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Décision

CCST.2012.0003

CCST - CCST.2012.0003 - 2013-03-18 - LES LUSIADES SA, LES DRIADES SA, LES NOVALLES SA/Conseil d'Etat

18 mars 2013Français35 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

A.

Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a adopté le

23 mai 2012 l'arrêté fixant pour 2012 les tarifs socio-hôteliers mis à la

charge des résidents et des régimes sociaux lors d'hébergement dans les

établissements médico-sociaux et les lits pour malades chroniques des hôpitaux

et des centres de traitement et de réadaptation reconnus d'intérêt public ainsi

que lors de l'hébergement dans les homes non médicalisés (ci-après: l'arrêté

socio-hôtelier). D'après son préambule, cet arrêté est fondé sur la loi du 5 décembre

1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires

d'intérêt public (LPFES; RSV 810.01), sur la loi du 13 novembre 2007 sur les

prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité

(LVPC; RSV 831.21) et sur la loi du 24 janvier 2006 d'aide aux personnes

recourant à l'aide médico-sociale (LAPRAMS; RSV 850.11). L'arrêté socio-hôtelier

a la teneur suivante:

"Art. 1 Objet

1 Le

présent arrêté a pour but d'adopter les tarifs socio-hôteliers pour 2012 mis à

la charge des résidents et des régimes sociaux :

- lors d'hébergement dans les établissements médico-sociaux et les lits

pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de

réadaptation, reconnus d'intérêt public (ci-après : les établissements) ;

- lors d'hébergement de personnes nécessitant l'aide de l'Etat dans les

homes non médicalisés (ci-après : les homes).

Art. 2 Conditions de travail du personnel des

établissements

1 Conformément

aux articles 4 alinéa 1, lettre e et 4b LPFES, les termes de la convention

collective de travail en vigueur dans le secteur sanitaire parapublic vaudois

sont applicables à l'ensemble des établissements reconnus d'intérêt public.

2 Les tarifs

socio-hôteliers sont notamment établis selon les normes fixées dans la

convention collective de travail.

Art. 3 Tarifs pour les établissements partie à

la convention socio-hôtelière

1 La

convention socio-hôtelière pour 2012, conclue entre le Département de la santé

et de l'action sociale (ci-après : le département), l'Association vaudoise d'établissements

médico-sociaux (AVDEMS), la Fédération patronale des EMS vaudois (FEDEREMS), la

Fédération des hôpitaux vaudois (FHV) et le Centre hospitalier universitaire

vaudois (CHUV) fixe les tarifs des prestations socio-hôtelières ainsi que les

conditions financières et administratives applicables aux résidents et aux

régimes sociaux lors d'hébergement dans les établissements qui y ont adhéré.

Art. 4 Autres établissements

1 Les tarifs

journaliers pour 2012 applicables aux résidents et aux régimes sociaux lors

d'hébergement dans les établissements qui ont signé un accord tarifaire avec le

département ou qui n'ont signé aucun accord figurent en annexe au présent

arrêté.

2 Ces tarifs

journaliers ainsi que, pour des prestations identiques, les tarifs des prestations

qui vont au-delà du standard de base socio-hôtelier, sont appliqués à

l'ensemble des résidents, qu'ils soient ou non bénéficiaires d'une aide financière

de l'Etat.

3 Les conditions financières et

administratives prévues aux chapitres II à XII de la convention

socio-hôtelière sont applicables par analogie.

Art. 5 Homes

1 Les tarifs

journaliers pour 2012 applicables aux résidents nécessitant une aide de l'Etat

et aux régimes sociaux lors d'hébergement dans les homes qui ont signé un

accord tarifaire avec le département figurent en annexe au présent arrêté.

Art. 6 Abrogation

1 L'arrêté du

23 février 2011 fixant pour 2011 les tarifs socio-hôteliers mis à la charge des

résidents et des régimes sociaux, lors d'hébergement dans les établissements

médico-sociaux et les divisions pour malades chroniques des hôpitaux et des

centres de traitement et de réadaptation reconnus d'intérêt public, ainsi que

lors d'hébergement dans les homes non médicalisés est abrogé.

Art. 7 Exécution et entrée en vigueur

1 Le

Département de la santé et de l'action sociale est chargé de l'exécution du présent

arrêté qui entre en vigueur avec effet au 1er janvier 2012."

L'arrêté socio-hôtelier a été

publié dans la Feuille des avis officiels du 8 juin 2012 avec deux annexes.

La première annexe est un tableau

intitulé "Arrêté socio-hôtelier/annexe/tarifs 2012", qui indique les

"tarifs C 2012" pour trois "EMS RIP" (établissements

médico-sociaux reconnus d'intérêt public), soit:

"EMS Lusiades: 161.50 fr.

EMS Novalles: 164.45 fr.

EMS Driades: 160.85 fr."

Cette première annexe indique aussi

un tarif pour des homes non médicalisés et pour des "EMS non RIP"

(non reconnus d'intérêt public).

La seconde annexe est la Convention

socio-hôtelière mentionnée à l'art. 3 de l'arrêté. Pour les "frais

journaliers des établissements", cette convention prévoit notamment qu'ils

sont déterminés "à l'aide d'une méthode fondée sur un standard de base

socio-hôtelier au sens des articles 26 LAPRAMS et 4 al. 1bis let. a LPFES"

(chapitre IV, art. 12). La convention contient elle-même une annexe indiquant

les "tarifs d'hébergement au sens de l'art. 12 de la convention, sans la

contribution des résidents au coût des soins", pour les différents

"EMS RIP" parties (pour les lits C, de l'ordre de 150 à 160 fr. en

moyenne).

B.

Le 28 juin 2012, les sociétés Les Lusiades SA, Les

Driades SA et Résidence Les Novalles SA ont saisi la Cour constitutionnelle

d'une requête dirigée contre l'arrêté socio-hôtelier. Elles concluent à

l'annulation de cet arrêté, pour violation des art. 8, 9 et 27 Cst., ainsi que

des art. 10, 11 et 26 Cst-VD.

Les Lusiades SA exploite l'EMS Les

Lusiades à Lussy-sur-Morges. Les Driades SA exploite l'EMS Les Driades à

Yverdon-les-Bains. Résidence Les Novalles SA exploite l'EMS Les Novalles à

Renens. Ces trois EMS ont été reconnus d'intérêt public. Les trois sociétés ne

sont pas parties à la convention socio-hôtelière mentionnée ci-dessus.

Les sociétés requérantes reprochent au

Conseil d'Etat de les empêcher de facturer à leurs résidents, pour les

prestations socio-hôtelières fournies, un montant supérieur ou inférieur aux

tarifs fixés. Elles critiquent ces tarifs, établis selon des critères selon

elles invérifiables et arbitraires. En outre, les tarifs fixés pour leurs

établissements comprendraient une participation aux forfaits-soins fixés selon

la LAMal, soit 8 fr. par jour, alors que les tarifs arrêtés pour les autres EMS

ne comprennent pas cette participation. Les requérantes ajoutent que l'arrêté

attaqué fausse les règles du marché, s'agissant des prestations fournies aux

résidents totalement indépendants financièrement; pour ces résidents, il n'y

aurait aucune raison de leur interdire d'appliquer un tarif un peu plus élevé.

A titre de mesures d'instruction, les

requérantes demandent la fixation d'une audience de débats et, éventuellement,

la mise en œuvre d'une expertise.

C.

Au nom du Conseil d'Etat, le chef du Département de

la santé et de l'action sociale (DSAS) a déposé sa réponse le 16 août 2012. Il

conclut au rejet de la requête.

D.

Les requérantes ont déposé une réplique (mémoire

complémentaire) le 15 octobre 2012. Elles confirment les conclusions de leur

premier mémoire et demandent la mise en œuvre d'une expertise destinée à

établir qu'elles subissent des pertes financières importantes depuis plusieurs

années. Elles demandent également la production par le Conseil d'Etat de

plusieurs documents relatifs au standard socio-hôtelier et à l'outil SOHO,

ainsi que la fourniture d'explications sur le fonctionnement de la méthode SOHO.

Elles confirment leur requête d'audience de débats, en annonçant leur intention

de faire entendre des témoins.

Avec leur réplique, les requérantes

ont produit diverses formules officielles "SOHO 2012, Coût des prestations

socio-hôtelières" (grille d'attribution des critères de pondération

généraux et spécifiques; hypothèses de travail et résultats; budget annuel;

récapitulation des EPT, etc.) pour chacun des établissements médico-sociaux

qu'elles exploitent. Elles ont également produit un document intitulé

"Tarifs 2012 à charge des résidents et contribution report soins dans les

EMS et les Divisions C d'hôpitaux", qui indique le "prix journalier à

la charge du résident pour l'année 2012". Ces indications sont les

suivantes pour les trois établissements concernés:

"EMS Les Lusiades

Tarif SOHO fr.

143.80

Investissement mobilier: fr. 3.66

Entretien immobilier: fr. 6.01

Montant total facturé au résident: fr. 153.50"

EMS Les Driades

Tarif SOHO fr.

146.03

Investissement mobilier: fr. 3.66

Entretien immobilier: fr. 4.89

./. déduction fr. -1.70

Montant total facturé au résident: fr. 152.85

EMS Les Novalles

Tarif SOHO fr.

150.13

Investissement mobilier: fr. 3.66

Entretien immobilier: fr. 2.65

Montant total facturé au résident: fr. 156.45"

E.

Le DSAS s'est déterminé sur la réplique le 15

novembre 2012, sans modifier ses conclusions. Il a cependant précisé que pour

les trois EMS précités, les chiffres de l'annexe de l'arrêté socio-hôtelier

2012 comprenaient de manière erronée les 8 fr. de la part des soins mis à la

charge du résident (par exemple, pour l'EMS Les Lusiades, il faut déduire 8 fr.

du montant publié de 161.50 fr pour obtenir le montant facturé de 153.50 fr.

pour les coûts socio-hôteliers); cela étant, tous les éléments pour une facturation

correcte aux résidents, avec une facturation distincte pour la participation au

coût des soins, étaient à disposition des trois EMS concernés.

F.

Les requérantes ont déposé des déterminations

finales le 10 janvier 2013.

G.

Par une décision du 10 septembre 2012, la Cour

constitutionnelle a levé l'effet suspensif de la requête.

Considérants

1.

Selon l'art. 136 al. 2 let. a de la Constitution

du Canton de Vaud, du 14 avril 2003 (Cst-VD; RSV 101.01), la Cour

constitutionnelle contrôle, sur requête déposée dans les vingt jours dès leur

publication, la conformité des normes cantonales au droit supérieur. Sur la

base de l'art. 136 Cst-VD, le Grand Conseil a adopté la loi du 5 octobre 2004 sur

la juridiction constitutionnelle du 5 octobre 2004 (LJC; RSV 173.32) dont

l’art. 1 précise qu’elle définit les attributions de la Cour et règle la

procédure applicable aux requêtes interjetées auprès d’elle.

L'art. 3 al. 1 LJC dispose que la

Cour constitutionnelle contrôle, sur requête, la conformité au droit supérieur

des actes adoptés par des autorités cantonales contenant des règles de droit. Peuvent

notamment faire l’objet d’un tel contrôle les règlements du Conseil d’Etat

(art. 3 al. 2 let. b LJC). La Cour constitutionnelle a précisé dans sa

jurisprudence qu’étaient susceptibles de contrôle non seulement les actes

adoptés par le Conseil d’Etat intitulés règlements, soit ceux qui ont une

portée générale ou une durée de validité longue, voire indéterminée, mais aussi

ceux intitulés arrêtés, soit ceux ayant un objet particulier ou une durée de

validité limitée, pour autant qu’ils contiennent des règles de droit (cf. arrêt

CCST.2009.0004 du 29 mars 2010, consid. 1b et les références).

L’arrêté du Conseil d’Etat contre

lequel la requête est dirigée contient des règles de droit, dans la mesure où

il comporte des dispositions générales et abstraites d’application directe, qui

confèrent des droits et créent des obligations, notamment pour les établissements

médicaux-sociaux (ATF 132 I 229 consid. 4.2, à propos de la définition de la

règle de droit en droit fédéral). La Cour de céans a déjà considéré que les

arrêtés socio-hôteliers pour des années antérieures, également adoptés par le

Conseil d'Etat et avec un contenu analogue, pouvaient faire l'objet d'un

contrôle dans le cadre de l'art. 3 LJC (arrêts CCST.2009.0004 du 29 mars 2010,

et CCST.2006.0003 du 27 octobre 2006). La requête est donc recevable en tant

qu'elle conteste les règles de droit contenues dans l'arrêté socio-hôtelier

pour 2012.

Aux termes de l’art. 9 al. 1 LJC, a

la qualité pour agir contre une règle de droit cantonal toute personne physique

ou morale qui a un intérêt digne de protection à ce que l’acte attaqué soit

annulé. Les requérantes, comme exploitants d'établissements médico-sociaux

hébergeant des résidents auxquels s'appliquent en principe les tarifs

socio-hôteliers litigieux, remplissent à l'évidence ces conditions. La requête

a par ailleurs été déposée en temps utile, soit dans le délai de vingt jours

prévu par les art. 136 al. 2 let. a Cst-VD et 5 al. 1 LJC. Il y a donc lieu

d'entrer en matière.

2.

Aux termes de l'art. 14 LJC, la Cour

constitutionnelle statue en audience publique; elle peut néanmoins décider à

l'unanimité de statuer par voie de circulation. Selon la pratique de la Cour,

il suffit qu'il y ait unanimité sur l'absence de nécessité d'organiser une

audience publique pour qu'il puisse être statué par voie de circulation (cf. Pierre-Yves

Bosshard, La Cour constitutionnelle vaudoise, RDAF 2008 I p. 8). Par ailleurs,

l'art. 30 al. 3 Cst., selon lequel l'audience et le prononcé du jugement sont

publics, ne confère pas au justiciable de droit à une audience publique. Il se

limite à garantir qu'une telle audience se déroule publiquement lorsqu'il y a

lieu d'en tenir une. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le droit à des

débats existe seulement pour les causes qui bénéficient de la protection de

l'art. 6 § 1 CEDH, lorsque la procédure applicable le prévoit ou lorsque sa

nécessité découle des exigences du droit à la preuve (cf. ATF 128 I 288 consid.

2). L'art. 6 § 1 CEDH dispose que toute personne qui soumet à un tribunal une

contestation sur ses droits et obligations de caractère civil, a droit à ce que

sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai

raisonnable. Il faut toutefois, pour que cette garantie soit applicable, une

contestation réelle et sérieuse sur le "droit de caractère civil":

l'issue de la procédure doit être directement déterminante pour le droit en

question (cf. ATF 132 V 6 consid. 2.3.2; 128 I 59 consid. 2a/cc). On ne se

trouve pas en présence d'une telle contestation lorsque le droit cantonal

prévoit une procédure juridictionnelle visant au contrôle abstrait de la

conformité au droit supérieur d'une règle de droit, au moment de l'adoption de

cette règle et avant un cas d'application concrète. Aussi le droit à des débats

publics ne saurait être déduit de l'art. 6 CEDH.

Dans le cas particulier, il se

justifie de statuer sans audience publique, l'art. 14 LJC le permettant et –

comme cela sera exposé plus bas (consid. 4d) – l'audition de témoins ou

l'administration d'autres preuves en audience n'apparaissant pas nécessaires.

3.

Les requérantes demandent l'annulation totale de

l'arrêté socio-hôtelier. Elles qualifient son contenu d'infondé et arbitraire,

inégal, illégal et contraire à la liberté économique. Elles s'en prennent aux

tarifs socio-hôteliers applicables aux prestations qu'elles doivent facturer à

leurs résidents lors d'hébergement dans leurs établissements et elles

critiquent la fixation unilatérale de ces tarifs, sur la base de critères

"totalement invérifiables et arbitraires". Elles mettent en cause

l'absence de distinction entre les résidents au bénéfice d'une aide financière

de l'Etat et ceux qui sont indépendants financièrement, en faisant valoir qu'il

n'y a aucune raison de leur interdire d'appliquer "un tarif un peu plus

élevé aux résidents auto-suffisants, pour autant que les prix restent dans des

limites raisonnables (par exemple dans une fourchette de 5% à 10% par rapport

aux tarifs imposés pour les résidents qui bénéficient d'une aide financière de

l'Etat)", voire un tarif un moins élevé, selon les situations.

a) L'arrêté attaqué fixe des tarifs

socio-hôteliers en cas d'hébergement dans des établissements médico-sociaux

reconnus d'intérêt public. Dans la législation cantonale vaudoise, les

établissements médico-sociaux (EMS) sont des établissements sanitaires. La loi

du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements

sanitaires d'intérêt public (LPFES, RSV 810.01) fait la distinction entre

quatre catégories d'établissements sanitaires (art. 3 al. 1 LPFES): les deux

premières catégories regroupent des établissements régis uniquement par le

droit public (établissements exploités directement par l'Etat [ch. 1] ou

constitués en institutions de droit public [ch. 2]); les deux dernières

catégories comprennent des établissements sanitaires privés, à savoir ceux qui

sont reconnus d'intérêt public (ch. 3), et ceux qui ne bénéficient pas de la

reconnaissance d'intérêt public (ch. 4).

En vertu de l'art. 4 al. 2 LPFES,

la reconnaissance d'intérêt public fonde le droit de l'établissement à la

contribution financière de l'Etat (financement des charges d'investissement et

d'exploitation – cf. art. 25 ss LPFES). En revanche, les établissements

sanitaires privés ne bénéficient en principe pas de subventions de l'Etat (art.

3.

al. 3 LPFES).

Conformément à l'art. 4 al. 3 et 4

LPFES, la reconnaissance d'intérêt public d'un établissement sanitaire est

décidée par le département cantonal (Département de la santé et de l'action

sociale, DSAS), qui peut l'accorder pour une durée limitée et l'assortir de

conditions ou de charges. Les conditions légales pour qu'un EMS obtienne cette

reconnaissance sont énumérées à l'art. 4 al. 1 et 1bis LPFES, dans les termes

suivants:

"1 Pour être reconnu

d'intérêt public, un établissement sanitaire privé doit remplir cumulativement

les conditions suivantes :

a. être reconnu indispensable à la

couverture des besoins de santé pour l'hébergement ou pour l'hospitalisation au

sens de la loi fédérale sur l'assurance-maladie ;

b. accepter, pour l'hébergement ou pour

l'hospitalisation, tout malade que son équipement et sa mission lui permettent

de soigner ;

c. se soumettre à la présente loi et aux

règlements relevant de la planification cantonale et du financement, notamment

à leurs exigences en matière de restructuration de l'offre hospitalière et

d'hébergement, et de qualité ;

d. recourir à un prestataire de services

informatiques agréé par le Département de la santé et de l'action sociale

(ci-après : le département) pour la gestion de son système d'information;

e. appliquer les dispositions d'une

convention collective de travail de force obligatoire existante ou à défaut les

exigences posées par le Conseil d'Etat en matière de conditions d'engagement et

de travail selon l'article 4b ;

f. ...

g. se soumettre aux limites fixées par le

Conseil d'Etat pour la distribution du bénéfice selon l'article 4d ;

h. adhérer au réseau de soins régional

conformément à la législation y relative.

1bis S'il

s'agit d'un EMS, il doit en outre remplir les conditions suivantes :

a. se soumettre aux conventions tarifaires

applicables aux prestations de soins et socio-hôtelières ou, à défaut, aux

tarifs arrêtés par le Conseil d'Etat ; les prestations socio-hôtelières sont

fixées dans le standard officiel établi par le Conseil d'Etat, après

consultation des associations faîtières, et qui constitue la base du tarif

journalier ;

b. appliquer un contrat d'hébergement établi

conformément à l'article 4e ;

c. respecter les dispositions édictées par

le Conseil d'Etat, après consultation des associations faîtières, sur les

catégories et les prix maximaux de prestations supplémentaires à usage

personnel non comprises dans le standard des prestations socio-hôtelières ;

d. créer une structure juridique

indépendante pour la fourniture de prestations non couvertes par la présente

loi conformément à l'article 4f ;

e. se soumettre aux dispositions prévues par

l'article 4g en matière de sous-traitance d'activité."

b) Les sociétés requérantes

exploitent des établissements sanitaires privés reconnus d'intérêt public, au

sens de l'art. 3 al. 1 ch. 3 LPFES. En tant que personnes morales organisées en

institutions privées à but lucratif, les requérantes peuvent, même si elles

sont reconnues d'intérêt public, se prévaloir de la liberté économique, garantie

par l'art. 27 Cst., – qui protège toute activité économique privée, exercée à

titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu – à

l'encontre des mesures étatiques qui les entravent dans l'exercice de leur

activité (cf. l'arrêt du TF 2C_727/2011 du 19 avril 2012, consid. 3.1 partiellement

publié aux ATF 138 II 191). La garantie de la liberté économique dans la

Constitution du canton de Vaud (art. 26 Cst-VD), également invoquée par les

requérantes, n'a à l'évidence pas une portée plus étendue, la norme

constitutionnelle cantonale ayant du reste la même teneur que la norme

fédérale.

Cela étant, si les EMS non reconnus

d'intérêt public jouissent en principe pleinement de leur liberté économique,

il n'en va pas de même des EMS reconnus d'intérêt public: bénéficiant de

subventions cantonales, ils renoncent en échange au plein exercice de leur

liberté économique (ATF 138 II 191 consid. 4.4.2). Cela doit être pris en

considération dans l'examen des conditions aux restrictions de ce droit

fondamental (cf. art. 36 Cst., art. 38 Cst-VD).

Dans la jurisprudence de la Cour

constitutionnelle et du Tribunal fédéral, il a été retenu que les EMS privés

reconnus d'intérêt public restaient en principe libres de fixer, dans une

relation contractuelle, le prix des prestations socio-hôtelières pour les

résidents autonomes financièrement, mais que cette liberté était limitée. Dans

l'arrêt de la Cour constitutionnelle CCST.2006.0003 du 27 octobre 2006 (à

propos de l'arrêté fixant les tarifs socio-hôteliers pour 2006), il a été

exposé que les EMS ne pouvaient pas s'écarter sans motifs des tarifs officiels

pour des prestations identiques car cela

équivaudrait à reporter sur les résidents autonomes financièrement des frais

qui doivent être répartis sur l'ensemble des pensionnaires et à soulager ainsi

l'Etat d'une partie de ses obligations sociales (consid. 6g). Ces

considérations étaient reprises d'un arrêt du Tribunal fédéral 2P.63/2001 du 10

juillet 2002 (consid. 3.2, également à propos de l'application du tarif vaudois

des prestations socio-hôtelières; cf. aussi l'arrêt 2P.83/2002-2P.236/2001 du

24.

juin 2003, consid. 3.4). Dans un arrêt du 18 janvier 2005 (causes 2P.87/2004

et 2P.162/2003), toujours à propos des frais facturés dans le canton de Vaud

aux résidents des EMS, le Tribunal fédéral a précisé la règle selon laquelle il

n'y avait pas lieu de s'écarter sans motifs des tarifs officiels en ajoutant

l'argument suivant (consid. 11.2): "Au

demeurant, on ne discerne pas pourquoi les résidents financièrement

indépendants devraient payer des montants plus élevés, pour les mêmes

prestations, que les résidents au bénéfice des régimes sociaux. Un tel cadre

[celui du tarif] s'avère d'autant plus nécessaire que les résidents ne sont pas

dans une situation leur permettant une large négociation, dès lors que les

tarifs socio-hôteliers journaliers leur sont unilatéralement imposés par la

convention et que, pour le surplus, les établissements bénéficient d'une

position dominante face aux résidents, faute de réelle concurrence." Il y a lieu de relever que le raisonnement

du Tribunal fédéral, dans les arrêts précités, se fonde uniquement sur une

interprétation du droit cantonal, et qu'il n'a pas déduit de normes du droit

administratif fédéral que les EMS privés reconnus d'intérêt public

étaient, malgré toutes ces cautèles, en principe libres de fixer, dans une

relation contractuelle, le prix des prestations socio-hôtelières. Ces questions

ne sont en particulier pas réglées par la législation fédérale sur

l'assurance-maladie.

c) Les

considérations ci-dessus – à propos de la liberté de fixer le prix des

prestations socio-hôtelières pour les résidents autonomes financièrement,

liberté toutefois fortement limitée puisqu'il faut des motifs particuliers pour

s'écarter des tarifs applicables aux autres résidents – ont été développées par

le Tribunal fédéral et la Cour constitutionnelle avant que le législateur

cantonal ne complète l'art. 4 LPFES par un nouvel alinéa 1bis, qui prévoit des

conditions supplémentaires pour la reconnaissance d'intérêt public des EMS.

Cette modification a été adoptée par le Grand Conseil le 21 novembre 2006 et

elle est entrée en vigueur le 1er avril 2007. La lettre a de ce nouvel

alinéa 1bis impose aux EMS reconnus d'intérêt public de "se soumettre aux conventions tarifaires applicables aux prestations

de soins et socio-hôtelières ou, à défaut, aux tarifs arrêtés par le Conseil

d'Etat". La loi ne fait pas de différence

entre les résidents, selon qu'ils sont ou non autonomes financièrement. Pour le

Conseil d'Etat, le texte légal est clair et il impose d'appliquer les tarifs

fixés dans le cadre conventionnel à tous les résidents, de tous les EMS

reconnus d'intérêt public, cela pour garantir une égalité de traitement entre

les résidents. Les travaux préparatoires de la novelle du 21 novembre 2006 ne

contiennent aucun élément permettant de douter de la volonté du législateur de

faire de l'application générale des tarifs socio-hôteliers une condition de la

reconnaissance d'intérêt public, et partant de l'octroi des subventions

étatiques (cf. Exposé des motifs in Bulletin du Grand Conseil [BGC], novembre

2006, p. 5099 et 5104; lors des débats, le nouvel alinéa 1bis n'a pas fait

l'objet de discussions [ibid, p. 5375]).

d) Il faut déduire des conclusions

et des griefs des requérantes qu'elles contestent essentiellement l'art. 4 al.

2.

de l'arrêté socio-hôtelier, qui prévoit que les tarifs journaliers pour 2012

résultant de la convention socio-hôtelière (cf. art. 3 de l'arrêté) "sont appliqués à l'ensemble des résidents, qu'ils

soient ou non bénéficiaires d'une aide financière de l'Etat". Or

cette règle de droit (disposition générale et abstraite) adoptée par le Conseil

d'Etat se borne à exprimer ou à reprendre une règle contenue dans la loi

cantonale pour les EMS reconnus d'intérêt public, à savoir l'obligation de

"se soumettre aux conventions tarifaires

applicables aux prestations […] socio-hôtelières ou, à défaut, aux tarifs

arrêtés par le Conseil d'Etat", selon l'art. 4 al. 1bis let. a

LPFES. Il est normal que le choix de limiter, dans cette mesure, la liberté

économique des EMS qui n'ont pas adhéré à la convention socio-hôtelière

("autres établissements", au sens de l'art 4 de l'arrêté socio-hôtelier)

figure dans une loi au sens formel, et non pas dans un arrêté du gouvernement,

qui est une ordonnance d'exécution.

Il convient de relever que les

requérantes ne discutent pas la portée de l'art. 4 al. 1bis let. a LPFES et ne

contestent pas l'interprétation qu'en fait le Conseil d'Etat.

Selon la jurisprudence de la Cour

constitutionnelle, dans le cadre du contrôle abstrait de la conformité au droit

supérieur d'une ordonnance d'exécution (en l'occurrence un règlement du Conseil

d'Etat [art. 3 al. 2 let. b LJC]), il n'est pas possible d'effectuer un même

contrôle abstrait de la norme légale sur laquelle se base l'ordonnance. Le

contrôle abstrait de la loi est possible, dans ce système, immédiatement après

son adoption et sa publication officielle (art. 3 al. 2 let. a et art. 5 al. 1

LJC), mais pas ultérieurement, à titre préjudiciel ou incident. Si l'ordonnance

d'exécution est certes attaquable en tant qu'elle outrepasserait la loi ou

qu'elle introduirait un élément que celle-ci ne contient pas et qui heurterait

le droit supérieur, elle ne peut en revanche pas être un prétexte à la

contestation, éventuellement réitérée, d'un principe légal en vigueur. Il faut

plutôt admettre que lorsque les dispositions contestées d'une ordonnance

d'exécution sont couvertes par les normes de la loi et que ces dernières n'ont

pas été contestées, l'ordonnance d'exécution est conforme, de sorte qu'il n'y a

pas lieu de rechercher si elle peut être en contradiction avec d'autres normes

de rang supérieur (arrêt CCST.2008.0012 du 4 septembre 2009 consid. 2). Le

Tribunal fédéral a considéré que cette jurisprudence était bien fondée, en

d'autres termes qu'elle ne violait pas les règles du droit cantonal sur la

juridiction constitutionnelle (arrêt 2C_656/2009 du 24 juillet 2010, consid.

3).

Les requérantes n'ont pas contesté

directement l'art. 4 al. 1bis LPFES lors de son adoption, alors que la voie de

la requête à la Cour constitutionnelle était ouverte (cf. arrêt CCST.2008.0012

du 4 septembre 2009, consid. 2 – où il est expressément indiqué que la révision

de la LPFES du 21 novembre 2006 n'a pas été contestée devant la Cour

constitutionnelle). Leurs griefs, dirigés contre l'arrêté socio-hôtelier alors

qu'ils visent en réalité une norme en vigueur, de rang supérieur, sont donc mal

fondés.

4.

Les requérantes soutiennent qu'"aucune loi

ou règlement quelconque ne définit la manière dont sont calculés les tarifs

imposés"; ces tarifs auraient été fixés sur la base de critères

"totalement invérifiables et arbitraires". Elles se plaignent à ce

propos également d'une restriction de leur liberté économique dépourvue d'une

base légale suffisante.

a) Aux termes de l'art. 4 al. 1bis

let. a LPFES, "les prestations

socio-hôtelières sont fixées dans le standard officiel établi par le Conseil d'Etat,

après consultation des associations faîtières, et qui constitue la base du

tarif journalier". Dans un règlement d'application de la LPFES, le

règlement du 8 octobre 2008 précisant les conditions à remplir par les

établissements sanitaires privés pour être reconnus d'intérêt public au sens de

la LPFES (RCLPFES; RSV 810.01.3), il est prévu ce qui suit à l'art. 12, sous le

titre "Standard des prestations socio-hôtelières (art. 4 al. 1bis lettre a

de la loi)":

"Les prestations socio-hôtelières

fournies par les EMS doivent répondre aux besoins physiques, psychiques et

sociaux du résident. Elles sont comprises dans le standard officiel défini

conformément à la législation sur l'aide aux personnes recourant à l'action

médico-sociale."

Il est donc renvoyé à une autre

législation pour la définition du "standard officiel" mentionné à

l'art. 4 al. 1bis let. a LPFES. Il s'agit de la loi du 24 janvier 2006 d'aide

aux personnes recourant à l'action médico-sociale (LAPRAMS; RSV 850.11), qui a

notamment pour objet d'instituer une aide financière individuelle en faveur des

bénéficiaires dont les ressources sont insuffisantes pour couvrir les frais

lors d'hébergement en EMS (art. 2 al. 1 LAPRAMS). L'art. 5 LAPRAMS (titre:

Conventions tarifaires) a la teneur suivante:

"1 En principe, les aides

financières accordées aux bénéficiaires des régimes sociaux, notamment les

prestations complémentaires à l'AVS/AI (ci-après : PC AVS/AI) et les aides

individuelles versées au titre de la loi, sont fixées dans le cadre de

conventions tarifaires conclues entre le département et les fournisseurs de

prestations.

2.

Le

Conseil d'Etat fixe les règles sur lesquelles se fondent les conventions,

relativement aux montants que peuvent facturer les fournisseurs de prestations

aux bénéficiaires de la loi, ainsi qu'au montant mensuel affecté à leurs

dépenses personnelles. Elles ont notamment pour but de régler les conditions de

prise en charge financière des bénéficiaires et le tarif des prestations.

3.

En cas

d'absence de conventions entre le département et les établissements

médico-sociaux ou les homes non médicalisés, le Conseil d'Etat fixe les tarifs

par voie d'arrêté."

Quant à l'art. 26 LAPRAMS (titre:

Prestations hôtelières), il dispose ce qui suit, à propos des prestations en

cas d'hébergement de durée indéterminée en EMS (long séjour, cf. art. 25

LAPRAMS):

"Dans le cadre du long séjour, le

résident bénéficie de prestations dans les domaines hôtelier et social, fixées

dans un standard dont les modalités sont précisées dans le règlement."

Le règlement du 28 janvier 2006 d'application

de la LAPRAMS (RLAPRAMS; RSV 850.11.1) contient à son art. 29 la disposition

suivante à propos des prestations socio-hôtelières:

"1 Les prestations

socio-hôtelières fournies par les établissements médico-sociaux et les homes

non médicalisés doivent répondre aux besoins physiques, psychiques et sociaux

du résident. Elles sont comprises dans un standard socio-hôtelier qui concerne

les secteurs d'activité des établissements relatifs à l'administration et aux

frais généraux, à la buanderie, à la cuisine, au service et à l'intendance, aux

services techniques ainsi qu'à l'animation.

2.

Le

standard socio-hôtelier des EMS est distinct de celui des homes non

médicalisés; il constitue la base du tarif journalier. A cet effet, le SASH

édicte une directive qui distingue les prestations comprises dans le standard

socio-hôtelier et celles qui en sont exclues."

Quant à l'art. 31 RLAPRAMS,

intitulé "Tarifs journaliers en établissement médico-social (art. 5

loi)", il est ainsi libellé:

"1 Les tarifs journaliers

des prestations socio-hôtelières fournies par les établissements médico-sociaux

sont fixés dans le cadre de la convention socio-hôtelière, passée entre le

département et les associations représentant les établissements.

2.

Dans les

établissements médico-sociaux non partie à la convention socio-hôtelière, les

tarifs journaliers sont fixés par convention entre ceux-ci et le département,

par l'intermédiaire du SASH, selon des règles identiques à celles appliquées

dans le cadre de la convention socio-hôtelière."

b) Il est fait référence, aux art.

3.

et 4 de l'arrêté socio-hôtelier attaqué, aux instruments mentionnés dans les

dispositions légales et réglementaires précitées, à propos des tarifs, standard

socio-hôtelier et convention socio-hôtelière. Dans sa réponse, le Conseil

d'Etat rappelle l'historique de ce système, en reproduisant un passage d'un

précédent arrêt de la Cour constitutionnelle (CCST.2006.0003 du 27 octobre

2006, consid. 2, citant lui-même des arrêts du Tribunal fédéral): à la fin des

années 1990, le Conseil d'Etat a développé une méthode d'évaluation des charges

financières de l'hébergement médico-social, dénommée "SOHO" (standard

de la qualité socio-hôtelière), qui a été introduite progressivement. Les

prestations et activités requises (environ 270) ont été regroupées en sept

centres d'activités (intendance, buanderie, cuisine, services, animation,

direction-administration et technique). Cette méthode sert de fondement pour

arrêter le tarif socio-hôtelier journalier pour chaque établissement, en

fonction de l'ensemble des prestations qu'il effectue et de leur valorisation

analysée sous trois rubriques: généralités et infrastructures, confort

socio-hôtelier et sous-traitance. Un système de controlling a été mis au point

pour vérifier que les prestations prévues par le système SOHO sont effectivement

fournies.

Le Conseil d'Etat précise par

ailleurs, dans sa réponse, que si de nombreuses prestations socio-hôtelières

sont standardisées, il en reste une partie qui dépend de chaque institution

comme, par exemple, le taux de charges sociales, la certification qualité, le

nombre d'apprentis, la sécurité au travail, l'assujettissement à l'impôt

foncier, la cotisation d'affiliation à un réseau de soins ou encore certains

aspects liés à l'architecture (nombre d'étages, surface, etc.). Le modèle SOHO

est qualifié de souple parce qu'il permet d'allier des standards avec des

paramètres propres à chaque institution dans certains domaines très précis. Le

standard SOHO n'a pas été modifié depuis les tarifs 2010 dans lesquels ont été

introduits un nouveau calcul des équivalents plein-temps (EPT), pour tenir compte

de l'évolution des conditions de la convention collective de travail (CCT).

La fixation du prix des prestations

socio-hôtelières en application de ce concept tarifaire résulte donc de règles

de droit qui figurent non pas dans l'arrêté attaqué, mais dans des actes

législatifs qui ont été adoptés précédemment, la LPFES, le RCLPFES, la LAPRAMS

et le RLAPRAMS. C'est dans ces normes que le Grand Conseil et le Conseil d'Etat

ont décidé qu'il y aurait un standard officiel pour les prestations

socio-hôtelières, comme base du tarif journalier (standard ou modèle SOHO). La

prise en compte, chaque année, de modifications de certains éléments de calcul

– pour s'adapter à une hausse ou une diminution des charges sociales, à

l'évolution des salaires selon la CCT, etc. – n'équivaut pas à une modification

du système. En actualisant les éléments de calcul, l'autorité cantonale

n'adopte pas une règle de droit modifiant les normes précitées (supra, consid. 4a);

au contraire, elle applique le modèle SOHO conçu comme souple et valable

pendant plusieurs années.

Dans la mesure où les requérantes

contestent ce système en tant que tel, parce qu'il serait invérifiable ou

arbitraire, en raison de la multiplicité ou de la complexité des éléments de

calcul, il leur appartenait – si elles entendaient obtenir un contrôle abstrait

de la conformité au droit supérieur des règles de droit instituant ce système –

de saisir la Cour constitutionnelle lors de l'adoption des règles précitées de

la LPFES ou de la LAPRAMS, voire des règlements d'application de ces lois (cf.

supra, consid. 3d). Or elles ne l'ont pas fait. On ne saurait en effet

permettre de saisir chaque année la Cour constitutionnelle, à l'occasion de

l'adoption de l'arrêté socio-hôtelier annuel, pour remettre en cause des règles

de droit fondant l'application d'un tarif, qui résultent directement de la loi.

Les requérantes auraient également dû attaquer directement les lois et le cas

échéant les règlements précités si elles entendaient prétendre que la base

légale du standard SOHO était insuffisamment précise ou développée; l'arrêté

socio-hôtelier litigieux n'a de toute manière pas pour objet de préciser ni de compléter

les règles de droit concernant ce standard, puisqu'il se borne à s'y référer.

c) Il convient d'ajouter – comme la

Cour constitutionnelle l'avait relevé dans son arrêt CCST.2006.0003 du 27

octobre 2006 (consid. 6c) – qu'un contrôle de la constitutionnalité ou de la

légalité d'un tarif ou d'un modèle comme le standard SOHO est quoi qu'il en

soit difficile. Lorsque le tarif est inséré dans une convention conclue par les

partenaires d'un secteur (santé, hébergement médico-social, par exemple), le juge

ne doit aborder ces questions qu'avec beaucoup de circonspection; en règle

générale, il vérifiera seulement si l'application d'une position tarifaire

désavantage ou favorise l'un des intéressés de manière manifestement contraire

au droit, ou si elle repose sur des considérations qui ne sont pas objectives.

Cela vaut aussi quand le tarif est en définitive fixé par un gouvernement

cantonal (cf. ATF 126 V 344 consid. 4a; 125 V 101 consid. 3c).

Cela étant, pour les motifs exposés

au consid. 4b ci-dessus, les griefs des requérantes sont mal fondés.

d) Dès lors qu'il n'y a pas lieu de

contrôler la constitutionnalité des normes générales et abstraites qui

définissent le système critiqué par les requérantes, il n'est pas nécessaire de

compléter l'instruction en ordonnant une expertise ou la production d'autres

pièces, ni de procéder à l'audition de témoins. Les mesures probatoires demandées

par les requérantes à ce propos ne sont en d'autres termes pas pertinentes.

5.

Les requérantes critiquent encore le résultat de

l'application du standard SOHO pour 2012, à savoir le prix journalier des

prestations socio-hôtelières qu'elles doivent facturer aux résidents de leurs

trois EMS.

Pour l'ensemble des EMS parties à

la convention socio-hôtelière, les prix ou tarifs de prestations

socio-hôtelières ont été fixés par convention, et donc acceptés par les

exploitants des EMS, ce dont il est pris acte à l'art. 3 de l'arrêté attaqué.

Pour les autres établissements

reconnus d'intérêt public, à savoir ceux exploités par les requérantes, ces

prix sont fixés dans une annexe à l'arrêté attaqué. On ne saurait qualifier le

contenu de cette annexe – des prix journaliers calculés en application de la

méthode SOHO, individualisés pour chaque EMS - de "règle de droit" comportant

des dispositions générales et abstraites, au sens de l'art. 3 al. 1 LJC (cf.

supra, consid. 1). Il s'agit bien plutôt de décisions administratives au sens

de l'art. 3 LPA-VD: pour chacun des trois "EMS RIP" n'ayant pas

adhéré à la convention socio-hôtelière, la fixation du prix journalier pour

l'année en cours est une mesure prise par l'autorité cantonale "dans un cas d'espèce, en application du droit public,

et ayant pour objet de créer […] des droits et obligations" (cf.

art. 3 al. 1 let. a LPA-VD). D'après l'exposé des motifs de la révision de la

LPFES du 21 novembre 2006 (à propos du nouvel art. 4 al. 1bis let. a LPFES), il

doit exister, contre la fixation du tarif, une voie de recours auprès d'une

autorité compétente (BGC novembre 2006, p. 5105). Vu la nature de l'acte – un

élément de l'arrêté socio-hôtelier qui, contrairement à d'autres éléments de

cet arrêté, n'est pas une règle de droit mais une décision –, cette voie de

recours ne saurait être celle de la requête à la Cour constitutionnelle.

La requête est donc irrecevable en

tant qu'elle viserait la fixation des prix journaliers dans l'annexe (161 fr.

50.

pour l'EMS Les Lusiades; 164 fr. 45 pour l'EMS Les Novalles; 160 fr. 85 pour

l'EMS Les Driades – le total comprenant la part des soins mis à la charge du

résident). La Cour constitutionnelle n'a pas à entrer en matière sur ces

questions (cf. arrêt CCST.2006.0011 du 14 août 2007, consid. 2c).

Quand bien même les conclusions des

requérantes tendent à l'annulation de l'arrêté socio-hôtelier dans son entier,

on ne voit pas, sur la base de leurs griefs, quelles autres règles de droit,

contenues dans cet arrêté, elles contesteraient.

Il résulte donc des considérants

que la requête doit être rejetée, dans la mesure où elle est recevable.

6.

Les requérantes, qui succombent, supporteront

les frais de la cause (art. 12 al. 2 LJC et art. 49 al.1 LPA-VD). Il n'y a pas

lieu d'allouer des dépens au Conseil d'Etat.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour constitutionnelle

arrête:

I.

La requête est rejetée, dans la mesure où elle

est recevable.

II.

L'émolument judiciaire, arrêté à 3'000 (trois

mille) francs, est mis à la charge des requérantes.

III.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 mars 2013

Le juge présidant : La

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.