CCST.2008.0012

CCST - CCST.2008.0012 - 2009-09-04 - Fédération patronale des EMS vaudois, Maison de Bourgogne Fondation du Midi, EMS Les Boveresses Sàrl, EMS Bru, Résidence Byron, EMS Chantemerle Sàrl, EMS La Clé de

4 septembre 2009Français45 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

La loi du 5 décembre 1978 sur la planification

et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public (LPFES; RSV

810.01) distingue parmi les établissements sanitaires privés ceux qui sont

reconnus d’intérêt public de ceux qui ne le sont pas; seuls les premiers sont

entièrement soumis à ladite loi (art. 3 al. 4 LPFES) et peuvent bénéficier de

la participation financière de l’Etat qu’elle institue (art. 4 al. 2 et 25 ss

LPFES). Pour être reconnu d’intérêt public, un établissement sanitaire privé

doit notamment "appliquer les dispositions

d’une convention collective de travail de force obligatoire existante ou à

défaut les exigences posées par le Conseil d’Etat en matière de conditions

d’engagement et de travail selon l’art. 4b" (art. 4 al. 1 let. e),

"appliquer les règles relatives à l’achat de biens et de services

conformément à l’art. 4c" (let. f), "se soumettre aux limites

fixées par le Conseil d’Etat pour la distribution du bénéfice selon l’art. 4d"

(let. h). Les art. 4b à 4d ont le teneur suivante:

"Art. 4b Conditions d'engagement et de travail

1 En l'absence de conventions collectives de travail de force

obligatoire, le Conseil d'Etat peut poser des exigences en matière de

conditions d'engagement et de travail pour l'ensemble du personnel travaillant

dans les établissements sanitaires d'intérêt public.

Considérants

2.

Dans tous les cas, après consultation des associations faîtières,

il fixe un barème de rémunération pour les fonctions directoriales et

administratives de ces établissements, qui tient compte de leurs spécificités,

en particulier de leur taille, de leurs missions et des responsabilités dévolues

à ces fonctions.

Art. 4c Achat de biens et de services

1.

Les établissements sanitaires d'intérêt public doivent tout mettre

en oeuvre pour obtenir la meilleure économicité possible dans leurs achats de

biens et services.

2.

Ils peuvent participer à l'organisation de centrales d'achats et de

sociétés de services.

3.

En l'absence de résultat probant, le Conseil d'Etat peut, après

consultation des associations faîtières, fixer des règles en la matière. Dans

ce cadre, il peut notamment contraindre les établissements à organiser leurs

achats en commun ou à adhérer à une centrale d'achats.

4.

La législation sur les marchés publics est réservée.

Art. 4d Distribution du bénéfice

1.

Le Conseil d'Etat peut poser des limites à la distribution du

bénéfice réalisé par les établissements sanitaires d'intérêt public. Ces

limites garantissent un rendement suffisant des fonds propres investis et

tiennent compte, notamment, des montants perçus, cas échéant, au titre de la

rémunération d'une fonction au sein de l'établissement concerné."

Le 8 octobre 2008 le Conseil d'Etat a adopté un

règlement précisant les conditions à remplir par les établissements sanitaires

privés pour être reconnus d'intérêt public au sens de la LPFES (ci-après: le

règlement). Ce texte a été publié dans la Feuille des avis officiels du 7

novembre 2008. Il établit notamment un barème de rémunération des directeurs

d’établissements médico-sociaux (EMS) et d’hôpitaux privés reconnus d’intérêt

public (art. 3 à 8) et il détaille ces autres conditions à respecter par les

EMS privés pour être reconnus d’intérêt public (art. 9 à 13). Ces dispositions

ont le teneur suivante:

Chapitre II Barème

de rémunération des directeurs d'EMS et d'hôpitaux

Art. 3 Définition

1.

Au sens du présent règlement, on entend par "directeur"

ou "directeur général" la personne chargée de diriger l'établissement

conformément à ses statuts et titulaire d'une autorisation de diriger

conformément à la loi sur la santé publique.

Art. 4 Barème applicable aux EMS

1.

Le barème de rémunération des directeurs d'EMS est établi sur la

base de la taille de l'établissement (nombre de lits) et figure en annexe I,

qui fait partie intégrante du présent arrêté.

Art. 5 Barème applicable aux hôpitaux

1.

Le barème de rémunération des directeurs et directeurs généraux

d'hôpitaux est établi sur la base des critères mentionnés en annexe II et

figure en annexe III ; ces deux annexes font partie intégrante du présent

arrêté.

Art. 6 Supplément temporaire pour tâche spéciale

1.

L'établissement peut octroyer au directeur ou au directeur général

un supplément temporaire de rémunération aux conditions suivantes :

a. le montant du supplément ne peut pas dépasser de

plus de 10% le plafond du barème applicable à l'établissement concerné ;

b. l'octroi est lié à l'exécution d'une tâche

spéciale, telle que la mise en œuvre d'une restructuration ou la gestion de

difficultés institutionnelles majeures ;

c. le supplément est accordé pour une durée limitée

en principe à 6 mois ;

d. l'octroi est soumis à l'autorisation du

département.

Art. 7 Indexation

1.

Les barèmes des annexes I et III sont indexés pour autant, et dans

la même mesure, que les salaires des collaborateurs soumis à la loi du 12

novembre 2001 sur le personnel de l'Etat de Vaud le soient.

Art. 8 Modalités d'application du barème

1.

Le minimum et le maximum des barèmes sont calculés sur treize mois

et s'entendent pour un emploi de direction à plein temps. Ils englobent tous

les montants correspondant à des salaires, prestations ou avantages reçus par

le directeur ou le directeur général au titre de sa fonction, que ce soit de

l'hôpital ou de l'EMS ou d'une autre entité juridique.

2.

Lorsque le directeur ou le directeur général d'un EMS ou d'un

hôpital occupe d'autres fonctions administratives au sein de l'établissement et

perçoit des honoraires ou salaires à ce titre, le total des montants perçus ne

peut pas excéder le maximum fixé par le présent règlement pour un emploi de

direction à plein temps.

3.

L'établissement détermine la rémunération initiale sur la base du

cahier des charges de la fonction, de la taille de l'institution et de la

diversité de ses missions, de la formation et de l'expérience professionnelle.

La progression ultérieure dépend de la qualité des prestations fournies en

adéquation avec le cahier des charges, des formations complémentaires utiles à

la fonction acquises en cours d'emploi et d'une évaluation périodique du cahier

des charges.

Chapitre III Autres

conditions à respecter par les EMS privés pour être reconnus d'intérêt public

Art. 9 Fonctions administratives (art. 4b de la loi)

Définition

1.

Au sens du présent règlement, on entend par "fonction

administrative" toute fonction autre que celle du directeur chargée au

sein de l'EMS de tâches de direction ou de gestion administratives de

l'établissement.

Art. 10 b) Rémunération

1.

La rémunération des fonctions administratives (y compris les

charges patronales) fait partie intégrante des charges administratives au même

titre que les honoraires pour sous-traitance administrative et les frais de

bureau et d'administration (hors versement aux fonds conventionnels).

2.

Le département veille à ce que le taux effectif de ces charges

corresponde au taux prévu par l'outil d'évaluation des prestations

socio-hôtelières.

3.

On entend par taux de charges administratives le rapport entre le

total des charges administratives et le total des charges d'exploitation.

4.

Aucune fonction administrative ne peut être rémunérée au-delà du

barème maximum applicable au directeur de l'EMS concerné en vertu de l'annexe

Art. 11 Distribution du bénéfice (art. 4d de la loi)

1.

La distribution du bénéfice réalisé par les EMS exploités sous la

forme d'une raison individuelle, d'une société de personnes physiques ou d'une

société de capitaux est limitée conformément aux alinéas ci-après.

2.

Au sens du présent règlement, il faut entendre par bénéfice réalisé

les résultats nets d'exploitation et d'investissement après salaire de

l'exploitant et impôts mais avant répartition légale obligatoire, ceci en

conformité avec les directives comptables fixées par le département.

3.

Le bénéfice réalisé doit être affecté à une réserve spéciale au

titre de fonds propres complémentaires à raison de 5/6 ème par la raison

individuelle ou la société de personnes physiques et à raison de 2/3 par la

société de capitaux. En tous les cas, la part résiduelle non affectée du

bénéfice ne peut pas dépasser le 1,5% du total des produits d'exploitation ; si

tel est le cas, la part résiduelle qui dépasse 1,5% doit être affectée

conformément à la première phrase du présent alinéa.

4.

Toute dérogation à ces règles d'affectation est soumise à l'accord

exprès du département, sur demande motivée de l'établissement, cas échéant sur

préavis du contrôleur des comptes.

5.

Le solde de la réserve spéciale est limité à hauteur de 25% de la

moyenne des recettes d'exploitation des trois dernières années.

6.

L'établissement doit veiller à ce que la réserve spéciale soit

mobilisable afin de couvrir des pertes d'exploitation ou permettre le financement

de mesures d'exploitation d'ordre général ainsi que celui de l'investissement,

ceci conformément à la mission de l'établissement.

Art. 12 Standard

des prestations socio-hôtelières (art. 4 al. 1bis lettre a) de la loi)

1.

Les prestations socio-hôtelières fournies par les EMS doivent

répondre aux besoins physiques, psychiques et sociaux du résident. Elles sont

comprises dans le standard officiel défini conformément à la législation sur

l'aide aux personnes recourant à l'action médico-sociale A.

Art. 13 Prestations supplémentaires (art. 4 al. 1bis

lettre c) de la loi)

1.

Les EMS peuvent fournir deux types de prestations supplémentaires à

usage personnel non comprises dans le standard officiel :

a. les

"prestations ordinaires supplémentaires" (POS), qui sont constituées

de l'ensemble des prestations ou articles usuels personnellement nécessaires et

qui peuvent être facturées en sus des frais journaliers. Ces prestations

peuvent, dans certains cas, être partiellement ou totalement prises en charge

par l'assurance-maladie obligatoire ou les régimes sociaux;

b. les

"prestations supplémentaires à choix" (PSAC), de nature immobilière

ou non immobilière, qui sont constituées de l'ensemble des prestations ou

articles qui ne sont pas strictement nécessaires. Elles sont explicitement

choisies par la personne, ou son répondant, afin d'augmenter son confort et lui

sont facturées en sus des frais journaliers. Les PSAC ne sont pas prises en

charge par les régimes sociaux.

2.

Chaque EMS est tenu d'établir la liste des POS et des PSAC et des

prix qu'il entend facturer à ses résidents. Ce document est joint en annexe au

contrat d'hébergement. Il est remis au département pour information.

3.

La liste et les prix maximaux des POS et des PSAC de nature non

immobilière que peuvent facturer les EMS sont fixés en annexe IV, qui fait

partie intégrante du présent règlement.

Le règlement comporte les

dispositions transitoires suivantes:

"Art. 16 Dispositions

transitoires :

barème de rémunération

1.

Les établissements appliquent les barèmes de rémunération des

annexes I et III pour tout engagement de directeur ou de directeur général

postérieur à l'entrée en vigueur du présent règlement.

2.

Ils l'appliquent dès le 1er janvier 2012 aux directeurs et

directeurs généraux engagés avant cette entrée en vigueur. Toutefois, si la

rémunération de ces directeurs est supérieure de plus de 20% au maximum fixé

pour la catégorie les concernant, les établissements l'adaptent d'ici au 1er

juillet 2009 afin qu'elle ne dépasse pas ce maximum de plus de 20%. Les

établissements peuvent solliciter une exception à une telle adaptation au 1er

juillet 2009 en faisant valoir l'expérience ou l'ancienneté du directeur ou du

directeur général ; le département statue.

Art. 17 b) distribution

du bénéfice

1.

Les règles sur la distribution du bénéfice réalisé mentionnées à

l'article 11 sont applicables dès l'exercice 2009. Toute convention ou tout

contrat de société contraire aux dispositions prévues par cet article doit être

mis en conformité par les établissements au plus tard le 1er juillet

2009.

Le 27 novembre 2008, la Fédération patronale des

EMS vaudois (FEDEREMS), l’Association romande et tessinoise des directeurs de

maisons pour personnes âgées (ARODEMS), ainsi que quarante et un exploitants

d’EMS dont la liste figure en tête du présent arrêt (ci-après: les requérants) ont

adressé une requête à la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal afin

qu'elle annule le règlement "dans sa globalité". Ils font valoir, en bref, que cette réglementation porte

atteinte à leur liberté économique en restreignant de façon illégale et

disproportionnée leur droit d’organiser, de gérer et d’administrer librement

leur activité.

Le Conseil d'Etat s’est déterminé

sur la requête le 19 décembre 2008, par l'intermédiaire du chef du Département

de la santé et de l'action sociale. Il conclut à son rejet.

Les requérants ont déposé un

mémoire complémentaire le 12 février 2009. Le Conseil d'Etat a formulé d’ultimes

observations le 23 mars 2009. Tous confirment leurs conclusions.

Dispositif

La cour a décidé à l'unanimité de

statuer par voie de circulation (art. 14 de la loi du 5 octobre 2004 sur la

juridiction constitutionnelle [LJC; RSV 173.32]).

a) Selon l'art. 136 al. 2 let. 1 de la Constitution

du 14 avril 2003 du Canton de Vaud (Cst-VD; RSV 101.01), la Cour

constitutionnelle contrôle, sur requête déposée dans les vingt jours dès leur

publication, la conformité des normes cantonales au droit supérieur. L'art. 3 LJC,

qui concrétise cette disposition, précise que le

contrôle de la cour porte sur les actes adoptés par des autorités cantonales

contenant des règles de droit (al. 1). Peuvent notamment faire l'objet d'un tel contrôle, s'ils remplissent

ces conditions, les règlements du Conseil d'Etat (art. 3 al. 2 let. b LJC). Tel est le cas du règlement du 8 octobre 2008.

b) Déposée dans les vingt jours

suivant la publication de l'acte contesté, la requête est intervenue en temps

utile (art. 5 al. 1 LJC).

c) Selon l'art. 8 LJC, le requérant

doit invoquer la violation d'une règle de droit de rang supérieur et préciser

en quoi consiste cette violation.

En l'occurrence, les requérants

invoquent notamment la violation des art. 7 al. 2, 10, 26, 27 al. 2 et 38

Cst-VD, ainsi que des art. 8, 27, 29 al. 2 et 49 de la Constitution fédérale du

18 avril 1999 (Cst; RS 101). Pour une partie au moins de leurs griefs, la

requête contient un exposé suffisant des motifs pour lesquels ses auteurs

considèrent que le règlement contesté n'est pas conforme au droit supérieur, de

sorte qu'il y a lieu d'entrée en matière.

d) A qualité pour agir contre une

règle de droit cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt

digne de protection à ce que l'acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC). Toutes

les personnes dont les intérêts, qu'ils soient juridiquement protégés ou tout

simplement de fait, sont effectivement ou pourraient un jour être touchés par

l'acte attaqué, ont qualité pour agir. Une simple atteinte virtuelle suffit,

pourvu qu'il y ait un minimum de vraisemblance à ce que le requérant soit une

fois ou l'autre touché par la norme en cause (Cour constitutionnelle, arrêts

CCST.2007.0003 du 7 mars 2008 consid. 1c; CCST.2006.0007 du 16 février 2007

consid. 1c; CCST.2006.0003 du 27 octobre 2006 consid. 1e; CCST.2006.0002 du 30

mai 2006 consid. 2a).

La jurisprudence du Tribunal fédéral

reconnaît en outre aux associations le droit de recourir dans l'intérêt de

leurs membres lorsque les statuts leur assignent ce but et que la majorité ou

un nombre important d'entre eux sont touchés et auraient personnellement

qualité pour recourir (cf. ATF 121 II 39 consid. 2d/aa p. 46 et les arrêts

cités; RDAF 1994 p. 137 s, spéc. 138; CCST 2007.0004 du 16 avril 2008 et les

références citées).

Selon ses statuts, la FEDEREMS a

pour but de promouvoir une unité de politique et d'action entre EMS vaudois de

statuts juridiques différents, dans le respect de leurs particularités (art. 2

al. 1). Elle offre toutes les prestations requises par ses membres dans les

domaines tels que notamment la défense juridique (art. 2 al. 3). L’ARODEMS a

quant à elle pour but de regrouper en association des directeurs(trices) de

maisons pour personnes âgées. Un de ses objectifs principaux est la sauvegarde

des intérêts professionnels de ses membres (art. 2 let. d de ses statuts).

Selon l'art. 2 du règlement, ce

dernier s'applique, dans la mesure qu'il prévoit, aux établissements

médico-sociaux (EMS) et aux hôpitaux privés reconnus d'intérêt public. La

FEDEREMS et l'ARODEMS, par leurs membres, ainsi que les EMS requérants sont

donc directement touchés par le règlement. La qualité pour agir doit par

conséquent leur être reconnue.

e) Tout en s’en remettant à justice

s’agissant de la recevabilité de la requête, le Conseil d’Etat relève que les

requérants s’en prennent à l’intégralité du règlement, alors qu’ils ne sont pas

touchés par les dispositions qui s’appliquent exclusivement aux hôpitaux. Ce

constat est exact. Toutefois, il est possible que la cour annule la totalité

d’un acte, alors même que seules certaines de ses dispositions sont contraires

au droit supérieur, si elle les juge inséparables de l’ensemble (art. 17, deuxième

phrase, LJC). Les requérants prétendent précisément que les dispositions qu’ils

contestent sont inséparables du reste du règlement. Savoir si cette opinion est

fondée ne relève pas de la recevabilité de la requête, mais de l’examen de la

cause au fond.

Les requérants font valoir indistinctement que "les bases légales invoquées par le Conseil d’Etat et le

règlement querellé portent atteinte à [leur] liberté économique". Plus particulièrement, l’art. 4b al. 2 et l’art. 4d LPFES

violeraient le droit fédéral, à tout le moins ne constitueraient pas une base

légale suffisamment claire et précise aux dispositions figurant dans le

règlement.

La conformité de ces dispositions

au droit supérieur ne saurait être soumise à un contrôle abstrait à l’occasion

de l’adoption d’une ordonnance d’exécution. Un tel procédé ôterait en effet sa

portée au délai de vingt jours de l’art. 5 LJC, à l’issue duquel un contrôle

abstrait de la loi ne peut plus avoir lieu. Si l’ordonnance d’exécution est

certes attaquable en tant qu’elle outrepasserait la loi ou qu’elle introduirait

un élément que celle-ci ne contient pas et qui heurterait le droit supérieur, elle

ne peut en revanche pas être un prétexte à la contestation, éventuellement

réitérée, d’un principe légal en vigueur. Il faut plutôt admettre que, lorsque

les dispositions contestées d’un acte d’application sont couvertes par les

normes qu’il a pour but d’appliquer et que ces dernières n’ont pas été

contestées, l’acte entrepris est conforme, de sorte qu’il n’y a pas lieu de

rechercher s’il peut être en contradiction avec d’autres normes de rang

supérieur (Boinay, La procédure administrative et constitutionnelle du canton

du Jura, 1993, n. 5 ad art. 196). Autre serait la situation – à laquelle

pourrait s’appliquer le point de vue selon lequel une ordonnance n’est pas

immunisée du seul fait qu’elle est conforme à une loi anticonstitutionnelle

(Moritz, Contrôle des normes: La juridiction constitutionnelle vaudoise à

l’épreuve de l’expérience jurassienne, RDAF 2005 p. 1 ss, spécialement p. 15) –

si la loi ancienne n’a pas pu être soumise à un contrôle abstrait et se voit

attribuer de nouvelles dispositions d’application (CCST.2006.0002 du 30 mai

2006 consid. 4a). Cette situation n’est pas réalisée en l’espèce puisque les

art. 4b à 4f, de même que l’art. 4 al. 1bis LPFES ont été introduits, avec

d’autres modifications, par une loi du 21 novembre 2006 et n’ont pas été

contestés devant la Cour constitutionnelle alors même que la LJC était en

vigueur depuis le 1er janvier 2005. Seule la question de savoir si

le Conseil d’Etat est resté dans les limites de la délégation de compétence législative

que lui confèrent ces dispositions peut être examinée dans la présente cause.

En revanche, le principe même de la fixation d’un barème de rémunération pour

les fonctions directoriales et administratives des établissements sanitaires

d’intérêt public ne peut plus faire l’objet d’un contrôle abstrait.

Les requérants font valoir que les articles 3 à

10 du règlement concernant la problématique de la rémunération des fonctions

directoriales et administratives, l'art. 11 qui fixe des limites aux distributions

des bénéfices, l'art. 13 qui fixe des limitations de prix aux prestations

supplémentaires à choix (PSAC), ainsi que les dispositions transitoires fixant

l'entrée en vigueur du règlement, violent leur liberté économique.

a) La liberté économique est garantie par

l'art. 26 Cst-VD et par l'art. 27 al. 1 Cst. La teneur de ces deux articles est

identique. La liberté économique comprend notamment le libre choix de la

profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son

libre exercice (art. 26 al. 2 Cst-VD et 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège

toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la

production d'un gain ou d'un revenu (ATF 118 Ia 175 consid. 1 p. 176). La

garantie de la liberté contractuelle, consacrée explicitement aux art. 1 et 19

CO, fait partie intégrante de l’aspect constitutif de la liberté économique. Elle

peut être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes

morales (ATF 131 I 223 consid. 4.1 p. 230ss). En revanche celles-ci ne peuvent pas s’en prévaloir pour exiger qu’une

tâche d’intérêt public transférée à des particuliers leur soit confiée (ZBL

1977 p. 30-37; 1974 p. 306), ni pour contester les modalités de la délégation

(ATF 96 I 204). De manière générale les tâches publiques ne relèvent en

principe pas de la liberté économique, qui ne s’applique en particulier pas aux

hôpitaux publics ou bénéficiaires de subventions publiques. Ainsi une décision

de planification hospitalière supprimant ou modifiant les conditions de

subventionnement d’un hôpital de droit privé, mais bénéficiant d’une aide

publique, ne touche pas cet établissement dans ses droits constitutionnels,

mais dans une tâche publique (ATF 132 V 6 consid. 2.5.4 p. 15-16 et les

références).

b) Les mêmes principes valent pour les

établissements médico-sociaux qui font partie du réseau des établissements

sanitaires reconnus d’intérêt public. A cet égard, on

rappelle que l'Etat de Vaud a pour mission d'assurer la

couverture des besoins et l'accès à des soins de qualité à un coût acceptable

pour la collectivité (art. 1 al. 2 LPFES). L'Etat doit notamment financer les

investissements des établissements sanitaires d'intérêt public; il supporte,

sous forme de subventions, les investissements nécessaires à leur rénovation, à

leur construction et à leur équipement (art. 25 et 26 LPFES). A certaines

conditions, il peut participer à une convention financière avec eux (art. 28

LPFES). Sont notamment considérés comme établissements sanitaires les

établissements médico-sociaux (art. 144 ss de la loi sur la santé publique

[LSP, RSV 800.01]), lesquels peuvent être reconnus d'intérêt public s'ils

remplissent les conditions posées aux art. 4 à 4f LPFES. L'Etat verse donc des

subventions aux EMS reconnus d'intérêt public. En contrepartie de ces aides

publiques, les EMS subissent des restrictions et des contrôles (art. 4a à 6a

LPFES). Ils peuvent notamment se voir imposer des contraintes en tant que

fournisseurs de prestations socio-hôtelières, tant à l’égard des résidents

dépendants des régimes sociaux (pour lesquels l’Etat peut imposer un tarif

socio-hôtelier déterminé) qu’à l’égard des résidents financièrement

indépendants dans la mesure où ils ne peuvent pas s’écarter sans motif du tarif

officiel pour des prestations identiques (ATF 2P. 99/1999 du 19 décembre 2002

consid. 6.2). En d’autres termes, lorsqu’un EMS choisit d’entrer dans le

système sanitaire cantonal, sa liberté économique est limitée notamment par

l’intérêt public du canton à contrôler les coûts de la santé (ATF 2P. 94/2005

du 25 octobre 2006).

c) En l’espèce, le règlement a pour

but de préciser les conditions à remplir par les établissements sanitaires

privés pour être reconnus d’intérêt public au sens de la LPFES (art. 1 du

règlement). Ces conditions ne portent pas atteinte à la liberté économique des

requérants, qui restent libres d’exercer leur activité sans ces contraintes en

renonçant à la reconnaissance d’intérêt public. Ils perdront certes leur droit

aux aides financières prévues par LPFES; mais dans la mesure où ils ne peuvent

tirer de la liberté économique aucun droit au versement de subventions

étatiques (ATF précité consid. 4.3; Etienne Grisel, Libertés économiques, Berne

2006, § 392 p. 175), ils ne peuvent pas non plus s’appuyer sur cette garantie

constitutionnelle pour revendiquer un allègement des conditions mises à la

reconnaissance d’intérêt public. Il est dès lors inutile d'examiner plus avant

les griefs soulevés par les requérants à ce sujet. On se bornera à vérifier –

pour autant que ces griefs aient été invoqués de manière suffisamment précise

(art. 8 et 13 LJC) – qu’en fixant les conditions de la reconnaissance d’intérêt

public, le Conseil d’Etat est resté dans les limites de la délégation de

compétences que lui confère la LPFES et que la réglementation adoptée n’est pas

entachée d’arbitraire.

Selon les requérants, les art. 3 à 10 du règlement

iraient nettement au-delà de ce que permet l’art. 4b al. 2 LPFES. Ils ne

tiendraient pas compte des différentes structures des établissements, en

particulier de ceux qui sont exploités en raison individuelle, ni de la

spécificité de leur activité. Le barème de rémunération des directeurs d’EMS

serait fixé de manière arbitraire et à un niveau trop faible pour recruter du

personnel compétent. Le règlement et ses annexes ne tiendraient pas compte non

plus des différences qui existent en matière de prévoyance professionnelle

entre les collaborateurs de l’Etat de Vaud et les directeurs d’EMS, ce qui

violerait l’égalité de traitement.

a) En reprochant au règlement de ne

pas tenir compte des différences de structure juridique des EMS, les requérants

mettent essentiellement en cause le fait que le barème de rémunération des

directeurs ne distingue pas selon que ceux-ci sont salariés ou exploitants à

titre indépendant. Les seconds bénéficiant d’une rémunération variable soumise

à des taux de cotisations sociales plus élevés, ne pas tenir compte des ces

différences reviendrait à violer le principe de l’égalité de traitement.

La forme juridique sous laquelle est

exploitée un EMS (société commerciale, fondation, société de personnes ou

raison individuelle) ne constitue pas une raison pertinente de faire varier le

montant maximum de la rétribution qui peut être attribuée au directeur de

l’établissement. Il s’agit de limiter la charge salariale correspondant à un

certain type de prestations de travail qui ne dépend pas de la forme juridique

de l’établissement ou de la relation de travail. Que le directeur soit un

salarié ou un indépendant exploitant son propre établissement n’empêche pas de

comptabiliser cette charge de manière semblable, dans les limites d’un même

barème de rémunération. L’égalité de traitement qu’il s’agit d’assurer est

celle des établissements entre eux; elle n’implique pas que la rétribution

nette des directeurs d’EMS doive être identique, quel que soit leur statut. A

tout le moins les requérants n’expliquent-ils pas au nom de quel principe le

barème devrait gommer les inévitables différences résultant, sur le plan des

assurances sociales comme sur le plan fiscal, d’une position de salarié ou

d’indépendant. On observera au demeurant que les directeurs exploitant leur

propre EMS à titre indépendant ont toujours la faculté de modifier la structure

juridique de leur entreprise s’ils estiment qu’elle les défavorise.

b) Les requérants font valoir que les

montants figurant à l’annexe 1 du règlement ont été déterminés de façon

arbitraire, ne correspondent pas au plafond de la nouvelle grille salariale de

l’Etat et qu’une telle limitation "ne peut qu’aboutir à une péjoration

nette des prestations qui seront fournies puisque les établissements ne

pourront plus conserver ou engager des directeurs/directrices ayant les

compétences nécessaires." Le Conseil d’Etat

expose pour sa part qu’il s’est borné à reprendre la seule grille salariale

existante, à savoir celle de l’Association vaudoise des établissements

médico-sociaux (AVDEMS) en l’indexant de 1,3 % pour tenir compte de la

variation de l’indice des prix à la consommation d’octobre 2006 à octobre 2007

et en lui appliquant une majoration pérenne de 10 % prévue par la grille de

l’AVDEMS "selon

l’importance de l’institution".

En se référant ainsi à un document

tiré du "Guide de la gouvernance d’EMS" élaboré par la principale

association d’EMS du Canton de Vaud, qui regroupe une centaine d’établissements

sur quelque cent cinquante, le Conseil d’Etat n’a manifestement pas fait preuve

d’arbitraire. Selon la jurisprudence, un arrêté de portée générale est

arbitraire lorsqu’il ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n’a ni

sens ni but (ATF 134 I 23 consid. 8 p. 42; 131 I 1 consid. 4.2 p. 6; 129 I 1

consid. 3 p. 3). En élaborant le barème, le Conseil d’Etat s’est conformé à

l’obligation que lui faisait l’art. 4b al. 2 LPFES, disposition qui a

elle-même pour but d’assurer le bon usage des subventions allouées aux

établissements sanitaires privés d’intérêt public en évitant la répétition des

abus qui ont pu être constatés dans le passé. Il n’appartient pas à la cour de

céans de déterminer elle-même ce qui doit constituer la juste rémunération d’un

directeur d’EMS. Il suffit de constater que les critères que le Conseil d’Etat

a pris en considération pour arrêter le barème et qu’il expose de manière

détaillée dans sa réponse, sont à la fois pertinents et objectifs. C’est en

vain que les requérants prétendent que ce barème ne tiendrait pas compte des

spécificités des établissements: il fixe des niveaux de rémunération différents

en fonction de leur taille, et les montants retenus, qui procèdent d’une

comparaison avec les hôpitaux, avec la nouvelle grille salariale de l’Etat et

avec des situations existantes, prennent dûment en compte les missions et les

responsabilités dévolues aux fonctions directoriales et administratives des

EMS. Contrairement aux affirmations des requérants, qui laissent entendre qu’il

ne serait pas possible de recruter des directeurs compétents si leur salaire

devait être plafonné à un niveau inférieur à celui du directeur du CHUV, les

niveaux de rémunération retenus apparaissent a priori adaptés aux conditions du

marché du travail. De surcroît la situation du directeur d'un établissement

comme le CHUV et celle d'un directeur d'EMS ne sont pas comparables (notamment

en raison de la taille et de la complexité respectives des établissements), de

sorte que réglementer différemment leur rémunération n'est pas constitutif

d'une inégalité de traitement.

Quant au fait que l’indexation du

barème ne soit permise que "pour autant et dans la même mesure que les salaires des

collaborateurs soumis à la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l’Etat

de Vaud le soit", les requérants n’exposent

pas en quoi cette limite excéderait la compétence que la loi confère au Conseil

d’Etat pour fixer ledit barème. Il en va de même lorsque les requérants

reprochent au règlement de ne pas tenir compte "des importantes différences qui

existent en relation avec la prévoyance professionnelle des collaborateurs de

l’Etat de Vaud et la prévoyance professionnelle des directeurs d’EMS et

d’hôpitaux". Comme le relève le Conseil

d’Etat, le règlement se borne à fixer un barème de salaires, sans toucher le régime

de la prévoyance professionnelle. En d’autres termes, l’intervention se limite

à fixer le montant maximum de la rémunération brute des directeurs d’EMS; les

établissements sont libres d’aménager pour leur personnel un régime de

prévoyance professionnelle aussi favorable que celui de l’Etat de Vaud.

c) La limitation des possibilités

d’accorder aux directeurs un supplément temporaire de rémunération (art. 6)

résulte également de la compétence d’adopter un barème, sans qu’une base légale

spécifique apparaisse nécessaire. Contrairement à ce que prétendent les

requérants, cette limitation a été discutée avec les partenaires, comme le

démontrent les pièces produites par le Conseil d’Etat. Sur ce point également

le grief des requérants apparaît mal fondé et, en tous les cas, insuffisamment

motivé.

d) Les requérants critiquent également

l’art. 8 du règlement, qui définit les modalités d’application du barème, dont

certaines sortiraient selon eux du cadre de l’art. 4b al. 2 LPFES.

Il n’en est rien. En englobant dans le

maximum fixé par les barèmes "tous les montants correspondant à des salaires, prestations ou

avantages reçus par le directeur au titre de sa fonction", qu’ils

proviennent de l’EMS "ou d’une autre entité juridique",

le Conseil d’Etat est resté dans les limites de la délégation. Comme il

l’explique, l’allusion à une autre entité juridique vise à éviter que le

directeur qui aurait choisi d’externaliser une partie des prestations

nécessaires à l’exécution de la mission de l’établissement perçoive d’une

entité juridique distincte une rémunération qui, cumulée avec celle qu’il

reçoit de l’établissement, serait supérieure au maximum prévu par le barème.

Cette précision apparaît ainsi légitime.

Pour autant qu’on le comprenne, le

reproche fait à l’art. 8 al. 2 d’établir une inégalité de traitement entre les

directeurs d’établissements sanitaires privés et le directeur général du CHUV,

parce que ce dernier bénéficierait, outre de sa rémunération, d’une journée

opératoire privée par semaine, est lui aussi sans fondement. L’art. 8 al. 2

vise en effet la situation des directeurs qui occuperaient d’autres fonctions

"administratives" au sein de l’établissement. Comme le relève le Conseil d’Etat,

la pratique opératoire d’un médecin, que ce soit au CHUV ou dans un hôpital

régional, ne relève pas de ses fonctions administratives.

Quant à l’art. 8 al. 3, les requérants

lui reprochent de faire référence "à des qualités personnelles et non à des éléments qui relèvent

uniquement des spécificités des établissements, ce qui n’est pas permis par

l’art. 4 b al. 2 LPFES." Or c’est le barème

lui-même qui doit tenir compte des spécificités des fonctions directoriales et

administratives des établissements. L’art. 8 al. 3 du règlement ne constitue

qu’une directive pour la fixation de la rémunération initiale et de sa

progression entre le minimum et le maximum prévus pour la catégorie

d’établissement en cause. Il repose sur des critères parfaitement usuels en la

matière, et les requérants n’exposent pas à quelle règle de rang supérieur il

contreviendrait.

e) De manière toute aussi laconique,

les requérants reprochent à l’art. 10 du règlement de "fixer un taux de charges

administratives, ce qui n’est pas prévu par l’art. 4 b al. 2 LPFES, qui se

réfère uniquement à un barème pour les fonctions administratives." Dans sa réponse, le Conseil d’Etat expose à ce sujet ce qui

suit:

"Les

prestations socio-hôtelières fournies par les EMS sont définies dans un

standard socio-hôtelier (art. 26 LAPRAMS). Les tarifs d’hébergement sont

établis à l’aide d’un outil d’évaluation des prestations socio-hôtelières

(outil Soho). L’outil Soho évalue distinctement les coûts de production des

prestations socio-hôtelières dans les secteurs suivants : intendance,

cuisine, services techniques, frais généraux, buanderie, animation et

administration. De cette manière, l’outil Soho prévoit un taux de charge

administrative, qui correspond au coût du secteur administratif rapporté au

coût total de l’exploitation. Il se réfère au barème de rémunération prévu pour

le personnel de l’Etat de Vaud ou, le cas échéant, à ceux prévus par la CCT.

L’article 11 du

règlement garantit que la charge salariale dévolue à la fonction administrative

corresponde au financement prévu à cet égard et évite ainsi que le financement

de cette charge ne se fasse au détriment du financement prévu pour les autres

prestations socio-hôtelières. En pratique, pour respecter cette condition, les

établissements doivent veiller à ce que le personnel administratif soit

rémunéré conformément au standard de l’Etat de Vaud ou de la CCT.

En procédant de

cette manière, le Conseil d’Etat, d’une part, exprime sa volonté de ne pas

fixer une nouvelle règle, mais de se référer à un dispositif existant et admis

par les partenaires et, d’autre part, préserve la liberté de gestion des EMS en

évitant de devoir dresser une liste de l’ensemble de leurs fonctions

administratives."

Il résulte de ces explications que

l’art. 10 du règlement n’introduit pas pour les EMS d’obligation nouvelle. Si

l’obligation de respecter le taux de charges administratives prévu par l’outil

d’évaluation des prestations socio-hôtelières ne repose pas strictement sur

l’art. 4b LPFES, il trouve en revanche appui sur l’art. 4 al. 1bis let. a, qui impose

aux EMS reconnus d’intérêt public qu’ils se soumettent aux conventions

tarifaires applicables aux prestations socio-hôtelières fixées dans le standard

officiel établi par le Conseil d’Etat, ainsi que sur l’art. 32a LPFES, qui

charge le département de contrôler que les établissements sanitaires d’intérêt

public et les réseaux de soins utilisent les ressources allouées conformément à

l’affectation prévue.

Les requérants s’en prennent également à l’art. 11

du règlement. Ils reprochent au Conseil d’Etat d’avoir fait usage de la simple

faculté que lui confère l’art. 4d LPFES d’imposer des limites à la distribution

du bénéfice réalisé par les établissements sanitaires d’intérêt public. Selon

eux, cette mesure ne répondrait ni à l’intérêt public, ni au principe de la

proportionnalité; elle porterait en outre atteinte à la force dérogatoire du

droit fédéral en contrevenant à l’art. 698 al. 2 ch. 4 CO. D’autres critiques, relatives

au contenu et aux modalités d’application de l’art. 11 du règlement, sont

également émises.

a) Dans un domaine d’activité

largement financé par les collectivités publiques et les assurances sociales,

il est légitime de se préoccuper du bénéfice réalisé par les institutions

privées subventionnées. Il convient en effet de veiller à ce que les fonds

publics ne soient pas détournés de leur affectation. Il existe ainsi un intérêt

public à limiter la distribution du bénéfice réalisé par les établissements

sanitaires privés reconnus d’intérêt public, comme le prévoit l’art. 4d LPFES.

Même si cette disposition ne confère au Conseil d’Etat qu’une faculté, les

dispositions d’application qui la mettent en œuvre répondent par conséquent elles

aussi à l’intérêt public.

En suggérant qu’elles ne seraient pas

nécessaires, les requérants mettent en cause leur conformité au principe de la

proportionnalité, qui exige que les mesures choisies par le législateur ou

l’autorité soient nécessaires pour atteindre le but poursuivi, adéquates et

supportables pour la personne visée (ATF 130 I 65 consid. 3.5.1 p. 69; 128 II

292 consid. 5.1 p.297). Il est cependant indéniable qu’une limitation de la

distribution du bénéfice des EMS reconnus d’intérêt public est nécessaire. En

effet, même si les recettes perçues par ces établissements sont censées couvrir

leurs charges, il arrive que ceux d’entre eux qui poursuivent un but commercial

réalisent un bénéfice. Ainsi, le Conseil d’Etat relève que, pour l’ensemble des

EMS soumis à l’art. 11 du règlement (EMS à but commercial), soit une

cinquantaine d’établissements, le bénéfice (exploitation et investissement)

s’est élevé en 2006 à 4,4 millions de francs sur un chiffre d’affaires de

139'349'107.00 francs. Il importe que ces bénéfices, obtenus pour une large

part grâce à des financements publics, ne puissent pas être en totalité

distraits de la mission d’intérêt public qui est dévolue aux établissements.

L’affectation d’une part du bénéfice à une réserve spéciale mobilisable afin de

couvrir des pertes d’exploitation ou permettre le financement de mesures

d’exploitation d’ordre général, ainsi que de celui de l’investissement,

constitue assurément un moyen propre à atteindre ce but. Quant au fait qu'il y

aurait pour cela d’autres moyens adéquats et plus respectueux de la liberté des

établissements, les requérants ne tentent pas de le démontrer. Il n’y a dès

lors pas lieu d’examiner cette question plus avant.

b) Les requérants font valoir que la

limitation de la distribution du bénéfice prévue à l’art. 11 du règlement

contrevient à l’art. 698 al. 2 ch. 4 CO. Or cette disposition, en tant qu’elle

réserve à l’assemblée générale des actionnaires de la société anonyme le droit

intransmissible d’approuver les comptes annuels et de déterminer l’emploi du

bénéfice résultant du bilan, en particulier de fixer le dividende et les

tantièmes, n’est qu’une règle de répartition des compétences entre les organes

de la société, que l’art. 11 du règlement ne modifie en rien. Elle n’implique

pas qu’après les affectations aux réserves légales et statutaires, une part

déterminée du bénéfice doive en toutes circonstances être distribuée et ne fait

ainsi pas obstacle à une disposition de droit public qui impose à la société

l’affectation d’une part déterminée de ce bénéfice à une réserve spéciale.

c) Les requérants soutiennent que,

pour les EMS exploités en raison individuelle, l’art. 11 opère une confusion

inadmissible entre le salaire et le bénéfice réalisé, dès lors que l’exploitant

"perçoit un revenu qui est déterminé par le résultat de

l’exploitation, soumis aux assurances sociales."

En fait, on ne voit pas ce qui empêche, pour ce type d’établissements comme

pour les autres, de distinguer sur le plan comptable d’une part le salaire du

directeur, qui constitue une charge d’exploitation, d’autre part le bénéfice et

son affectation, qui sont fonction du résultat d’exploitation. Le grief est pour

le surplus insuffisamment motivé.

d) Selon les requérants, l’art. 11 du

règlement ne garantirait pas un rendement suffisant des fonds propres investis,

et l’affectation d’une part du bénéfice à une réserve spéciale ne serait pas

compatible avec l’art. 4d LPFES, qui ne prévoit pas cette possibilité.

Ici encore, le grief est

insuffisamment motivé. Tout d’abord, du moment que la loi prévoit une

limitation à la distribution de bénéfices, on ne voit pas à quoi pourrait être

affectée la part non distribuée sinon à une réserve. S’agissant ensuite de la

garantie d’un rendement suffisant des fonds propres investis, le Conseil d’Etat

relève que le législateur n’a pas précisé ces notions et qu’il est extrêmement

difficile, voire quasiment impossible, de déterminer les "fonds propres

investis" pour les entreprises individuelles ou les sociétés de personnes,

en raison de la confusion des patrimoines privés et de l’exploitation. Les

exemples chiffrés d’application de l’art. 11 du règlement donnés par le Conseil

d’Etat montrent que le système mis en place permet de garantir, en principe, un

rendement suffisant des fonds propres investis. Si la multiplicité des statuts

et des situations empêche d’affirmer in abstracto que cela sera toujours le

cas, il convient d’observer que l’art. 11 al. 4 du règlement donne la

possibilité au département d’autoriser une dérogation aux règles d’affectation,

sur demande motivée de l’établissement. Il sera ainsi possible d’appliquer en

toutes circonstances l’art. 11 du règlement dans le respect de l’art. 4d LPFES.

e) Les requérants soulèvent encore

d’autres griefs à l’encontre de l’art. 11, en particulier que cette disposition

ne dit rien de l’affection du bénéfice au moment où le solde de la réserve

spéciale est atteint (art. 11 al. 5), qu’en outre "la réglementation envisagée

aboutirait à des doubles affectations comptables et à d’évidentes difficultés

d’application", qu’il existe "une importante problématique

concernant la valorisation d’un établissement médico-social compte tenu de

l’importance de la réserve spéciale au passif de son bilan", que "l’impact fiscal dans le patrimoine des actionnaires des sociétés de

capitaux est susceptible d’aboutir à des atteintes à la garantie de la

propriété privée" et que "les taux d'affectation en eux-mêmes

prévus par le règlement, à savoir 5/6 pour une raison individuelle ou pour une

société de personnes et 2/3 pour une société de capitaux violent

également la garantie de la propriété privée en plus de la liberté économique

et des dispositions du droit privé fédéral relatifs à l’utilisation du

bénéfice, au vu de leur importance."

Le Conseil d’Etat a donné sur ces

différents sujets des explications auxquelles il peut être renvoyé. On peut se

borner pour le surplus à constater que les requérants, s’ils mettent en

évidence ce qu’ils considèrent comme des défauts de la réglementation attaquée,

n’exposent pas en quoi ces défauts violeraient une règle de droit de rang

supérieur. Il ne suffit pas qu’un acte normatif présente des défauts, en

particulier qu’il puisse susciter le cas échéant des difficultés

d’interprétation ou d’application, pour qu’il puisse être annulé par la Cour

constitutionnelle. Cette sanction ne s’applique qu’aux règles qui

contreviennent à des normes de rang supérieur, et il incombe aux requérants de

préciser en quoi consiste cette violation (art. 8 LJC).

Il y a d’autant moins lieu d’entrer en

matière sur les griefs susmentionnés qu'ils n’ont pour la plupart été invoqués

pour la première fois que dans la réplique du 12 février 2009. Or les griefs adressés

à un acte normatif doivent en principe être contenus dans la requête elle-même

(art. 79 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

[LPA-VD ; RSV 173.36] applicable par renvoi de l’art. 12 al. 2 LJC). On

peut admettre qu’ils le soient dans la réplique, lorsque la cour ordonne un

second échange d’écritures (art. 81 al. 3 LPA-VD), mais seulement dans la

mesure où les déterminations de l’autorité intimée y donnent lieu. Les

conclusions et moyens qui auraient déjà pu être présentés dans le délai de

requête ne sont pas recevables après son échéance (CCST.2005.0002 du 7 octobre

2005 consid. 1c).

Les requérants s’en prennent aussi à l’art. 4 al.

1bis let. c LPFES qui oblige les EMS reconnus d’intérêt public à "respecter

les dispositions édictées par le Conseil d’Etat, après consultation des

associations faîtières, sur les catégories et les prix maximaux de prestations

supplémentaires à usage personnel non comprises dans les standards des prestations

socio-hôtelières", ainsi qu’à l’art. 13 du

règlement, qui met en œuvre cette disposition. Ils considèrent que les

restrictions qui leur sont ainsi imposées ne répondent pas à un intérêt public

dès lors qu’il "ne

s’agit pas ici de gestion d’argent public ni d’affectation de montants

découlant des régimes sociaux".

Dans la mesure où il s’en prend à la

loi elle-même, le grief est irrecevable pour les motifs exposés plus haut

(consid. 2). Il est au demeurant mal fondé. Si l’intérêt public à une

utilisation des subventions et des prestations d’assurances sociales conforme à

leurs buts n’est effectivement pas en cause ici, il existe en revanche un

intérêt public évident à protéger les personnes résidant en EMS d’une

tarification abusive pour certaines prestations supplémentaires qui leur sont

offertes. Les pensionnaires d’EMS sont en effet, pour beaucoup, une clientèle

captive, qui n’a guère le choix de s’adresser à d’autres fournisseurs que

l’établissement qui les héberge et de faire ainsi jouer la concurrence. Cette

situation est susceptible de générer des abus comme l’a constaté le Contrôle

cantonal des finances dans ses rapports d’avril 1998 et de février 2000. Les

art. 4 al. 1bis let. c LPFES et 13 du règlement tendent ainsi à prévenir des

atteintes à la bonne foi en affaires, ce qui justifie l’atteinte qu’ils portent

à la liberté économique (ATF 125 I 335 consid. 2a p. 337; 125 I 267 consid. 2a

p. 269; 124 I 310 c. 3a v. 313 et les références citées). Pour le surplus, les

requérants ne prétendent pas que l’art. 13 sort du cadre de la délégation de

compétence conférée au Conseil d’Etat par l’art. 4 al. 1bis let. c LPFES, ni

que les dispositions d’application adoptées seraient contraires au principe de la

proportionnalité ou arbitraires.

Enfin, les requérants contestent les dispositions

transitoires figurant aux art. 16 et 17. Ils leur reprochent d’imposer la

modification d’engagements contractuels relevant du droit privé et dont le

droit fédéral garantit le respect. L’art. 16 al. 2 établirait de surcroît une différence

insoutenable entre les directeurs dont le salaire actuel dépasserait de 19% le

barème et ceux pour lesquels le dépassement atteindrait 21%.

a) Tout d’abord, les contrats de

travail sont généralement conclus pour une durée indéterminée et résiliables

dans des délais qui devraient permettre aux établissements de les adapter à

temps pour continuer de bénéficier de la reconnaissance d’intérêt public.

Certes, le délai au 1er juillet 2009 pour ramener à 120% du maximum

du barème la rémunération des directeurs qui dépasserait cette limite est

aujourd’hui échu, alors qu'il avait été fixé en fonction d’une entrée en

vigueur du règlement au 1er janvier 2009. Mais celle-ci étant

reportée de droit en raison de la requête à la Cour constitutionnelle, on peut

supposer que le Conseil d’Etat prorogera également ce délai d’adaptation de six

mois. Quant aux éventuels contrats de longue durée qui fixeraient des

rémunérations supérieures aux maximums prévus par le barème, il n’est pas exclu

non plus que l’employeur puisse en obtenir la modification en vertu de la "clausula rebus sic stantibus", qui permet une

adaptation judiciaire même contre la volonté d’une partie lorsque les

circonstances ont si profondément changé après la conclusion du contrat qu'il

en résulte un grave déséquilibre (ATF 135 III 1 consid. 2.4 p. 9; 127 III 300

consid. 5b p. 304 et les références).

Quoi qu’il en soit, le règlement

n’intervient pas directement dans les rapports contractuels entre les

établissements et leur directeur, mais pose de nouvelles exigences en matière

de reconnaissance d’intérêt public. Les établissements ne sauraient prétendre à

l’immutabilité des conditions antérieures au motif qu’ils se sont durablement

engagés à verser à leur directeur des salaires élevés, voire exorbitants.

b) Les requérants font une lecture

manifestement erronée de l’art. 16 al. 2 du règlement lorsqu’ils prétendent que

les directeurs qui auraient un salaire dépassant de 19% le barème se verraient soumis

au barème dès le 1er janvier 2009, alors que ceux dont le salaire

dépasserait de 21% ne subiraient qu’une réduction de 1%. En fait, l’art. 16 al.

2 prévoit un délai au 1er janvier 2012 pour l’adaptation de tous les

salaires au barème et au 1er juillet 2009 pour que les salaires

dépassant de plus de 20% le maximum du barème soient ramenés à cette limite. Il

n’y a rien dans ce double délai ni dans l’exigence d’une adaptation rapide pour

la part des salaires dépassant 120% du barème qui soit contraire à l’égalité de

traitement ou viole l’interdiction de l’arbitraire.

c) Ce qui vient d’être dit à propos

des contrats de travail des directeurs d’établissement s’applique mutatis mutandis à l’adaptation des conventions ou des contrats de société contraires à

l’art. 11 du règlement et qui doivent être mis en conformité, selon l’art. 17,

au plus tard le 1er juillet 2009.

Conformément aux art. 45 et 49 al. 1 de la loi

du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36)

applicables par renvoi de l’art. 12 al. 2 LJC, un émolument sera mis à la

charge des requérants qui succombent.

Par ces motifs

la Cour constitutionnelle

arrête:

La requête est rejetée en tant qu’elle est

recevable.

II. Un émolument de 3'000

(trois mille) francs est mis à la charge des requérants FEDEREMS et consorts, énumérés

en tête du présent arrêt, solidairement entre eux.

Lausanne, le 4 septembre 2009

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.