Lexipedia

Décision

CCST.2008.0007

CCST - CCST.2008.0007 - 2009-06-16 - Les Députés verts vaudois soit Anne Baehler Bech et consorts, Association Sortir du nucléaire, Association les Verts mouvement écologiste vaudois, BAUMGARTNER, WAH

16 juin 2009Français42 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 28 mai 2008, l’Office fédéral de l’énergie

(ci-après : l’OFEN) a adressé au Conseil d’Etat du canton de Vaud le

courrier suivant :

«Monsieur le

Président du Conseil d’Etat,

Mesdames et

Messieurs les Conseillers d’Etat,

L’autorisation

d’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg est limitée dans le temps

et valable jusqu’au 31 décembre 2012. Le 25 janvier 2005 l’entreprise BKW FMB

Energie SA a demandé au Conseil fédéral la suppression de la limitation dans le

temps de l’autorisation d’exploitation émise le 14 décembre 1992.

En raison de la

clarification des questions liées à la procédure au niveau du Tribunal Fédéral,

la mise à l’enquête n’a pas pu avoir lieu avant cet été. Ainsi, les documents

suivants, que vous trouverez en annexe, seront mis à l’enquête publique du 13

juin au 14 juillet 2008 :

- Demande de

suppression de la limitation dans le temps de l’autorisation d’exploitation de

la centrale nucléaire de Mühleberg déposée le 25 janvier 2005 par l’entreprise

BKW FMB Energie SA,

- mémoire

complémentaire du 2 novembre 2005,

- Autorisation

d’exploitation à durée limitée de la centrale nucléaire de Mühleberg datée du

14 décembre 1992,

- décision du

Conseil Fédéral du 18 octobre 1998 concernant la prolongation de l’autorisation

d’exploitation pour la centrale nucléaire de Mühleberg

Nous avons d’ores

et déjà organisé, en collaboration avec le service spécialisé de votre canton,

la publication et la mise à l’enquête de la demande (voir annexe).

Il est prévu que

le Département de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la

communication (DETEC) prenne sa décision sur la demande en suspens au cours de

la première partie de l’année prochaine. Afin de pouvoir intégrer vos

réflexions dans la décision, nous vous prions de nous communiquer votre

position dans les trois mois suivant la prise de connaissance du présent

courrier».

L’OFEN a fait paraître dans la

Feuille des avis officiels du canton de Vaud du vendredi 13 juin 2008 la mise à

l’enquête publique de la demande de suppression de la limitation dans le temps,

déposée par l’entreprise BKW FMB Energie SA le 25 janvier 2005, de

l’autorisation d’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg émise le 14

décembre 1992. Cet avis précisait que la demande et les documents

l’accompagnant pouvaient être consultés du vendredi 13 juin au lundi 14 juillet

2008 dans les communes d’Avenches, de Bellerive, de Chabrey, de Constantine, de

Cudrefin, de Faoug, de Montmagny, de Mur, d’Oleyres, de Vallamand et de

Villars-le-Grand ainsi que dans les communes concernées dont la liste pouvait

être consultée sur un site internet de l’administration fédérale.

B.

Le 17 septembre 2008, le Conseil d’Etat a

adressé à l’OFEN le courrier suivant :

«Centrale

nucléaire de Mühleberg – Mise à l’enquête publique de la demande de suppression

de la limitation dans le temps déposée par l’entreprise BKW FMB Energie SA le

25 janvier 2005, de l’autorisation d’exploitation émise le 14 décembre 1992

Monsieur le

Directeur de l’Office,

Vous avez

sollicité la position du Conseil d’Etat du canton de Vaud, par lettre du 28 mai

passé, sur la demande de suppression de la limitation de la durée

d’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg. Nous vous remercions de

nous avoir donné l’occasion de vous faire part de nos réflexions.

A l’horizon de la

fin de l’année 2012, il est vraisemblable que les efforts consentis pour

infléchir notre demande en énergie électrique et pour augmenter sa production

d’origine renouvelable auront eu des résultats très positifs, mais qu’ils ne

seront pas suffisants pour compenser une production de l’ordre de grandeur de celle

de la centrale de Mühleberg. Il nous paraît dès lors adéquat que l’exploitation

de cette centrale puisse se poursuivre au-delà de 2012.

Nous tenons

toutefois à souligner que, vu son ancienneté relative, la surveillance de la

sécurité nucléaire de ses installations doit être sans faille aucune. Par

ailleurs, nous demandons que des représentants des services spécialisés de

notre administration puissent suivre l’exercice MEDEA, prévu en automne 2009,

afin de permettre la meilleure actualisation possible de la planification

cantonale d’intervention en cas d’accident nucléaire majeur à la centrale de

Mühleberg».

Cette décision, comme quatre autres

décisions du Conseil d’Etat du 17 septembre 2008, a fait l’objet d’un résumé

publié sur le site internet de l’Etat de Vaud le 18 septembre 2008. Ce résumé a

été adressé ce même jour à 12 heures 30 par voie électronique à un certain

nombre de destinataires, dont l’ensemble des députés au Grand Conseil.

Le 18 septembre 2008, la recourante

association «Sortir du nucléaire» a publié un communiqué de presse s’élevant

contre cette décision, sous le titre «Scandaleuse faiblesse du Conseil d’Etat

vaudois face au lobby nucléaire !». Le texte de ce communiqué était le

suivant :

«Le Conseil

d’Etat vaudois s’est aujourd’hui déclaré officiellement favorable à une

autorisation d’exploitation de durée illimitée pour la centrale nucléaire de

Mühleberg. L’association Sortir du Nucléaire s’élève contre cette décision

juridiquement et fondamentalement scandaleuse et déposera un recours auprès de

la Cour constitutionnelle.

Cette décision

contrevient à la Constitution vaudoise. En effet, l’art. 56 al. 4 stipule que

l’Etat et les communes «collaborent aux efforts tendant à se passer de

l’énergie nucléaire». L’article 83 al. 1 lit. d soumet au référendum

obligatoire «tout préavis, loi ou disposition générale concernant

l’utilisation, le transport et l’entreposage d’énergie ou de matière

nucléaires». Il est regrettable de devoir invoquer la constitution que le

Conseil d’Etat est censé respecter et faire respecter de son propre chef.

Mis à part ces

obligations constitutionnelles, le Conseil d’Etat aurait dû considérer que la

centrale vieillissante de Mühleberg fait courir à la population des risques

inacceptables et que la «zone de risque 2» qui entoure la centrale englobe une

partie du canton de Vaud.

Cette centrale

date de 1972 et sa technologie est aujourd’hui dépassée :

* La progression

des fissures dans le manteau du cœur de la centrale n’a pas pu être stoppée par

les agrafes posées par l’exploitant.

* Les différentes

installations de sécurité ne sont pas physiquement séparées: un seul incident

risque d’en endommager plusieurs.

* La

vulnérabilité en cas d’attaque terroriste de type 11 septembre est évidente.

Quant au risque

de ne plus pouvoir assurer l’approvisionnement en électricité du Canton à

partir de 2012, si l’autorisation d’exploiter Mühleberg n’est pas renouvelée,

l’argument ne tient pas, car la production de Mühleberg ne représente que le

4,37% de la consommation d’électricité du pays et 1% de la consommation totale

d’énergie. A lui seul, par exemple, un éclairage économique généralisé en

Suisse permettrait d’éviter une production de courant équivalente à celle de

Mühleberg. Le Conseil d’Etat aurait pu et dû privilégier des mesures favorisant

l’utilisation rationnelle de l’énergie et le développement des énergies

renouvelables, plutôt que de favoriser la poursuite de l’exploitation de cette

centrale vieillissante.

Plus une

installation industrielle est ancienne, plus elle est vulnérable à des

dysfonctionnements. C’est le démantèlement de la centrale de Mühleberg qui doit

être programmé, au lieu d’envisager une prolongation indéterminée de son

exploitation.

Cessons de

jouer à la roulette russe avec cette centrale !»

Le mardi 23 septembre 2008, au nom

du groupe des Verts, les députés Vassilis Venizelos et Jean-Yves Pidoux ont

déposé au Grand Conseil une interpellation au Conseil d’Etat, intitulée

«L’atome par-dessus les montagnes et le peuple par-dessous la jambe», de la

teneur suivante :

«Lors de sa

séance du 17 septembre, le Conseil d’Etat a jugé «acceptable» que la centrale

nucléaire de Mühleberg puisse continuer à produire de l’électricité au-delà de

l’échéance actuellement fixée (pour mémoire, cette limite échoit au 31 décembre

2012).

Les Verts sont

conscients de la complexité d’une politique énergétique qui doit à la fois

assurer la sécurité d’approvisionnement et répondre aux impératifs d’efficacité

énergétique et à la nécessité de recourir aux énergies indigènes renouvelables.

En sus des préoccupations énergétiques, ils s’inquiètent aussi du raisonnement,

à leur sens lacunaire sur le plan démocratique, qui a conduit le Conseil d’Etat

à préaviser en faveur d’une prolongation sans délai de l’exploitation de la

centrale de Mühleberg.

Nous posons dès

lors les questions suivantes au Conseil d’Etat, en le remerciant pour ses

réponses :

1. Les

communes vaudoises incluses dans la «zone de risque» pertinente qui entoure la

centrale ont dû pour leur part se prononcer elles aussi sur cette demande de

prolongation. Le Conseil d’Etat s’est-il enquis de leur position et en a-t-il

tenu compte dans son préavis rendu public le 17 septembre ?

2. Le

Conseil d’Etat estime-t-il disposer de garanties suffisantes pour que la

sécurité de la population soit assurée ? Il est en effet de notoriété

publique que la centrale de Mühleberg souffre de défauts de vieillesse qui ne

peuvent que s’aggraver avec le temps.

3. L’exploitant

de la centrale a déposé une «demande de suppression de la limitation dans le

temps de l’autorisation d’exploitation». Quelles sont les raisons qui ont amené

le Conseil d’Etat à ne pas indiquer, dans son préavis, qu’il souhaite voir un

terme à l’exploitation de la centrale ?

4. Dans

sa décision, le Conseil d’Etat semble avoir interprété la Constitution vaudoise

de manière très discutable (ce pour quoi le groupe des Verts saisira la Cour

constitutionnelle). En effet, l’article 83 Cst, consacré au référendum

obligatoire, prévoit qu’est soumis au corps électoral «tout préavis, loi ou

disposition générale concernant l’utilisation, le transport et l’entreposage

d’énergie ou de matière nucléaires» (lit. d). Quelle est l’interprétation de

cette disposition qui a conduit le Conseil d’Etat à se prononcer sans requérir

la position du corps électoral ?»

Le même jour, l’association «Les

Verts, mouvement écologiste vaudois» a publié un communiqué de presse au titre

identique à celui de l’interpellation mentionnée ci-dessus et au contenu

suivant :

«Le groupe des

Verts s’étonne du préavis favorable donné par le Conseil d’Etat à la

prolongation de l’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg, alors

qu’il aurait très bien pu s’abstenir. Les Verts étudient l’opportunité d’un

recours à la Cour constitutionnelle afin de vérifier la conformité de cette décision

à la Constitution vaudoise.

Lors de sa séance

du 17 septembre, le Conseil d’Etat a jugé «acceptable» que la centrale

nucléaire de Mühleberg puisse continuer à produire de l’électricité au-delà de

l’échéance actuellement fixée au 31 décembre 2012.

Le groupe des

Verts au Grand Conseil est conscient de la complexité d’une politique

énergétique qui doit assurer la sécurité d’approvisionnement. Il insiste

toutefois avec force sur la nécessité de favoriser les économies d’énergie, en

particulier dans le domaine du bâtiment afin de réduire substantiellement la

production de chaleur. Il est convaincu qu’une politique volontariste de

soutien à la production des nouvelles énergies renouvelables peut rendre

inutile le prolongement artificiel de la vie des centrales nucléaires

existantes.

En sus des

préoccupations énergétiques, le groupe vert s’étonne du raisonnement, à son

sens lacunaire sur le plan démocratique, qui a conduit le Conseil d’Etat à

préaviser en faveur d’une prolongation sans délai de l’exploitation de la

centrale de Mühleberg.

Les députés verts

ont dès lors déposé une interpellation qui s’inquiète de la validité du préavis

émis par le Conseil d’Etat. Ils estiment en effet que le gouvernement n’a pas

pris la mesure de ses engagements en matière de développement durable, et qu’il

n’a pas non plus interprété correctement la Constitution vaudoise, qui requiert

que le peuple soit consulté pour tout préavis concernant les questions liées à

l’énergie nucléaire».

C.

Le 7 octobre 2008, l’association «Sortir du nucléaire»,

l’association «Les Verts mouvement écologiste vaudois», Ernst Baumgartner,

Greti Wahlen et Christine Rüfenacht ont formé un recours à la Cour

constitutionnelle contre la décision du Conseil d’Etat de ne pas soumettre au

corps électoral vaudois par le biais d’un référendum obligatoire son préavis du

17 septembre 2008 relatif à la demande de prolongation de l’exploitation de la

centrale nucléaire de Mühleberg, prenant, avec suite de frais et dépens, les

conclusions suivantes :

«A. Mesures

provisionnelles

I. Ordre est

donné au Conseil d’Etat d’informer les autorités fédérales du dépôt du présent

recours.

Considérants

II. Ordre est

donné au Conseil d’Etat d’informer les autorités fédérales que le préavis du 17

septembre 2008 relatif à la demande de prolongation d’exploitation de la

centrale nucléaire de Mühleberg est sous réserve de son approbation par le

corps électoral vaudois.

B. Conclusions

principales

I. Le recours est

admis.

II. La décision

du Conseil d’Etat de ne pas soumettre au corps électoral vaudois par le biais

d’un référendum obligatoire le préavis du 17 septembre 2008 relatif à la

demande de prolongation d’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg

est annulée.

III. Ordre est

donné au Conseil d’Etat d’organiser la votation sur son préavis du 17 septembre

2008.

relatif à la demande de prolongation d’exploitation de la centrale

nucléaire de Mühleberg.

IV. Ordre est

donné au Conseil d’Etat d’émettre, à l’issue de la votation selon chiffre III.

ci-dessus, un nouveau préavis tenant compte de la volonté exprimée par le corps

électoral vaudois sur le préavis du 17 septembre 2008 relatif à la demande de

prolongation d’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg».

Dans leur recours, ces recourants

ont prétendu n’avoir pris connaissance de ce préavis qu’en date du 27 septembre

2008.

Ce même 7 octobre 2008, les 23

députés verts au Grand Conseil, soutenant également n’avoir pris connaissance

de ce préavis qu’après le 27 septembre 2008, ont également déposé un recours

contre la décision de ne pas soumettre au corps électoral vaudois par le biais

d’un référendum obligatoire son préavis du 17 septembre 2008 relatif à la

demande de prolongation de l’exploitation de la centrale nucléaire de

Mühleberg. Ils ont conclu à ce que la Cour constitutionnelle déclare nulle la

décision attaquée du Conseil d’Etat et que le Conseil d’Etat se voie contraint

d’organiser une votation sur son préavis positif relatif à la demande de

prolongation de l’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg.

Invité à se déterminer sur les

mesures provisionnelles requises, le Conseil d’Etat a indiqué le 24 octobre

2008.

qu’il adressait le même jour à l’Office fédéral de l’énergie un courrier,

élaboré d’entente avec le conseil des recourants, par lequel il informait cette

autorité fédérale du dépôt de ce recours devant la Cour constitutionnelle, de

son motif ainsi que du dépôt d’un recours parallèle devant la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal. Ce courrier, joint à ces

déterminations, mentionnait que la prise de position du 17 septembre 2008

devait s’entendre sous réserve du résultat des procédures judiciaires en cours

ainsi que, le cas échéant, du résultat du référendum demandé par les

recourants.

Interpellés, les recourants ont

indiqué que les démarches entreprises par le Conseil d’Etat auprès de l’Office fédéral de l’énergie correspondaient aux mesures

provisionnelles requises. Par conséquent, le 27 novembre 2008, la Cour a

constaté que la requête de mesures provisionnelles n’avait plus d’objet à la

suite de l’envoi du courrier du 24 octobre 2008.

Dans sa réponse du 12 novembre

2008, le Conseil d’Etat a conclu, avec suite de frais, principalement à

l’irrecevabilité des recours, subsidiairement à leur rejet.

D.

Dispositif

La cour a décidé, à l’unanimité, de statuer par

voie de circulation en application de l’art. 14 LJC.

1.

La Cour constitutionnelle examine d'office et

librement la recevabilité des requêtes dont elle est saisie (RDAF 2006 p. 88).

a) Selon l'art. 136 al. 2 de la

Constitution du 14 avril 2003 du Canton de Vaud (Cst-VD; RSV 101.01), la Cour

constitutionnelle contrôle, sur requête déposée dans les vingt jours dès leur

publication, la conformité des normes cantonales au droit supérieur, la loi

définissant la qualité pour agir (let. a); elle juge, sur recours et en

dernière instance cantonale, les litiges relatifs à l’exercice des droits

politiques en matière cantonale et communale (let. b) et tranche les conflits

de compétence entre autorités (let. c).

L’art. 136 de la Constitution

vaudoise ne comporte pas de règles directement applicables (CCST 2005.001,

Conod c. Conseil d’Etat, 28 juin 2005, consid. 1b) et, pour que le contrôle

puisse s’exercer, il a fallu que le législateur adopte une loi d’application,

savoir la loi sur la juridiction constitutionnelle du 5 octobre 2004 (LJC; RSV

173.32) dont l’art. 1 précise qu’elle définit les attributions de la cour et

règle la procédure applicable aux requêtes interjetées auprès d’elle (ATF 133 I

49 consid. 2.1).

Son titre III, comprenant le seul

art. 19, est relatif au contentieux de l’exercice des droits politiques. Cette

disposition prévoit que la Cour connaît, en dernière instance cantonale, des

recours dirigés contre les décisions du Conseil d’Etat, du Grand Conseil et des

conseils communaux ou généraux en matière de droits politiques, conformément à

la loi sur l’exercice des droits politiques (LEDP; RSV 160.01), l’instruction

du recours suivant les règles instaurées à l’art. 12 LJC. Ainsi, l’organisation

de ce contentieux est essentiellement réglée dans la LEDP (BGC septembre 2004,

p. 3668), le législateur ayant considéré que par souci de cohérence et de

lisibilité de la loi, il fallait traiter des voies de recours concernant

l’exercice des droits politiques dans une seule loi et de les maintenir dans la

loi qui les traite afin de permettre au justiciable de prendre connaissance de

ses droits sans avoir à consulter plusieurs textes (BGC septembre 2004, p.

3657).

b) C’est le titre V de la LEDP qui

traite des voies de droit en matière de droits politiques. L’art. 117 LEDP

prévoit que toute contestation relative à la préparation, au déroulement ou au

résultat d’une élection ou d’une votation, ainsi qu’aux demandes d’initiative

et de référendum peut faire l’objet d’un recours, celui-ci étant adressé au

préfet s’il a trait à un scrutin communal ou intercommunal, à la Chancellerie

d’Etat lorsqu’il relève de la compétence du Conseil d’Etat et au Secrétariat

général du Grand Conseil lorsqu’il relève de la compétence du Grand Conseil.

D’après l’art. 119 LEDP, ce recours doit être déposé dans les trois jours dès

la découverte du motif de plainte, mais au plus tard dans les trois jours qui

suivent la publication du résultat ou la notification de l’acte mis en cause,

le délai spécial prévu à l’art. 7 LEDP pour la contestation d’une inscription

ou d’une radiation du rôle des électeurs étant réservé.

Les articles 120 et 121 LEDP

prévoient que le recours s’exerce par écrit et contient un exposé sommaire des

faits, les motifs ainsi que les conclusions, qu’en matière d’élection ou de

votation, le recourant doit rendre vraisemblable que la nature et l’importance

des irrégularités dont il fait état ont pu influencer de façon déterminante le

résultat, que l’autorité saisie du recours mène l’instruction, qu’elle entend

le recourant et peut procéder à d’autres auditions si elle l’estime nécessaire,

les parties pouvant être représentées et qu’une fois l’instruction close, le

dossier est transmis à l’autorité compétente pour décision, soit le Grand

Conseil pour les recours relatifs à son élection, à celle du Conseil d’Etat

ainsi qu’à l’élection des députés au Conseil des Etats et le Conseil d’Etat

pour les autres recours (art. 122 LEDP).

L’autorité compétente notifie sa

décision, qui contient l’indication des voies de recours, aux parties et la

publie officiellement (art. 123 al. 4 LEDP).

Contre les décisions sur recours

prises par le Grand Conseil ou le Conseil d’Etat est ouverte une voie de

recours à la Cour constitutionnelle dont la procédure est réglée aux art. 123a

et suivants LEDP. Le délai de recours est de dix jours dès la publication

officielle de la décision.

c) En l’occurrence, les recourants

s’en prennent à une décision du Conseil d’Etat transmettant à l’Office fédéral

de l’énergie sa position sur la suppression de la limitation dans le temps de

la durée d’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg. Ils considèrent

que le Conseil d’Etat a ainsi de facto pris la décision de ne pas

publier officiellement et de ne pas le soumettre au référendum obligatoire au

sens de l’art. 83 al. 1 let. d Cst-VD.

En matière cantonale, l’objet du

recours se définit plus largement qu’en matière fédérale. Il comprend, outre la

violation du droit de vote et les mesures de préparation ou d’exécution, la

validation du scrutin. Il s’étend à la décision de soumettre – ou de soustraire

– un projet à la sanction populaire. Ainsi, la nullité d’une initiative pourra

être mise en cause, ou encore le point de savoir si tel acte est ou non exposé

au référendum (Grisel, Initiative et référendum populaires, Traité de la

démocratie semi-directe en droit suisse, 3ème éd., n. 336, p. 143).

Du reste, le droit de vote comprend, outre le droit de participer aux

votations, celui d’exiger qu’un scrutin soit ordonné toutes les fois qu’il est

prescrit par les règles topiques : une initiative valable doit être

soumise au peuple, il en va de même d’un acte que la Constitution expose au

référendum (Grisel, op. cit., nn. 112 ss, pp. 62-63). Si, d’après la

constitution cantonale, un arrêté doit être soumis au référendum, le grief de

violation des droits politiques est recevable, car, d’après la jurisprudence du

Tribunal fédéral, la participation, prévue par la constitution cantonale, des

citoyens actifs à l’élaboration des lois ou autres arrêtés, crée en faveur de

ces citoyens un droit politique garanti par la constitution (ATF 74 I 172

consid. 3, JT 1948 I 517; ATF 71 I 308 consid. 3, SJ 1946 p. 125). Récemment,

le Tribunal fédéral a ainsi été amené à trancher de litiges relatifs à des

actes prétendument soustraits au référendum obligatoire (cf. Tornay, La

démocratie directe saisie par le juge, thèse Genève 2008, pp. 174-175).

En matière de droits politiques,

l’objet du recours est défini largement. Pour les actes cantonaux, tout litige

en matière de votations cantonales ou de droits populaires est susceptible de

recours à l’instance cantonale de recours. L’objet du recours peut être une

décision tout comme une action concrète ou une abstention. Il peut même ne pas

émaner d’un organe étatique ; il peut être commis par un fonctionnaire

subalterne, par un service public comme la poste, voire par un simple

particulier (Tornay, op. cit., p. 23; Grisel, op. cit., n. 337, p. 143). Même

si la décision du Conseil d’Etat du 17 septembre 2008 d’adresser à l’Office

fédéral de l’énergie sa prise de position quant à la suppression de la

limitation de la durée d’exploitation de la centrale nucléaire de Mühleberg ne

contient aucune décision ni même mention d’un éventuel référendum obligatoire,

elle est néanmoins susceptible de recours en tant que telle,

puisqu’implicitement le Conseil d’Etat a ainsi considéré qu’il ne devait pas la

soumettre préalablement au corps électoral.

d) L’art. 118 LEDP dispose que

quiconque est concerné par une décision relative au droit de vote et a un

intérêt digne de protection à ce qu’elle soit abrogée ou modifiée est habilité

à interjeter un recours, le second alinéa de cette disposition précisant que

tout électeur peut déposer un recours relatif à une votation ou à une élection.

Même si la Constitution vaudoise du

14 avril 2003 ne contient pas de règle expresse précisant comme l’ancienne

Constitution du 1er mars 1885 que pour être éligible au Grand

Conseil, il faut être citoyen actif (art. 34 al. 1 aCst-VD), il n’en reste pas

moins que l’art. 75 Cst-VD dispose que les droits politiques ont pour objet la

participation aux élections et votations, l’éligibilité et la signature des

demandes d’initiative et de référendum, le commentaire du projet de nouvelle

constitution ratifié par l’Assemblée constituante le 17 mai 2002 mentionnant

que la Constitution ne fait pas de différence, sous réserve des règles

d’incompatibilité, entre les conditions pour exercer le droit de vote

(citoyenneté passive; recte : active) et celles pour être éligible aux

différentes fonctions (citoyenneté active; recte : passive ; cf.

Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I, L’Etat, 2ème

éd., n. 713, p. 240).

Ainsi, puisqu’ils sont députés, les

recourants Anne Baehler Bech et consorts sont électrices et électeurs vaudois

et ont manifestement la qualité pour recourir. Du reste, l’art. 15 al. 3 de la

loi sur le Grand Conseil (LGC; RSV 171.01) précise que lorsque, en cours de

législature, un député perd la qualité de citoyen actif au sens de l’art. 74

Cst-VD, le Grand Conseil constate, après enquête du Conseil d’Etat et sur

préavis du Bureau, qu’il ne remplit plus les conditions d’éligibilité.

Les recourants Ernst Baumgartner,

Greti Wahlen et Christine Rüfenacht habitent dans le canton de Vaud; ils

déclarent être citoyens vaudois, sans être contredits par l’autorité intimée.

Ils paraissent ainsi avoir la qualité pour recourir, sans qu’il soit besoin

d’investiguer plus avant, une des associations avec lesquelles ils ont déposé

leur recours ayant de toute façon la qualité pour recourir.

En effet, en matière de droits

politiques, la qualité pour recourir est reconnue aux partis politiques et aux

autres organisations politiques qui exercent leur activité dans la collectivité

concernée (Tornay, op. cit., p. 27; Grisel, op. cit., n. 371, p. 155;

Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., n. 2116, p. 743; ATF 134 I 172 consid. 1.3.1

in fine; ATF 130 I 290, JT 2006 I 384; ATF 121 I 252 consid. 1b, rés. in JT

1997 I 378; ATF 114 Ia 267 consid. 1b; ATF 113 Ia 46 consid. 1a, JT 1989 I 198;

ATF 111 Ia 115, JT 1986 I 258). Ainsi, l’association «Les

Verts, mouvement écologiste vaudois» a incontestablement la qualité pour

recourir. Compte tenu de la jurisprudence récente qui a notamment reconnu le

caractère politique d’associations telle que l’ordre des avocats zurichois et

l’association des juristes progressistes zurichois (ATF 130 I 290 précité, JT

2006 I 384), il pourrait en aller de même de l’association «Sortir du

nucléaire», dont le but est manifestement politique, même si la question de sa

qualité pour recourir souffre de rester ouverte, puisque «Les Verts, mouvement

écologiste vaudois » a indubitablement cette qualité.

e) Les recourants pouvaient ainsi

saisir l’autorité compétente d’un recours contre la décision – implicite – de

soustraire au référendum obligatoire la prise de position du canton au sujet de

la suppression de la limitation de la durée d’exploitation de la centrale

nucléaire de Mühleberg.

Ils devaient adresser leur recours

à la Chancellerie d’Etat à l’intention du Conseil d’Etat (art. 117 al. 2 let. b

LEDP), la législation en matière d’exercice des droits politiques ayant

expressément prévu une double instance de recours, ce qu’exprime déjà l’art.

136 al. 2 let. b Cst-VD qui prévoit que la Cour constitutionnelle n’est

compétente dans ces litiges que sur recours et en dernière instance cantonale.

Il peut certes paraître a priori

surprenant de devoir saisir le Conseil d’Etat d’un recours contre un acte

émanant de la même autorité. Toutefois, en matière de droits politiques

également, la jurisprudence a déjà indiqué que telle était la voie à prendre,

en particulier lorsqu’elle a été amenée à se prononcer sur l’objectivité d’une

brochure explicative soumise au Conseil d’Etat en vue d’une votation cantonale

(CCST 2009.0001, Durussel et consorts c. Conseil d’Etat, 30 janvier 2009; CCST

2009.0002, Mivelaz c. Conseil d’Etat, 30 mars 2009). Du reste, la cour de céans

a expressément rappelé que toute contestation relative à la préparation d’un

scrutin devait être portée devant le Conseil d’Etat et que ce n’était que

contre la décision de cette dernière autorité que le recours est ouvert à la

Cour constitutionnelle (CCST, Mivelaz c. Conseil d’Etat, 30 mars 2009, consid.

1a in fine).

On pourrait aussi se demander si,

en application par analogie des règles sur le recours sautant d’après lequel si

une autorité de recours qui ne statue pas définitivement a, dans un cas

d’espèce, prescrit à une autorité inférieure de prendre une décision ou lui a

donné des instructions sur le contenu de cette décision, cette dernière doit

être déférée à l’autorité de recours immédiatement supérieure (art. 47 al. 2

PA; Sprungbeschwerde ; recours «omissio medio» ; cf. pour une

application de cette règle en droit vaudois CCST 2008.0004, Poitry c.

Municipalité de Nyon, 2 juin 2008), la cour de céans pourrait être

immédiatement saisie. L’idée à l’origine de cette règle est que, dans ce cas,

il serait inutile de s’adresser à l’autorité qui a donné ces instructions, qui

ne ferait que confirmer sa position, son impartialité étant au surplus douteuse

(Knapp, Précis de droit administratif, 4ème éd., n. 1944, p.

405 ; cf. BO CN été 1968 p. 320 et BO CE automne 1968 p. 199). Toutefois,

exception aux règles de compétences fonctionnelles, le recours sautant ne peut

être utilisé que si les conditions légales sont réunies (cf. ATF 124 II 493

consid. 1e), en particulier lorsque l’autorité supérieure a effectivement donné

des instructions à l’autorité inférieure dans le cas concret.

En l’occurrence, le Conseil d’Etat

ne s’est pas exprimé explicitement sur la soumission de sa prise de position au

référendum obligatoire. Un recours formé auprès de lui n’aurait a priori pas

été dénué de chances de succès s’il avait dû examiner cette question sous

l’angle des droits politiques, de même que n’était pas forcément scellé le sort

du recours formé auprès de lui contre la brochure explicative (CCST 2009.0001,

Durussel et consorts c. Conseil d’Etat, 30 janvier 2009 précité).

Par conséquent, les recourants

devaient bien s’adresser en premier lieu au Conseil d’Etat pour contester la

soustraction de la prise de position du canton au référendum obligatoire.

f) Ce recours devait s’exercer dans

les trois jours dès la découverte du motif de plainte (art. 119 al. 1 LEDP).

Il est vrai que ce délai est

particulièrement bref.

En matière fédérale, l’art. 77 al.

2 de la loi fédérale sur les droits politiques (LDP; RS 161.1) dispose

également que le recours doit être déposé dans les trois jours qui suivent la

découverte du motif du recours, mais au plus tard le troisième jour après la

publication des résultats dans la feuille officielle du canton. Le premier

délai, de nature relative mais péremptoire, oblige le citoyen à présenter ses

griefs immédiatement et permet au gouvernement cantonal de remédier sans tarder

au défaut constaté, si possible avant le vote. Il commence à courir dès que le

fait incriminé est porté à la connaissance du peuple, ou dès que la décision

litigieuse est notifiée à son destinataire ou publiée conformément à la loi.

L’application de la règle peut se révéler délicate. En cas de doute, le critère

décisif se déduit de la bonne foi : il serait contraire au principe de la

bonne foi d’attendre le résultat pour se plaindre de faits qui étaient déjà

notoires auparavant, le législateur fédéral ayant précisément voulu éviter

pareille manœuvre. Le second délai, de caractère absolu, entraîne la péremption

du droit de recours auprès du gouvernement cantonal et de l’autorité fédérale.

Sa brièveté exceptionnelle est due au souci de la sécurité, mais aussi de la

dignité du corps électoral : il ne conviendrait pas que les décisions de

l’organe souverain soient remises en cause après plusieurs semaines (Grisel,

op. cit., nn. 320 et 321, pp. 138-139).

Un auteur rapporte qu’en matière

cantonale les délais de recours fixés habituellement par la loi – cantonale –

dépassent rarement une semaine; selon lui, cette brièveté, qui est habituelle

dans le domaine des droits politiques, se justifie pleinement (Grisel, op.

cit., n. 339, p. 143). Ces délais sont de nature péremptoire, les recours

tardifs étant en principe irrecevables (Grisel, eod. loc.). En adoptant la loi

sur l’exercice des droits politiques du 16 mai 1989, le législateur vaudois a

réduit de 6 jours à 3 jours le délai de recours, suivant l’avis d’une

commission d’experts dont faisait partie l’auteur précité (BGC février 1989,

pp. 1481 et 1495).

Tant les recourants Association

«Sortir du nucléaire» et consorts que les recourants Anne Baehler Bech et

consorts prétendent n’avoir eu connaissance de la prise de position contestée que

le 27 septembre 2008. Or, le 18 septembre 2008 déjà, l’association «Sortir du

nucléaire» s’élevait contre cette décision par un communiqué de presse, le 23

septembre 2008 le groupe des députés Verts au Grand Conseil déposait une

interpellation à ce sujet et, le même jour, l’association «Les Verts, mouvement

écologiste» publiait un communiqué ayant trait à cette prise de position.

L’allégation d’après laquelle ces recourants n’auraient pris connaissance de

cette prise de position que le 27 septembre 2008 paraît donc erronée, voire

destinée à prétendre que le délai de recours serait respecté.

De toute manière, à supposer que

certains recourants n’aient eu effectivement connaissance de la prise de

position contestée que le 27 septembre 2008, les recours formés le 7 octobre

2008 auraient été largement tardifs, même s’ils avaient été adressés à la bonne

autorité. Il n’y avait donc pas lieu de les transmettre au Conseil d’Etat,

autorité compétente en première instance.

2.

a) Il reste à examiner si, dépourvue de l’avis

préalable du peuple, la prise de position du Conseil d’Etat doit être

considérée comme radicalement nulle, ce qui pourrait être constaté d’office et

hors de toute règle de délai conformément à l’adage «le moyen de nullité peut

être invoqué en tout temps et dans toute procédure» (Knapp, Nullité,

annulabilité et inopposabilité ou comment empêcher un acte étatique de déployer

des effets, in De la Constitution, Etudes en l’honneur de Jean-François Aubert,

pp. 587 ss, p. 602; Moor, Droit administratif, vol. II, 2ème

éd., n. 2.3.1.2, p. 307; ATF 122 I 97 consid. 3a in initio, rés. in JT 1997 I

31; ATF 115 Ia 1 consid. 3, JT 1991 I 396). Du reste, les

recourants Anne Baehler Bech et consorts semblent requérir une telle

constatation.

L’art. 83 al. 1 let. d Cst-VD

prévoit qu’est soumis au corps électoral tout préavis, loi ou disposition

générale concernant l’utilisation, le transport et l’entreposage d’énergie ou

de matière nucléaires. Le commentaire du projet de nouvelle constitution

ratifié par l’Assemblée constituante le 17 mai 2002 explique que cette

disposition reprend avec des termes différents le cas du référendum obligatoire

en matière nucléaire qui avait été introduit dans la Constitution lors de la

votation populaire des 13 et 14 juin 1981 dans la Constitution du 1er

mars 1885 (art. 27ter aCst-VD) et que toute décision des autorités en matière

d’énergie nucléaire ou d’entreposage de matière nucléaire doit être soumise au

vote du corps électoral. De son côté, la doctrine indique que le champ

d’application du référendum obligatoire en matière nucléaire comprend désormais

non seulement le préavis que doit donner le canton dans ce domaine en vertu de

la législation fédérale (art. 27ter aCst-VD), mais aussi toute loi ou

disposition générale concernant l’utilisation, le transport et l’entreposage

d’énergie ou de matière nucléaire (Voutat, Les droits politiques dans la

nouvelle Constitution vaudoise, in La Constitution vaudoise du 14 avril 2003,

Pierre Moor éd., pp. 179 ss, p. 184). Selon ce dernier auteur, la portée de

l’innovation apportée par l’art. 83 al. 1 let. d Cst-VD par rapport à

l’ancienne Constitution reste obscure, car l’article ne précise pas quelle loi

ou disposition générale est visée, mais, à tout le moins, il est établi que le

référendum obligatoire est maintenu en ce qui concerne le préavis cantonal

(Voutat, op. cit., pp. 215-216).

L’art. 27ter aCst-VD disposait que,

lorsqu’en vertu de la législation fédérale, le canton est appelé à donner son

préavis sur un projet de construction ou de transformation de centrale

nucléaire, d’entreposage de déchets radioactifs ou de toute autre installation

nucléaire soumise à autorisation en vertu de cette législation, les assemblées

de commune sont convoquées à l’effet de se prononcer sur cet objet, le résultat

de la votation déterminant le préavis du canton. Cet article a été introduit à

la suite du dépôt, le 19 septembre 1979, d’une initiative populaire intitulée

«pour un contrôle démocratique du nucléaire» (BGC février extraordinaire 1981,

pp. 1338 ss), approuvée par le peuple les 13 et 14 juin 1981 (ROLV 1981 p.

157). Comme l’exposait le Conseil d’Etat à l’époque, réserve faite du droit

international, l’utilisation d’énergie nucléaire en Suisse était régie

exclusivement par le droit fédéral, savoir la loi fédérale sur l’utilisation

pacifique de l’énergie atomique et la protection contre les radiations du 23

décembre 1959 (LUA – RS 732.0) et ses textes d’application, notamment l’arrêté

fédéral concernant la loi sur l’énergie atomique du 6 octobre 1978 (AF – RS 732.01)

et l’ordonnance réglant la procédure s’appliquant à l’autorisation générale

d’installations atomiques au bénéfice d’une autorisation de site du 11 juillet

1979 (OF – RS 732.11). Résumé par le Conseil d’Etat, le système était le

suivant : une autorisation générale de la Confédération était requise pour

la construction et l’exploitation d’une installation atomique, autorisation

octroyée par le Conseil fédéral et approuvée par l’Assemblée fédérale. Cette

autorisation générale fixait le site et les grandes lignes du projet, la durée

de validité (art. 2 AF) ainsi que les conditions. La procédure comprenait en

gros cinq phases : a) la publication de la requête à la suite de laquelle

chacun pouvait présenter des objections dans un délai de 90 jours ; b) les

consultations par lesquelles les cantons et les services spécialisés étaient

invités à donner leur avis, les communes devant également être consultées par

les cantons qui devaient communiquer leur prise de position ; c) la phase

d’expertises au cours de laquelle le dossier était adressé en vue d’une

expertise à la commission de l’énergie, voire à d’autres experts ; d) la

publication du résultat des consultations et des expertises à la suite de

laquelle chacun avait de nouveau la faculté de présenter des objections dans un

délai de 90 jours et, enfin, e) la décision du Conseil fédéral et l’approbation

de l’Assemblée fédérale (BGC février 1981 extraordinaire, op. cit., p. 1339;

cf. les art. 6 et 7 de l’arrêté fédéral du 6 octobre 1978 concernant la loi sur

l’énergie atomique ROLF 1979 p. 816).

En application de cette disposition

constitutionnelle, le peuple a été consulté les 11 et 12 juin 1983 sur la

création d’un entrepôt d’uranium enrichi à Würenlingen (Argovie) (ROLV 1983 p.

217), les 22 et 23 septembre 1984 sur la requête de la CEDRA pour l’octroi

d’une autorisation de procéder à des sondages géologiques au Bois de la

Glaivaz, sur le territoire de la commune d’Ollon (ROLV 1984 p. 342), le 3 mars

1991 sur la construction d’un dépôt intermédiaire central pour déchets

radioactifs à Würenligen (ROLV 1991 p. 135) et, enfin, le 12 mars 1995, sur la

création d’un dépôt de déchets radioactifs de faible à moyenne activité et à

courte durée de vie sur le site de Wellenberg dans la commune de

Wolfenschiessen (Nidwald) (ROLV 1995 p. 77). En 1983, le Conseil d’Etat

relevait que toute consultation du canton sur un projet de construction ou de

transformation de centrale nucléaire, d’entreposage de déchets radioactifs ou

de toute autre installation nucléaire soumise à autorisation en vertu de la

législation fédérale devait être soumise au peuple, sans distinction de lieu ou

de genre (BGC février-mars 1983 p. 1497). En 1984, le Conseil d’Etat a indiqué

que bien que la requête de la CEDRA ne portait que sur des mesures préparatoires

relevant uniquement des études préliminaires, l’art. 27ter aCst-VD s’appliquait

néanmoins et que le peuple devait être consulté (BGC printemps ordinaire 1984,

p. 343). En 1990, le Conseil d’Etat a considéré que l’art. 27ter aCst-VD, tel

qu’adopté les 13 et 14 juin 1981, rendait obligatoire une consultation

populaire même si le projet était situé sur le territoire d’un canton de Suisse

alémanique, relativement éloigné du canton de Vaud, et portant sur un objet

qui, à ses yeux, n’engendrait pas de danger pour la population vaudoise (BGC

automne ordinaire 1990, p. 39). Enfin, en 1994, il a estimé que la réponse

juridique était incontournable et qu’il devait poser la question de la création

d’un dépôt de déchets radioactifs de faible à moyenne activité et à courte

durée de vie dans le canton de Nidwald au peuple vaudois (BGC automne ordinaire

1994, p. 3202).

Ainsi, le Conseil d’Etat a, tout au

long de ces années, considéré que toute consultation du canton en la matière

devait être soumise au peuple sans distinction de lieu ou de genre, y compris

celle portant sur un objet qui, à ses yeux, n’engendrait pas de danger pour la

population vaudoise. La soumission au peuple ne dépendait pas de la qualité de

partie du canton à la procédure (art. 5 al. 5 et 7 al. 6 AF), mais visait tous

les cas où le canton était consulté en application des articles 6 alinéa 2 et 7

alinéa 4 de l’arrêté fédéral du 6 octobre 1978 concernant la loi sur l’énergie

atomique.

b) Postérieurement à l’acceptation

en votation populaire, le 22 septembre 2002, de la nouvelle Constitution

vaudoise entrée en vigueur le 14 avril 2003, l’Assemblée fédérale a adopté le

21 mars 2003 une nouvelle loi sur l’énergie nucléaire, entrée en vigueur le 1er

février 2005 (LENu – RS 732.1), qui a abrogé la loi du 23 décembre 1959 sur

l’énergie atomique et l’arrêté fédéral du 6 octobre 1978 concernant la loi sur

l’énergie atomique.

Le projet du Conseil fédéral

prévoyait la consultation des cantons à la procédure d’octroi de l’autorisation

générale de construire ou d’exploiter une centrale nucléaire au stade

postérieur à la reddition des expertises (art. 42 al. 2 projet LENu ; FF

2001 pp. 2648 et 2707) et réservait l’approbation du canton d’accueil quant à

l’utilisation de son sous-sol pour l’autorisation d’exploiter un dépôt

souterrain en profondeur ainsi que la concession d’utilisation des droits d’eau

par la collectivité compétente (art. 43 projet LENu; FF 2001 pp. 2648 et 2707).

L’Assemblée fédérale a élargi la participation du canton d’implantation et

prévu que le département associe ce canton, ainsi que les cantons et Etats

situés à proximité immédiate de l’emplacement prévu, à la préparation du projet

de décision d’octroi de l’autorisation générale, les préoccupations du canton

d’implantation, ainsi que des cantons et Etats situés à proximité immédiate,

étant prises en considération dans la mesure où elles n’entravent pas le projet

de manière disproportionnée (art. 44 LENu). Si l’autorisation est délivrée

malgré l’avis du canton d’implantation, ce dernier a qualité pour recourir

(art. 49 al. 4 LENu). De même, dans la procédure d’autorisation de construire

et d’autorisation de procéder à des études géologiques, l’art. 53 al. 1 LENu

prévoit que l’office doit transmettre la demande d’autorisation aux cantons

concernés et les inviter à se prononcer dans un délai de trois mois, qui peut

être prolongé si la situation se justifie. Le deuxième alinéa de cette

disposition mentionne que la demande d’autorisation doit être publiée dans les

organes officiels des cantons et des communes concernées ainsi que dans la

Feuille fédérale, et mise à l’enquête pendant 30 jours. Contrairement à ce que

mentionne le Conseil d’Etat dans sa réponse, cette procédure n’est pas une

simple «prise de température», mais constitue bien une consultation formelle

comme l’indique du reste le titre marginal de cet article.

La portée de la «consultation»

prévue par le nouveau droit à l’article 53 alinéa 1er LENu n’est

ainsi pas différente de celle prévue par les articles 6 alinéa 2 et 7 alinéa 4

de l’arrêté fédéral du 6 octobre 1978 concernant la loi sur l’énergie atomique

qui portent le même titre marginal et utilisent la même terminologie

«d’invitation à se prononcer» et de «donner leur avis». Certes, seul le canton

d’implantation a qualité pour recourir contre l’autorisation, mais dans la

pratique antérieure à l’entrée en vigueur de la LENu, la qualité de partie du

canton n’était pas exigée pour soumettre au peuple les préavis en la matière.

Elle ne doit pas l’être non plus sous l’empire du nouveau droit.

D’après la lettre de l’OFEN du 28

mai 2008, c’est la procédure prévue par l’art. 53 LENu, ou du moins une

procédure analogue, qui a été appliquée à la demande de suppression de la

limitation dans le temps de l’autorisation d’exploiter la centrale nucléaire de

Mühleberg. Ainsi, cet office a invité le canton de Vaud à se prononcer sur

cette demande.. Cet avis, prévu par la loi fédérale, - qui n’était pas

seulement une prise de température ou une simple audition - était manifestement

une consultation du canton au sens de l’art. 27ter aCst-VD et donc un préavis

au sens de l’art. 83 al. 1 let. d Cst-VD. Il devait obligatoirement être soumis

au corps électoral vaudois.

c) Sanction extrême, la nullité ne

peut frapper que les irrégularités extrêmes. La sanction ordinaire est

l’annulabilité, l’annulation étant prononcée par l’autorité de recours, saisie

dans le délai de recours (Moor, op. cit., n. 2.3.1.3, p. 308). Il n’y a lieu

d’admettre la nullité, hormis les cas expressément prévus par la loi, qu’à

titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système

d’annulabilité n’offre manifestement pas la protection nécessaire (ATF 122 I 97

précité consid. 3a aa et les références citées, rés. in JT 1997 I 31).

Pour que la nullité soit prononcée,

il faut la réunion de trois éléments. Premièrement le vice doit être grave, en

raison de l’importance de la norme violée sous l’angle des principes lésés; la

violation d’une norme constitutionnelle fondamentale, portant atteinte à la

dignité humaine, celle d’une règle d’organisation essentielle, seront des

causes de nullité. Ensuite, le vice doit être patent, manifeste. Enfin,

l’admission de la nullité ne doit pas léser gravement la sécurité du droit.

Autrement dit, la nullité n’est pas prononcée si elle est de nature à mettre en

péril la sécurité des relations juridiques d’une manière intolérable (Moor, op.

cit., n. 2.3.1.4, p. 311; Grisel, Traité de droit administratif, p. 422).

Difficiles à découvrir, les vices

de procédure déclenchent le plus souvent l’annulabilité que la nullité (Grisel,

op. cit., p. 426). Il n’y a nullité que pour violation de règles essentielles.

Le plus souvent, l’irrégularité n’est pas aisée à découvrir, l’importance de la

règle est secondaire et le vice eût pu être évité au cours de la procédure si

une attention adéquate – celle d’une personne normalement soucieuse de ses

intérêts – y avait été apportée (Moor, op. cit., n. 2.3.2.3, p. 316). Ne

constitue pas une règle essentielle celle qui prévoit qu’une tierce autorité

doit donner un préavis : cette participation a pour objet de donner un

contenu adéquat à la décision et son défaut ne peut entraîner une sanction plus

lourde que celle qu’amène un vice relatif au contenu (Moor, op. cit., n.

2.3.2.3, p. 317).

Destinée à recueillir préalablement

l’avis du corps électoral en vue de l’émission d’un préavis à l’intention de

l’autorité fédérale, la disposition de l’art. 83 al. 1 let. d Cst-VD

s’apparente à une règle de procédure prévoyant qu’une tierce autorité doit

donner un préavis avant qu’une décision ne soit émise. Le résultat d’un tel

référendum reste, «au second degré», indicatif, le préavis du canton ne liant

pas juridiquement l’autorité qui le requiert, soit l’autorité fédérale (cf.

Tanquerel, La participation de la population à l’aménagement du territoire,

thèse Genève 1987, pp. 85, 97 et 340). C’est donc bien plutôt le régime de

l’annulabilité et non celui de la nullité qui doit s’appliquer à la sanction de

l’irrégularité relevée. Au demeurant, le vice n’était pas à ce point manifeste

qu’il doive conduire à constater la nullité du préavis transmis à l’autorité

fédérale en dehors de tout délai institué par la loi. L’illégalité ou

l’inconstitutionnalité de ce préavis devait être invoquée dans le cadre des

voies ordinaires de recours et dans le respect des formes, soit auprès du

Conseil d’Etat dans les 3 jours dès la découverte du motif de plainte.

3.

En définitive, les recours déposés le 7 octobre

2008 doivent être déclarés irrecevables pour cause de tardiveté.

En matière de recours contre les

élections et votations, la procédure est, sauf témérité ou légèreté, gratuite

(art. 121a LEDP), y compris devant la Cour constitutionnelle (art. 123e 2ème

phrase LEDP). Il ne sera donc pas perçu de frais ni alloué de dépens.

Par ces motifs

la Cour constitutionnelle

arrête:

I.

Les recours déposés le 7 octobre 2008 sont

irrecevables.

II.

Il n’est pas perçu de frais ni alloué de dépens.

Lausanne, le 16 juin 2009

Le

vice- président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.