas l'aménager avec les équipements nécessaires à

UMTS.

i) Les

parties ont eu la possibilité de se déterminer sur le procès-verbal résumé mis

au net à la suite de l'audience. La municipalité s'est encore prononcée sur la

possibilité d'installer l'antenne sur le château d'eau du village en précisant

qu'elle avait toujours soutenu la pose de l'antenne de téléphonie mobile sur le

château d'eau depuis le dépôt du dossier de la demande de permis de construire.

Considérants

1.

a) La loi fédérale sur les

télécommunications du 30 avril 1997 (LTC) a pour but d'assurer aux particuliers

et aux milieux économiques des services de télécommunication variés,

avantageux, de qualité et concurrentiels sur le plan national et international

(art. 1 al. 1 LTC). Ainsi, la législation fédérale sur les télécommunications

n'a pas pour objet de réglementer la procédure d'autorisation de construire des

antennes de téléphonie mobile qui ressortent de la seule compétence du droit

cantonal de l'aménagement du territoire dans les limites fixées par le droit

fédéral de l'aménagement du territoire pour les constructions situées hors des

zones à bâtir; la question de la limitation des rayons non ionisants fait

l'objet d'une réglementation fédérale exhaustive par l'ordonnance sur la

protection contre le rayonnement non ionisant du 23 décembre 1999 (RS 814.710,

ORNI).

b) La loi fédérale

sur l'aménagement du territoire a pour but de veiller à une occupation du

territoire propre à garantir un développement harmonieux de l'ensemble du pays.

Dans l'accomplissement de leurs tâches, les autorités tiennent ainsi compte non

seulement des besoins de l'économie et de la population mais aussi des données

naturelles (art. 1er al. 1 LAT). C'est ainsi que la Confédération, les cantons

et les communes doivent soutenir par des mesures d'aménagement les efforts qui

sont entrepris notamment pour créer et maintenir un milieu bâti harmonieusement

aménagé et favorable à l'habitat et à l'exercice des activités économiques

(art. 1er al. 2 lettre b LAT). Les autorités chargées de l'aménagement du

territoire doivent ainsi tenir compte de la nécessité de préserver le paysage notamment

de veiller à ce que les constructions prises isolément ou dans leur ensemble

ainsi que les installations s'intègrent dans le paysage (art. 3 al. 2 let. b

LAT). Le législateur fédéral a donc prévu que les plans d'affectation doivent

non seulement délimiter les zones à bâtir et les zones agricoles, mais

également les zones à protéger (art. 14 al. 2 LAT). L'art. 17 LAT vise en

particulier la protection du patrimoine, ce terme englobant aussi bien les

éléments naturels que les objets culturels et, parmi ces derniers, aussi bien

des édifices entiers que des détails architecturaux ainsi que les objets

mobiliers. Cette disposition met en lumière un point essentiel de l'aménagement

du territoire à savoir qu'il existe dans le territoire, des espaces, des objets

dont la société ne doit pas disposer librement parce qu'il s'agit soit

d'éléments naturels qui ne lui appartiennent pas, soit d'éléments culturels qui

constituent son identité, sa mémoire collective (Moor, Commentaires LAT, art.

17, nos 1 à 3). L'application de l'art. 17 LAT n'implique pas une protection

absolue de ces objets, mais au contraire une pesée de l'ensemble des intérêts à

prendre en considération. Les art. 1 et 3 LAT mentionnent de manière non

exhaustive un certain nombre d'intérêts dont l'importance respective est dictée

par les caractéristiques des objets concernés. Ces intérêts comprennent aussi

ceux liés à la garantie constitutionnelle de la propriété, en particulier

l'intérêt privé de celui dont les facultés d'utilisation de son bien-fonds sont

restreintes. Cet intérêt doit alors être pris en considération dans la mesure

où il ne s'agit pas d'un intérêt strictement financier (Moor, Commentaires LAT,

art. 17, no 7).

c) Selon l'art. 17 LAT

les cantons doivent prévoir des mesures de protection notamment pour "les

localités typiques, les lieux historiques, les monuments naturels ou

culturels" (al. 1 let. c). Les localités typiques au sens de cette

disposition comprennent des ensembles bâtis qui regroupent en une unité

harmonieuse plusieurs constructions et qui s'intègrent parfaitement à leur

environnement (ATF 111 Ib 257, consid. 1a, p. 260 et les références citées).

Les cantons peuvent protéger de tels ensembles en établissant une zone à

protéger au sens de l'art. 17 al. 1 LAT mais le droit cantonal peut prévoir

encore d'autres mesures adéquates (art. 17 al. 2 LAT), par exemple lorsqu'il

s'agit de protéger des objets bien déterminés tels que des bâtiments ou des

monuments naturels ou culturels (ATF 111 Ib 257, consid. 1a, p. 260-261).

L'adoption d'une zone de protection est la mesure que le législateur fédéral a

envisagée en premier lieu. Non seulement elle permet d'établir clairement la

protection, son but, son principe et son régime, mais assure la coordination

avec les autres intérêts à prendre en considération dans les procédures

d'aménagement du territoire (Moor, Commentaires LAT, art. 17, no 74). La mise

sous protection par une zone à protéger n'exclut toutefois pas certaines

utilisations, la mesure de protection pouvant se superposer aux autres

affectations conformes aux exigences de l'aménagement du territoire. Ainsi, un

plan d'affectation spécial peut aménager un périmètre de manière que, malgré

l'utilisation prévue, un site, un bâtiment, un monument ou un biotope bénéficie

des mesures de protections adéquates sans pénaliser le solde de la parcelle

(Moor, Commentaires LAT, art. 17, no 75). En ce qui concerne les autres mesures

réservées par l'art. 17 al. 2 LAT, elles s'imposent en raison de la variété des

situations; en particulier, pour les cas dans lesquels le but de la protection

ne serait pas suffisamment atteint par un zonage au sens de l'alinéa 1er (Moor,

Commentaires LAT, art. 17, no 80). Par exemple, l'instrument de la zone n'est

pas adapté lorsque la mesure de protection, à côté d'une obligation de

s'abstenir, - pouvant résulter d'un plan de zone classique et de son règlement

qui l'accompagnent - nécessite d'imposer une obligation de faire; notamment

l'obligation d'entretenir le bâtiment protégé ou encore les travaux de

restauration à entreprendre pour assurer son développement ou sa mise en valeur

(Moor, Commentaire LAT, art. 17, no 81). Font aussi partie des autres mesures

réservées par l'art. 17 al. 2 LAT, les inventaires et classements prévus par le

droit cantonal, les clauses générales de protection, ainsi que les clauses

d'esthétique, l'acquisition de la propriété par la collectivité publique ou la

conclusion de contrats avec des particuliers ainsi que les mesures

provisionnelles (Moor, Commentaire LAT, art. 17, nos 83 à 93).

2.

a) En droit vaudois, la

loi sur l'aménagement du territoire et les constructions du

4.

décembre 1985 (LATC) attribue aux communes la compétence d'adopter

des zones à protéger au sens de l'art. 17 al.1 LAT en prévoyant à l'art. 47

LATC que les plans d'affectation peuvent contenir des dispositions relatives

notamment aux paysages, aux sites, aux rives de lacs et de cours d'eau, aux

localités et aux ensembles ou aux bâtiments méritant protection (art. 47 al. 2

ch. 2 LATC). Les communes peuvent également prévoir des dispositions relatives

à la création et à la préservation d'espaces verts ainsi qu'à la plantation et

à la protection des arbres (art. 47 al. 2 ch. 4 LATC). Le canton peut de son

côté aussi établir des zones protégées dans le cadre de l'adoption de plans

d'affectation cantonaux notamment pour les paysages, les sites, les rives de

lacs et de cours d'eau, les localités ou les ensembles méritant protection, les

arrêtés de classement prévus par la loi sur la protection de la nature, des

monuments et des sites étant réservés (art. 45 al. 2 let. c LATC). L'art. 86

LATC attribue à la municipalité la tâche de veiller à ce que les constructions

présentent un aspect architectural satisfaisant et s'intègrent à

l'environnement (al. 1). La municipalité doit refuser le permis pour les

constructions ou les démolitions susceptibles de compromettre l'aspect et le

caractère d'un site, d'une localité, d'un quartier ou d'une rue ou de nuire à

l'aspect d'un édifice d'une valeur historique, artistique ou culturelle. (al.

2).

b) La Commune de

Montmagny a adopté un plan général d'affectation le 19 mars 1993 qui a été

approuvé par le Conseil d'Etat le 10 septembre 1993 avec le règlement sur le

plan général d'affectation et la police des constructions (LPGA). Selon l'art.

5.

RPGA, la zone de village est réservée à l'habitation, à l'exercice des

activités en rapport avec la culture du sol, au commerce et à l'artisanat, à

condition que celui-ci ne soit pas incommodant pour le voisinage ainsi qu'aux

activités d'utilité publique. La hauteur des façades des bâtiments ne doit pas

dépasser 7 mètres (art. 10 RPGA) et le nombre des étages habitables est limité

à deux sous la corniche, rez-de-chaussée compris, les combles étant habitables

sur un seul étage (art. 11 RPGA). L'art. 14 RPGA comporte une règle

particulière concernant l'intégration des constructions dans le site construit.

Selon cette disposition, les transformations ou constructions nouvelles devront

s'harmoniser avec les constructions existantes, notamment dans la forme, les dimensions,

les teintes et les détails de la construction, ainsi que dans l'orientation des

toitures. Cette disposition a une portée plus restrictive et bien distincte de

celle de la clause générale d'esthétique en ce sens qu'elle pose des exigences

spécifiques d'intégration des nouveaux bâtiments par rapport aux constructions

existantes et fait partie des mesures que les communes ont la compétence

d'édicter dans leur plan d'affectation pour les paysages, les sites, les

localités et les ensembles méritant protection au sens de l'art. 47 al. 2 ch. 2

LATC conformément au principe de droit fédéral posé à l'art. 17 al. 1 let. c

LAT.

c) En

l'espèce, l'installation projetée est un mât métallique d'une hauteur de 21

mètres et d'un diamètre de 80 centimètres à la base. Le mât comporte dans une

hauteur comprise entre 16 et 20 mètres, quatre antennes de téléphonie mobile.

Une telle construction ne présente aucune des caractéristiques communes avec

les constructions existantes, ni dans la forme, ni dans ses dimensions, et ni

dans les teintes contrairement à ce qui est exigé par l’art. 14 RPGA. Les

constructions villageoises et les anciennes fermes sont des bâtiments qui

présentent plutôt une dominante horizontale avec de grandes toitures et des

hauteurs à la corniche qui ne dépassent pas 7 mètres soit le tiers de la

hauteur du mât projeté. Aussi, aucun détail de construction de l’antenne

projetée ne correspond aux constructions environnantes alors qu’il s’agit d’une

exigence claire de la réglementation communale. Ainsi, le tribunal constate que

le mât envisagé par la société constructrice n’est pas conforme à l’art. 14

LPGA.

d) Lorsque le droit fédéral

et le droit cantonal et communal règlent chacun un domaine différent pour un

projet de construction déterminé, ces trois différents ordres juridiques ne

constituent pas moins un tout unique. Dès lors, la Confédération, et donc les

entreprises concessionnaires visées par la loi sur les télécommunications,

doivent pouvoir pour ses propres constructions respecter les règles établies

par le droit cantonal et communal des constructions, dans la mesure où en tous

les cas, l’application de ce droit ne rend pas impossible ou beaucoup plus

difficile l’accomplissement de tâches constitutionnelles de la Confédération

(voir ATF 102 Ia 355, consid. 5 d p. 360). A cet égard, le tribunal constate

que l’art. 14 RPGA a pour effet d’exclure la construction d’antennes dans la

zone de village; mais cette interprétation ne rend pas la tâche de l’entreprise

concessionnaire impossible. En effet, à proximité directe de la zone de

village, existe une zone d’utilité publique sur laquelle un château d’eau a été

édifié. Cette zone est réservée aux constructions d’utilité publique existantes

ou à créer et les règles applicables seront celles nécessitées par la

destination de ces constructions pour autant qu’il n’en résulte pas

d’inconvénient majeur pour le voisinage (art. 17 RPGA). Cette disposition

précise aussi que l’intégration des constructions dans le paysage est

particulièrement soignée mais sans poser les exigences spécifiques de l’art. 14

RPGA concernant l’harmonisation avec la forme, les dimensions, les teintes et

les détails des constructions existantes. Il apparaît ainsi que la tâche

fédérale déléguée à l’entreprise concessionnaire peut être facilement remplie

par l’installation de l’antenne sur le château d’eau, ce que la constructrice

elle-même avait d’ores et déjà envisagé avant le dépôt de la demande de permis

de construire. Ainsi, l’application du règlement de la Commune de Montmagny sur

le plan général d’affectation ne rend pas impossible la tâche fédérale mais

permet la localisation de l’antenne à un endroit plus conforme à la

réglementation des zones.

2.

Il convient encore de déterminer si

un refus du permis de construire fondé sur l’art. 14 RPGA est compatible avec

la garantie de la propriété et de la liberté économique dont peut se prévaloir

la société constructrice.

a) L'art. 27 Cst. a une

portée comparable à celle l'art. 31 de l'ancienne Constitution fédérale de 1874

(aCst) garantissant la liberté du commerce et de l'industrie. Le tribunal peut

donc se référer à la jurisprudence rendue en application de l'art. 31 aCst.

pour déterminer si les restrictions imposées à la recourante sont compatibles

avec la garantie constitutionnelle. L'art. 27 Cst protège toute activité

économique privée dirigée vers la production d'un gain et exercée à titre

professionnel, soit toute activité déployée par une personne dans un but

lucratif; il couvre le droit de choisir et d'exercer librement toute activité lucrative

privée sur un point quelconque du territoire suisse (ATF 100 Ia 174; R. Rhinow, Commentaire de la

Constitution fédérale de la Confédération suisse, II, ad. art. 31 Cst. no 27).

Mais la liberté du commerce et de l'industrie n'a pas un caractère absolu (ATF

99.

Ia 619). Les restrictions apportées à ce droit fondamental sont compatibles

avec la constitution lorsqu'elles reposent sur une base légale, sont établies

dans l'intérêt public et respectent le principe de proportionnalité (ATF 113 Ia

138.

consid. 8). Ces principes jurisprudentiels sont maintenant inscrits à

l'art. 36 Cst.

b) Une restriction à la

liberté économique doit ainsi reposer sur une base légale. La jurisprudence

distingue à cet égard la base légale formelle de la base légale matérielle. Une

base légale formelle est une règle de droit adoptée par le législateur, qui est

en général assujettie au référendum; la base légale matérielle est une règle de

droit adoptée par un autre organe que le législateur, en vertu d'une délégation

législative (André Grisel, op.

cit. vol I, p. 313-314). Lorsque la restriction au droit fondamental en cause

repose sur une base légale matérielle, la jurisprudence fixe les conditions que

doit respecter la délégation législative. Pour être valable, la délégation ne

doit pas être exclue par la constitution cantonale, être prévue par une base

légale formelle soumise au référendum, être limitée à un domaine déterminé et

préciser les règles primaires de la réglementation à adopter (André Grisel, op. cit. vol I, p.

323-325). Mais la délégation de compétence en faveur du législateur communal

n'a pas besoin d'être délimitée aussi strictement quant à son objet qu'une

délégation en faveur de l'autorité exécutive cantonale ou communale; en pareil

cas la délégation législative précise la répartition des compétences entre

canton et commune sans porter atteinte au principe de la séparation des

pouvoirs et au contrôle démocratique (voir ATF 104 Ia 340 consid. 4b; 102 Ia 10

consid. 3b). Toutefois, dans le domaine de l'aménagement du territoire, il faut

que le principe même de la restriction prévue par un plan d'affectation

communal soit contenu dans la délégation législative cantonale (ATF 106 Ia 366

consid. 2).

En l’espèce, l’art. 47 al.

2.

chiffre 2 LATC prévoit que les communes peuvent fixer dans leurs règlements

et leurs plans d’affectation les conditions concernant les paysages, les sites

et les localités ainsi que les ensembles et les bâtiments méritant protection.

La règle spécifique d’indexation des constructions posée par l’art. 14 RPGA

repose donc sur une délégation législative cantonale précise et constitue une

base légale suffisante pour refuser le permis de construire sollicité. Au

demeurant, cette délégation s’adresse au législateur communal dont la décision

d’adoption du règlement est soumise au référendum facultatif et présente ainsi

les caractéristiques d’une base légale de niveau communal (voir ATF 122 I 305

consid. 5 a p. 312 ainsi que l’ATF 120 Ia 265 consid. 2 a p. 266-267).

c) A la différence des

autres droits fondamentaux, comme la garantie de la propriété (v. ATF 111 Ia 93

consid. 2b p. 98), n'importe quel intérêt public ne suffit pas encore à

justifier une restriction à la garantie de la liberté économique; la

jurisprudence a tout d'abord limité l'intérêt public aux mesures de police

destinées à protéger la population dans les domaines de la santé publique, de

l'ordre et de la tranquillité publique, ainsi que de la bonne foi et de la

correction dans les affaires (par exemple ATF 116 Ia 118 consid. 3 p. 122 et

les références citées); puis elle a étendu la notion d'intérêt public

justifiant des restrictions à la liberté économique, aux motifs de politique

sociale (ATF 97 I 499 ss et les ATF 120 Ia 126 consid. 4a p.132, 119 Ia 59

consid. 6a, p. 67 ) et enfin aux mesures d'aménagement du territoire (ATF 102

Ia 115 ss et les ATF 110 Ia 173; 109 Ia 269); sont exclues en revanche les

mesures de politique économique destinées à favoriser certaines branches

d'activité ou formes d'exploitation, ou encore, à diriger l'économie selon un

plan, qui ne seraient pas fondées sur une norme constitutionnelle spéciale (ATF

120.

Ia 67 consid. 2a p. 70; 111 Ia 93 ss). En l’espèce, les règles destinées à

assurer l’intégration des constructions répondent à un intérêt public majeur

concrétisé au niveau du droit fédéral par les art. 1er al. 2 litt. b

LAT et 3 al. 2 litt. b LAT. Il en va de même en ce qui concerne l’art. 17 al. 1

litt. b LAT, étant précisé que les dispositions particulières sur l’intégration

des constructions font partie précisément des autres mesures réservées du droit

cantonal par l’art. 17 al. 2 LAT (Moor, Commentaire LAT, art. 17 n° 87 et 88).

La décision repose donc sur un intérêt public important et n’est pas destinée

uniquement à des motifs de politique économique.

d) Mais l'importance

majeure de l'intérêt public en cause ne suffit pas encore à justifier le

retrait des autorisations d'exploiter. Conformément au principe de la

proportionnalité, les mesures prises doivent non seulement être justifiées par

un intérêt public prépondérant, mais encore se limiter à ce qui est nécessaire

pour la protection de celui-ci (ATF 117 Ia 318, cons. 4b, et les références

citées). L'adaptation d'une mesure à son but (Tauglichkeit) est un aspect de ce

principe (ATF 112 Ia 70 cons. 5c). Lorsque plusieurs mesures permettent

d'atteindre l'objectif recherché, l'autorité doit alors appliquer celle qui

lèse le moins les intéressés (art. 4 LATC).

En l’espèce, le

Tribunal constate qu’une interdiction de construire fondée sur l’art. 14 RPGA

n’est pas contraire au principe de proportionnalité. En effet, la société

constructrice a la possibilité d’installer les 4 antennes projetées sur le

château d’eau qui présente une hauteur suffisante et dont la structure permet

d’accueillir toutes les installations techniques. La Municipalité de Montmagny,

propriétaire du terrain, a d’ailleurs donné expressément son accord et l’a

confirmé en cours de procédure pour l’installation des antennes sur cet

ouvrage. Il est vrai que la société constructrice a précisé qu’un tel

aménagement entraînerait des coûts supplémentaires. Au demeurant, la société

constructrice n’a pas prétendu que des motifs techniques liés à l’organisation

du réseau s’opposaient à l’implantation des antennes sur le château d’eau qui

avait été envisagée dès le départ.

e) Ainsi, il

apparaît que, en délivrant le permis de construire, la municipalité a excédé

son pouvoir d’appréciation en renonçant à faire application de l’art. 14 RPGA

pour s’opposer au permis de construire.

3.

Il résulte des considérants qui précèdent

que le recours doit donc être admis et la décision de la Municipalité de

Montmagny annulée. Au vu de ce résultat, il y a lieu de mettre les frais de

justice, arrêtés à fr. 2'500.--, à la charge de la constructrice. En outre, les

recourants, qui obtiennent gain de cause, ont droit aux dépens qu’ils ont

requis, arrêtés à fr. 2'000.--.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision de la Municipalité de

Montmagny du 3 septembre 2003 est annulée.

III.

Un émolument de justice de 2'500

(deux mille cinq cents) francs est mis à la charge de la société Swisscom

Mobile SA.

IV.

La société Swisscom Mobile SA est

débitrice des recourants d’une indemnité de 2'000 (deux mille) francs à titre

de dépens.

jc/do/Lausanne, le 21 décembre 2004

Le

président:

Le présent arrêt

est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

Dans la mesure

où il applique le droit public fédéral, il peut faire l'objet, dans les trente

jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal

fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale

d'organisation judiciaire (RS 173.110)