CCST.2017.0014

CCST - CCST.2017.0014 - 2018-03-02 - LES DRIADES SA, LES LUSIADES SA, LES NOVALLES SA/Conseil d'Etat

2 mars 2018Français71 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a adopté le 26 avril 2017 le

règlement du Conseil d'Etat sur la participation de l’Etat aux charges

d’investissement immobilières ainsi que sur l’intégration des charges

d’entretien et mobilières aux tarifs des établissements médico-sociaux reconnus

d’intérêt public (ci-après: RCIEMMS). D'après son préambule, ce règlement est

fondé sur la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des

établissements sanitaires d'intérêt public (LPFES; RSV 810.01), en particulier

son chapitre IV, sur la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; RSV

800.01) et sur la loi du 22 février 2005 sur les subventions (LSubv; RSV

610.15). Le RCIEMMS a la teneur suivante:

"Chapitre I Dispositions générales

Art. 1 But

1 Le présent règlement a pour but de fixer

les règles et modalités:

a. de calcul de la participation financière de l’Etat

aux charges d’investissement immobilières d’établissements médico-sociaux

(ci-après: EMS) reconnus d’intérêt public;

b. d'intégration dans les tarifs des prestations

socio-hôtelières des charges d'entretien et mobilières des EMS reconnus

d'intérêt public;

c. d’utilisation et d’affectation, par les EMS

reconnus d’intérêt public, des revenus destinés à couvrir leurs charges

d’entretien et mobilières.

Art. 2 Définitions

1 Au sens du présent règlement, il faut

entendre:

a. par "charges d’investissement": les

dépenses liées à l’acquisition, à la transformation ou à l’extension ainsi qu’à

la location de biens immobiliers ou d’équipements fixes nécessaires à

l’exploitation et qui ne sont pas financées à un autre titre;

b. par "bien immobilier": le bâtiment ou le

volume construit ainsi que le bien-fonds, les aménagements extérieurs et les

équipements extérieurs fixes;

c. par "charges d’exploitation", à la fois:

– les "charges d'entretien": les dépenses

visant au maintien du bâtiment dans un état approprié à son utilisation. Ces

charges sont destinées à compenser une usure normale due à l'usage de

l'immeuble et à l'écoulement du temps. Elles se caractérisent par leur

périodicité;

– les "charges mobilières": les dépenses

liées à l'acquisition et au renouvellement de biens et équipements mobiles

nécessaires à l'exploitation et qui ne sont pas déjà financées à un autre

titre. Le département dresse la liste des biens et des équipements concernés,

après consultation des partenaires de l'Etat;

d. par "service de la dette" : la subvention

de l’Etat couvrant tout ou partie des intérêts et des amortissements liés à un

emprunt contracté auprès d’une institution financière pour la mise à

disposition d’un bien immobilier;

e. par "surfaces externalisées": les

surfaces annexes nécessaires à l’exploitation de l’établissement qui sont

louées à des tiers;

f. par "transformation ou rénovation": les

adjonctions ou modifications significatives apportant une plus-value à des

bâtiments existants, à l’exclusion des travaux d’entretien ainsi que ceux qui

ont fait l’objet d’une subvention spéciale de la part de l’Etat;

g. par "construction nouvelle ou extension":

le nouveau volume ou le bâtiment nouvellement construit.

Chapitre II Participation financière de l’Etat pour la

mise à disposition des biens immobiliers

SECTION I PRINCIPES

Art. 3 Principes de prise en charge

1 La participation financière de l’Etat

vise à rémunérer tout ou partie des capitaux engagés par l’exploitant d’un EMS

reconnu d’intérêt public, ou à prendre en charge tout ou partie du loyer dont

il doit s’acquitter.

Considérants

2.

La nature de cette participation diffère

selon le mode d’exploitation de l’EMS:

a. une subvention dite service de la dette est versée

aux exploitants organisés sous forme de personnes morales à but idéal,

propriétaires des murs de l’EMS;

b. une subvention dite redevance immobilière est

versée aux autres exploitants d’EMS, notamment les sociétés à but économique et

les exploitants locataires des murs de l’EMS.

SECTION II SERVICE DE LA DETTE

Art. 4 Principes

1.

Le service de la dette est calculé sur la

base des emprunts bancaires contractés par les exploitants concernés, à

concurrence du montant garanti par l’Etat.

2.

Lorsque l’EMS propriétaire des murs est

au bénéfice d’un droit distinct et permanent de superficie (DDP) sur le

terrain, la subvention de l’Etat comprend un montant correspondant à la

redevance de superficie ; en cas de disproportion de la redevance par rapport

aux conditions ordinaires du marché, ce montant peut être réduit.

Art. 5 Garantie

1.

Le montant de la garantie correspond:

a. pour les constructions nouvelles:

– aux coûts de construction du bâtiment reconnus par

l’Etat, cas échéant plafonnés (coût maximum par lit) selon les directives

édictées par le département; et

– au prix du terrain reconnu par l’Etat, sauf pour les

EMS au bénéfice d’un DDP; et

– à d’éventuels surcoûts reconnus par l’Etat, liés

notamment aux particularités du projet;

b. pour les bâtiments existants:

– aux coûts d’acquisition du bâtiment reconnus par

l’Etat, auxquels s’ajoutent cas échéant les coûts des travaux de transformation

reconnus par l’Etat; et

– au prix du terrain reconnu par l’Etat, sauf pour les

EMS au bénéfice d’un DDP, auquel s’ajoutent le cas échéant les coûts des

aménagements et équipements extérieurs fixes reconnus par l’Etat.

2.

Le montant de la garantie tient compte

des fonds propres dont dispose le propriétaire.

Art. 6 Procédure

1.

Le Conseil d’Etat détermine le montant de

la garantie sur proposition du département.

2.

Le département peut mandater des experts.

Art. 7 Montant et versement de la participation

financière de l’Etat

1.

Le département prend en charge le service

de la dette sur la base du montant garanti par le Conseil d’Etat. La subvention

tient compte du montant de l’emprunt garanti, du taux hypothécaire offert par

le marché et des amortissements bancaires.

2.

Le département prend en charge la

redevance de DDP aux conditions définies par l’article 4, alinéa 2.

3.

La participation financière de l’Etat est

versée par semestre.

4.

Si un EMS est touché par une mesure de

démobilisation (cessation partielle ou totale d’activité), la participation

financière de l’Etat est due jusqu’à la démobilisation effective dudit EMS, à

condition que ce dernier ne change pas, en tout ou partie, l’affectation des

bâtiments.

SECTION III REDEVANCE IMMOBILIÈRE

Art. 8 Principes

1.

Une redevance immobilière est versée:

a. aux exploitants d’EMS à but économique

propriétaires des murs de l’EMS. Elle est calculée sur la base de la valeur

intrinsèque des biens immobiliers (bâtiments et terrains) concernés;

b. aux exploitants d’EMS locataires des murs. Elle est

calculée selon l’article 14.

Art. 9 La valeur intrinsèque

1.

La valeur intrinsèque d’un bien

immobilier correspond à la valeur vénale du terrain y compris les aménagements

extérieurs et les équipements fixes augmentée de la valeur à neuf des

bâtiments, corrigée par la vétusté. Elle peut être plafonnée conformément aux

règles fixées par l’Etat (coût maximum par lit).

2.

Les surfaces externalisées ne sont en

principe pas prises en considération. Lorsque la surface des bâtiments de l’EMS

est insuffisante, le département peut accorder des dérogations sur la base

d’une demande préalable et motivée.

Art. 10 Procédure de détermination de la valeur intrinsèque

1.

La valeur intrinsèque est fixée par le

Conseil d’Etat sur proposition du département, après préavis de la Commission

paritaire instituée selon l’article 13.

Art. 11 Réévaluation de la valeur intrinsèque

1.

Les établissements peuvent demander une

nouvelle évaluation de la valeur intrinsèque de leurs biens immobiliers:

a. après des transformations ou extensions, agréées au

préalable par le département, dont le coût s’élève au moins à CHF 200'000.-; ou

b. au plus tôt cinq ans après la dernière estimation.

2.

Le département est habilité à demander

une nouvelle évaluation de la valeur intrinsèque en tout temps. Il n’est pas

lié par les limites fixées à l’alinéa précédent.

3.

L’adaptation de la valeur intrinsèque à

la suite d’une réévaluation s’effectue selon la procédure définie à l’article

10.

Le département est toutefois compétent pour adapter le montant de la valeur

intrinsèque tant que la nouvelle valeur intrinsèque ne s’écarte pas de plus de

10%, à la hausse ou à la baisse, de celle que le Conseil d’Etat a fixée.

Art. 12 Commission paritaire

1.

La Commission paritaire est composée de:

a. un membre et son suppléant, désignés par

l’Association Vaudoise des EMS (AVDEMS);

b. un membre et son suppléant, désignés par la

Fédération patronale des EMS vaudois (FEDEREMS);

c. un membre et son suppléant, désignés par

l’Association vaudoise des organisations privées pour personnes en difficulté

(AVOP);

d. deux membres et un suppléant désignés par le

département;

e. un président neutre désigné par les membres.

2.

Le secrétariat de la Commission paritaire

est assuré par le département.

3.

La Commission paritaire peut mandater des

experts. Le cas échéant, les frais et honoraires de ceux-ci sont pris en charge

par le département.

4.

Pour le surplus, la Commission paritaire

s’organise elle-même.

Art. 13 Procédure de détermination de la redevance

Immobilière

1.

Le département fixe le montant annuel de

la redevance immobilière sur la base de la valeur intrinsèque du bien

immobilier selon la formule suivante : valeur intrinsèque x (taux d’intérêt

hypothécaire moyen + facteur de majoration immobilier) = redevance annuelle.

2.

Le taux d’intérêt hypothécaire moyen est

celui publié par l’Office fédéral du logement en application de l’Ordonnance du

22.

janvier 2008 du Département fédéral de l’économie, de la formation et de la

recherche sur l’établissement du taux hypothécaire moyen déterminant pour la

fixation des loyers (taux de référence OFL).

3.

Le facteur de majoration immobilier est

fixé à 0.85%.

Art. 14 Redevance immobilière basée sur les loyers

1.

La redevance immobilière versée aux

exploitants d’EMS locataires des murs correspond au montant du loyer

contractuel, sans les frais accessoires, à condition qu’il ne dépasse pas le

montant que l’Etat verserait à un EMS propriétaire des murs en application des

articles 9 et suivants. Est réservée la déduction des charges d’entretien et

mobilières dans le tarif socio-hôtelier, au sens de l’article 19, alinéa 3.

2.

Le département détermine le montant de la

redevance immobilière sur la base du contrat de bail.

3.

Le département peut, sur demande motivée

de l’exploitant, reconnaître un montant de loyer supérieur de 10% au montant

maximum admis selon l’alinéa 1.

4.

Sont réservés les cas exceptionnels

reconnus par le département avant l’entrée en vigueur du présent règlement,

aussi longtemps qu’ils n’auront pas fait l’objet d’un réexamen.

Art. 15 Versement de la participation financière de

l’Etat

1.

La participation financière de l’Etat est

versée par trimestre.

2.

En cas d’adaptation de la valeur

intrinsèque ou du taux de référence OFL, la redevance immobilière est adaptée à

partir du trimestre qui suit celui au cours duquel la décision est rendue.

3.

Si un EMS est touché par une mesure de

démobilisation (cessation partielle ou totale d’activité), l’article 7, alinéa

4.

est applicable.

Chapitre III Modalités d’intégration des charges

d’entretien et mobilières dans les tarifs des prestations socio-hôtelières

Art. 16 Charges d’entretien

1.

Les charges d'entretien intégrées dans le

tarif des prestations socio-hôtelières fournies par les EMS correspondent à

1,375% de la valeur intrinsèque du bâtiment de l’EMS concerné.

2.

Pour les EMS au bénéfice d’une

participation financière de l’Etat sous la forme de prise en charge du service

de la dette, la valeur intrinsèque est calculée selon les mêmes principes et la

même procédure que ceux applicables aux EMS au bénéfice d’une redevance

immobilière.

3.

Le montant journalier que l’EMS peut

facturer se calcule comme suit:

– (Vi x Te) / (365 x To x N)

où:

– Vi = valeur intrinsèque du bâtiment

– Te = taux d’entretien en %

– To = taux d'occupation en % retenu conformément à

l'article 18.

– N = nombre de lits.

Art. 17 Charges mobilières

1.

Les charges mobilières sont intégrées

dans le tarif des prestations socio-hôtelières sous la forme d'un forfait par

lit autorisé selon l'autorisation d'exploiter.

2.

Le forfait est calculé sur la base:

a. d'une valeur de référence par lit, d'une part, pour

les EMS gériatriques et psychiatriques de l'âge avancé et, d'autre part, pour

les EMS psychiatriques, fixée d'un commun accord entre le département et les

EMS;

b. du taux de référence OFL des prêts hypothécaires en

premier rang pour l’habitation, majoré d’un facteur mobilier de 4,75%.

3.

Le forfait journalier se calcule comme

suit :

– (M x Tm) / (365 x To)

où:

– M = valeur forfaitaire du mobilier par lit

– Tm = taux mobilier en % (taux de référence OFL +

4,75%)

– To = taux d'occupation en % retenu conformément à

l'article 18.

Art. 18 Dispositions communes

1.

Le montant des charges d'entretien et

mobilières intégrées dans le tarif des prestations socio-hôtelières est

identique pour toute l'année civile. Sauf exception dûment motivée, il n'est

pas modifié en cours d'année ; la procédure applicable en la matière est celle

prévue par la législation d'aide aux personnes recourant à l'action

médico-sociale.

2.

Le taux d'occupation pris en compte pour

déterminer le montant journalier des charges d'entretien et mobilières intégré

dans le tarif correspond au taux d’occupation admis par le département. Il peut

être différent selon que l'établissement héberge des résidents principalement

pour des courts ou des longs séjours.

Chapitre IV Modalités d’utilisation et d’affectation

des revenus provenant de la facturation des charges d’entretien et mobilières

Art. 19 EMS locataire

1.

Lorsque l'exploitant d'EMS n'est pas

propriétaire des bâtiments abritant l'EMS, il conclut avec le propriétaire un

contrat de bail ou une convention spécifique portant sur la mise à disposition

de ces bâtiments et transmet ce document au département pour information.

2.

Le contrat de bail ou la convention

spécifique définit les obligations respectives de l’exploitant et du

propriétaire pour l'entretien des bâtiments, ainsi que pour la mise à

disposition et le renouvellement des biens et équipements mobiles.

3.

Si, en vertu du contrat de bail ou de la

convention spécifique, l'entretien est à la charge du propriétaire des

bâtiments, l’exploitant d'EMS affecte au versement du loyer les revenus issus

de l'intégration des charges d'entretien et mobilières dans le tarif

socio-hôtelier. Il veille également à ce que le propriétaire respecte ses

obligations en matière d'entretien.

4.

Si en revanche, en vertu du contrat de

bail ou de la convention spécifique, l'entretien est à la charge de

l'exploitant, celui-ci est considéré comme un EMS propriétaire au sens de

l'article 20 ci-après.

5.

Les alinéas 3 et 4 sont applicables à la

mise à disposition et au renouvellement des biens et équipements mobiles.

6.

La redevance immobilière versée à

l’exploitant au titre de la prise en charge du loyer tient compte des montants

issus de l'intégration des charges d'entretien et mobilières dans le tarif

socio-hôtelier.

Art. 20 EMS propriétaire

1.

Les exploitants

d’EMS propriétaires des murs affectent les revenus issus de l'intégration des

charges d'entretien et mobilières dans le tarif socio-hôtelier à la couverture

de dépenses d'entretien, respectivement de dépenses mobilières.

2.

Si l'exploitant

est organisé sous forme de personne morale à but idéal, les revenus ainsi

obtenus et non utilisés durant l’année concernée sont versés dans un fonds de

rénovation ou dans un fonds pour le renouvellement des biens et équipements

mobiles. Ces fonds sont inscrits au bilan.

3.

Dans les autres

cas, les revenus ainsi obtenus et non utilisés sont considérés comme des

réserves affectées. Leur suivi est assuré par un document extra-comptable

établi sur la base des directives du département et qui est intégré dans la

formule de "reporting" à fournir par les EMS conformément au

règlement y relatif.

4.

Les exploitants

d’EMS veillent à ce que les montants attribués au fonds de rénovation, au fonds

pour le renouvellement des biens et équipements mobiles ou aux réserves

affectées soient mobilisables pour couvrir des dépenses d'entretien ou

mobilières.

5.

Les exploitants

propriétaires assurent l’entretien des bâtiments et de l’équipement fixe. Ils

établissent un plan d’entretien et de rénovation du bâtiment ainsi qu’un plan

d’acquisition et de renouvellement des équipements mobiles et les transmettent

annuellement au département.

Chapitre V Surveillance et sanction

Art. 21 Contrôle du département et sanctions

1.

Le département contrôle régulièrement

l'entretien des bâtiments et l’équipement fixe ainsi que la qualité des biens

et équipements mobiles. Il se réfère aux plans d’entretien et de renouvellement

des équipements mobiles mentionnés à l’article 20. Il peut ordonner, aux frais

de l’exploitant, les réfections jugées nécessaires, ainsi que le renouvellement

des biens et équipements mobiles défectueux.

2.

Le département contrôle l'affectation

comptable et financière des revenus issus de l'intégration des charges

d'entretien et mobilières dans le tarif socio-hôtelier conformément aux

dispositions générales applicables en matière de contrôle de la comptabilité et

des comptes des EMS.

3.

Pour le surplus, les articles 32c et

suivants LPFES sont applicables.

Chapitre VI Dispositions transitoires et finales

Art. 22 Dernière estimation valeur intrinsèque

1.

La dernière estimation de la valeur

intrinsèque à partir de laquelle le délai de cinq ans pour demander une

réévaluation commence à courir correspond à la dernière expertise sur laquelle

le département s’est fondé avant l'entrée en vigueur du présent règlement.

Art. 23 Valeur de référence au lit

1.

En l’absence d’accord sur la valeur de

référence au lit entre le département et les partenaires, selon l’article 17,

alinéa 2 lettre a), la valeur retenue est de CHF 16'000.- pour les EMS

psychiatriques et CHF 20'000.- pour les autres EMS.

Art. 24 Divisions C

1.

Le chapitre 4 du présent règlement n'est

pas applicable aux divisions de lits de type C exploitées par les hôpitaux

(divisions C) tant que le mode de financement de leurs charges d'entretien et

mobilières est dépendant de celui en vigueur pour l'entité privée ou publique

qui en est propriétaire.

Art. 25 Abrogation

1.

Le règlement du 6 décembre 2006 sur les

charges d’entretien et mobilières des établissements médico-sociaux reconnus

d’intérêt public est abrogé.

Art. 26 Exécution et entrée en vigueur

1.

Le Département de la santé et de l'action

sociale est chargé de l'exécution du présent règlement qui entre en vigueur

avec effet au 1er janvier 2017."

Le règlement sur la participation a été publié dans

la Feuille des avis officiels (ci-après: FAO) du 5 mai 2017.

a) Les Driades SA exploite l'EMS Les Driades à Yverdon-les-Bains. Les

Lusiades SA exploite l'EMS Les Lusiades à Lussy-sur-Morges. Les Novalles SA

exploite l'EMS Les Novalles à Renens. Ces trois EMS ont été reconnus d'intérêt

public.

Il ressort du site internet du groupe J3C Holding SA

que cette société exploite, notamment, les sociétés requérantes. D’après le

registre du commerce, Jean-Bernard Castelli est administrateur président avec

signature individuelle de J3C Holding SA. D’après le registre foncier,

Jean-Pierre Castelli est propriétaire des biens-fonds sis à Lussy-sur-Morges et

Yverdon-les-Bains, où sont exploités les EMS Les Driades, respectivement Les

Lusiades, et le Crédit Suisse Funds AG est propriétaire du bien-fonds sis à

Renens, où est exploité l’EMS Les Novalles.

Les sociétés requérantes sont locataires. Elles

allèguent, sans l’établir au moyen de pièces, que le loyer annuel de l’EMS Les

Driades est de 326'000 fr., que celui de l'EMS Les Lusiades est d’environ

430'000 fr., que celui de l'EMS Les Novalles est de 633'049 francs.

b) Les requérantes contestent de longue date devant

les tribunaux les modalités de participation de l’Etat à leurs charges

d’investissement immobilières. En 2016, le Tribunal fédéral a rendu trois

décisions les concernant, à savoir les arrêts 2C_816/2016 du 18 juillet 2016

pour Les Driades SA,2C_817/2017 du 18 juillet 2016 pour Les Lusiades SA et

2C_818/2015 du 18 juillet 2016 pour Les Novalles SA.

Les faits suivants ressortent de ces décisions :

aa) Le 25 janvier 2002, le Département de la santé

et de l'action sociale du canton de Vaud (ci-après: DSAS), l'Association

vaudoise d'établissements médico-sociaux (ci-après: AVDEMS) et la Fédération

patronale des EMS (ci-après: FEDEREMS) ont conclu une convention relative à la

participation financière de l'Etat pour la mise à disposition des biens

mobiliers et immobiliers des EMS reconnus d'intérêt public exploités en la

forme commerciale (ci-après: la Convention 2002). Cette convention est entrée

en vigueur le 1er janvier 2002. A son échéance, le 31 décembre 2007,

la Convention 2002 n'a pas été renouvelée.

Les sociétés Résidence Les Novalles SA (actuellement

Les Novalles SA), Les Driades SA et Les Lusiades SA ont bénéficié d'une

subvention de l'Etat sous forme de redevance immobilière. En 2007 et 2008, des

montants ont été versés à chacune d’elles en quatre tranches trimestrielles, à

hauteur de 101'500 fr. pour Les Novalles SA, 137'025 fr. pour Les Driades SA et

163'125 fr. pour Les Lusiades SA. Le 25 mars 2008, après avoir reçu la première

tranche de la redevance pour 2008, chacune des intéressées a requis du Service

de la santé publique du canton de Vaud (ci-après: SSP) une décision « détaillant

les bases légales, les critères et les modalités de calcul de la redevance

(immobilière) ». Par courrier du 2 avril 2008, le SSP a exposé les bases

de calcul de cette redevance.

Par arrêt du 29 avril 2009, la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après:

CDAP), considérant le courrier précité comme une décision, en a confirmé le

contenu sur recours des sociétés intéressées, jugeant en particulier que la

notion règlementaire de valeur intrinsèque était conforme au droit cantonal

supérieur (GE.2008.0109). Dans cet arrêt, la CDAP a relevé en outre ceci :

« Critiquant le système de la redevance comme inadéquat et trop

favorable à la concurrence, elles ont cherché depuis plusieurs années à mettre

sur pied des mécanismes de subvention différents, reposant sur d’autres principes,

notamment pour ce qui concerne les modalités de calcul. (Pour louables que

soient leurs intentions) les recourantes ne sauraient toutefois prétendre, sous

couvert de légalité, à ce que l’Etat se rende à leur avis et se soumette à

leurs conditions, en leur aménageant en quelque sorte un statut spécial »

(consid. 3 d) bb)).

bb) Le 10 décembre 2009, chacune des sociétés

intéressées a adhéré à la Convention relative à la participation financière de

l'Etat pour la mise à disposition des biens immobiliers des EMS reconnus

d'intérêt public en la forme commerciale et/ou de ceux reconnus d'intérêt

public locataires de tout ou partie de pareils biens immobiliers (ci-après: la

Convention 2009).

Dans un arrêt du 19 avril 2013 relatif à un recours

formé par la société Les Novalles SA, la CDAP a notamment jugé que les

dispositions légales applicables ne donnaient pas, à l'EMS subventionné,

« le droit à ce que la participation financière de l'Etat englobe le

montant du loyer dû au propriétaire » (GE.2011.0150). Cet arrêt a été

confirmé sur recours par le Tribunal fédéral (arrêt 2C_475/2013 du 4 novembre

2013).

Après la reddition de cet arrêt, qui confirmait que

l'articulation des textes légaux n'était pas optimale, le SSP et les diverses

associations concernées ont entrepris de réviser la Convention 2009.

cc) Le 26 juin 2013, chacune des sociétés

intéressées a résilié son adhésion à la Convention 2009 avec effet au 31

décembre 2013. Elles estimaient que la redevance résultant de son application

n'était pas juste et que les prestations prévues entre parties n'étaient pas

équilibrées. S'adressant par courrier au DSAS le 22 octobre 2013, elles ont

indiqué souhaiter que pour l'année 2014, un forfait « permettant

d'exploiter correctement (leur) établissement » soit facturé. Le 13

novembre 2013, le SSP et le Service des assurances sociales et de l'hébergement

du canton de Vaud (ci-après: SASH) ont en substance informé les intéressées que

les conditions de la Convention 2009 leur seraient appliquées pour l'année

2014.

Le 19 mars 2014, le SSP cantonal a dressé un budget

de financement des infrastructures pour chacune des intéressées. Pour l'année

2014, il a arrêté le financement à 171'769 fr. 50 pour Les Lusiades SA,

c'est-à-dire à un montant correspondant à 2,85% de la valeur immobilière de

6'027'000 francs ; pour Les Driades SA, il a arrêté le financement à

250'686 fr., c'est-à-dire à un montant correspondant à 2,85% de la valeur

immobilière de 8'796'000 fr. ; pour Les Novalles SA, il a arrêté le financement

à 91'200 fr., c'est-à-dire à un montant correspondant à 2,85% de la valeur

immobilière de 3'200'000 francs.

Par décisions du 6 novembre 2014, le DSAS a précisé

à chacune des intéressées qu'il n'entendait pas s'écarter du système existant,

ni appliquer à chacune d’entre elles un régime qui serait plus favorable que

celui appliqué aux EMS signataires de la Convention 2009.

Les Lusiades SA a recouru auprès de la CDAP contre

cette décision, demandant à ce que la redevance infrastructure pour l'année

2014.

soit arrêtée à 318'190 fr., c'est-à-dire au montant du loyer effectif pour

cette année (430'000 fr.), sous déduction du revenu dégagé des prestations

supplémentaires à choix immobilières offertes aux résidants (108'000 fr.) et du

revenu locatif (5'810 fr.). Les Novalles SA a également recouru auprès de la

CDAP, demandant à ce que la redevance infrastructure pour l'année 2014 soit

arrêtée à 244'500 fr., c'est-à-dire au montant du loyer effectif pour cette

année (326'000 fr.), sous déduction du revenu dégagé des prestations supplémentaires

à choix immobilières offertes aux résidants (81'500 fr.). Les Driades SA a

également recouru contre cette décision, demandant à ce que la redevance

infrastructure pour l'année 2014 soit arrêtée à 430'680 fr., c'est-à-dire au

montant du loyer effectif pour cette année (633'40 fr.; recte 633'040

fr.), sous déduction du revenu dégagé des prestations supplémentaires à choix

immobilières offertes aux résidants (158'260 fr.) et du revenu locatif (44'100

fr.). Par arrêts du 24 juillet 2015, la CDAP a rejeté les recours. Elle a jugé

en bref que malgré le fait que celles-ci aient dénoncé la Convention 2009, cet

accord, qui était compatible avec les dispositions légales en vigueur,

constituait la seule solution applicable et qu'il était conforme à l'égalité de

traitement de l'appliquer aux intéressées pour le calcul de la redevance

immobilière (cf. GE.2014.0224 pour Les Driades SA; GE.2014.0225 pour Les

Novalles SA; GE.2014.0226 pour Les Lusiades SA).

Le Tribunal fédéral a confirmé les arrêts rendus par

la CDAP susmentionnés (cf. TF 2C_816/2016 du 18 juillet 2016 pour Les Driades

SA,2C_817/2017 du 18 juillet 2016 pour Les Lusiades SA et 2C_818/2015 du 18

juillet 2016 pour Les Novalles SA). Il a toutefois constaté l'absence de toute

base légale ou contractuelle permettant de déterminer le montant de la

subvention, indiquant qu’il n'existait aucune disposition permettant d'octroyer

plus ou moins que ce que les intéressées avaient déjà reçu, et que seuls les

art. 25 al. 1 et 26 al. 1 LPFES-VD prévoyaient la subvention dans son principe.

Le Tribunal fédéral a en revanche jugé que sur la base de ces deux uniques

dispositions, l'octroi aux sociétés intéressées d'un montant de subvention

représentant les 2,85% de la valeur immobilière de l'infrastructure qu'elles

utilisaient pour exercer leur activité « ne saurait constituer un

résultat arbitraire ». Il a également souligné que le fait que la

CDAP, « pour se prononcer sur le montant de la subvention, faute de

base légale applicable, ait confirmé l'utilisation d'une méthode qui était

appliquée depuis plusieurs années et qui présentait l'avantage d'être acceptée

par la majeure partie des bénéficiaires ne saurait constituer une solution

insoutenable ». Regrettant l'absence de réglementation d'exécution

prévue par la LPFES-VD, le Tribunal fédéral a recommandé aux autorités

vaudoises « de se doter d'une réglementation permettant de déterminer

le montant des subventions d'investissement des EMS soumises à la LPFES-VD »

En définitive toutefois, pour le Tribunal fédéral, la CDAP a permis aux

sociétés intéressées « d’obtenir une subvention conformément à ce que

prévoit, sans plus de détail, la LPFES-VD » (cf. arrêts 2C_816/2016,

2C_817/2016 et 2C_817/2016 précités, consid. 5.4 à 6).

dd) Dès l’été 2016, le DSAS a entrepris les travaux

nécessaires pour intégrer dans un cadre réglementaire les dispositions

permettant de déterminer le montant des subventions d’investissement des EMS

soumis à la LPFES-VD. Le résultat de ce travail est le RCIEMMS, à savoir le

règlement entrepris, lequel définit notamment les critères et les modalités de

calcul de la redevance immobilière.

Le 26 mai 2017, les sociétés Les Lusiades SA, Les Driades SA et Les

Novalles SA ont saisi la Cour constitutionnelle d'une requête dirigée contre le

RCIEMMS. Elles concluent principalement à l'annulation des dispositions des

chapitres I, II, V et VI dudit règlement (conclusion A. II), subsidiairement à

son annulation complète (conclusion B. II). Elles invoquent notamment le

principe de la légalité, la liberté économique et l’égalité de traitement.

Le 30 mai 2017, le Président de la Cour de céans a

informé les parties que la requête suspendait l’entrée en vigueur de l’acte

attaqué.

Le 7 juillet 2017, le chef du DSAS a déposé, au nom

du Conseil d'Etat, une réponse à la requête. Il conclut à son rejet.

Les requérantes ont répliqué le 31 août 2017, en

confirmant leurs conclusions.

Dispositif

A l’unanimité, la Cour constitutionnelle a décidé de

statuer par voie de circulation, en vertu de l’art. 14 de la loi du 5 octobre

2004 sur la juridiction constitutionnelle du 5 octobre 2004 (LJC; RSV 173.32).

a) Selon l'art. 136 al. 2 let. a de la Constitution du Canton de Vaud,

du 14 avril 2003 (Cst-VD; RSV 101.01), la Cour constitutionnelle contrôle, sur

requête déposée dans les vingt jours dès leur publication, la conformité des

normes cantonales au droit supérieur. Sur la base de l'art. 136 Cst-VD, le

Grand Conseil a adopté la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle

dont l’art. 1 précise qu’elle définit les attributions de la Cour et règle la

procédure applicable aux requêtes interjetées auprès d’elle. L'art. 3 al. 1 LJC

dispose que la Cour constitutionnelle contrôle, sur requête, la conformité au

droit supérieur des actes adoptés par des autorités cantonales contenant des

règles de droit. Peuvent notamment faire l’objet d’un tel contrôle les

règlements du Conseil d’Etat (art. 3 al. 2 let. b LJC). La requête est dirigée

contre un règlement du Conseil d’Etat contenant des règles de droit, dans la

mesure où il comporte des dispositions générales et abstraites d’application

directe, qui confèrent des droits et créent des obligations, notamment pour les

établissements médico-sociaux. Elle est ainsi recevable quant à son objet,

b) Aux termes de l’art. 9 al. 1 LJC, a la qualité

pour agir contre une règle de droit cantonal toute personne physique ou morale

qui a un intérêt digne de protection à ce que l’acte attaqué soit annulé. Les

requérantes, comme exploitants d'établissements médico-sociaux, remplissent ces

conditions.

c) La requête a par ailleurs été déposée en temps

utile, soit dans le délai de vingt jours prévu par les art. 136 al. 2 let. a

Cst-VD et 5 al. 1 LJC.

d) Il convient donc d’entrer en matière.

a) L'art. 8 LJC exige que la requête soit d'emblée motivée, le requérant

devant préciser en quoi consiste la violation invoquée d'une règle de droit de

rang supérieur. En outre, conformément à l'art. 13 LJC, la Cour

constitutionnelle limite en principe son examen aux griefs invoqués par le

requérant. En vertu de la loi, les exigences en matière de motivation sont donc

élevées, le principe d'allégation devant être appliqué rigoureusement (cf.

arrêt CCST.2013.0009 du 23 juin 2014, consid. 2).

b) En l’espèce, les requérantes et l’autorité

intimée s’accordent sur le fait que les dispositions litigieuses du RCIEMMS

concernant le financement de l’Etat pour les charges d’investissement

immobilières reprennent très largement la teneur la Convention 2009 (requête,

p. 3; réponse, p. 15), dont les principes et modalités, comme vu plus haut, ont

continué à s’appliquer pour les premières malgré qu’elles aient résilié le

contrat en cause avec effet au 31 décembre 2013.

c) Les requérantes font valoir que le calcul de la

redevance immobilière tel qu’introduit dans le RCIEMMS ne serait pas compatible

avec les art. 4d et 26 LPFES, et les art. 11 et 14 LSubv (cf. requête, pp. 3 à

6, pp. 11 à 13 ; réplique, pp. 2 à 11). Elles affirment que l’intention du

législateur serait de tenir compte des coûts immobiliers effectivement à charge

des exploitants, et des fonds propres investis. Elles critiquent le fait que la

participation de l’Etat soit limitée en fonction de la valeur intrinsèque du

bien immobilier, qu’elles dénoncent comme étant sans lien avec leurs coûts

effectifs. En ignorant la volonté du législateur, l’exécutif aurait agi sans

base légale, ce qui serait constitutif d’une violation des art. 5 de la

Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et 7 al. 1 de la

Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD; RSV 101.01). Les

requérantes reprochent également au RCIEMMS d’aboutir à une inégalité de

traitement entre concurrents directs, ce qui constituerait une violation de la

liberté économique garantie par les art. 27, 94 al. Cst. et 26 Cst-VD (requête,

pp. 3, 9 à 11). Enfin, elles invoquent le caractère prétendument inadéquat de

la solution retenue (requête, pp. 7 et 8).

L’autorité intimée conteste la violation par le

RCIEMMS des principes de légalité et d’égalité de traitement. Elle affirme que

si le législateur avait prévu que l’Etat doive prendre en charge, en matière

d’investissements immobiliers, les coûts effectifs supportés par les EMS privés

reconnus d’intérêt public exploités en la forme commerciale, les tribunaux

l’auraient constaté dans les arrêts rendus sur les multiples recours déposés

par les sociétés en cause contre la fixation de la redevance immobilière qui

leur a été allouée sous l’empire de la LPFES et de la Convention 2009.

L’autorité intimée soutient que les modalités de calcul de cette redevance,

telles que prévues par le RCIEMMS, respecteraient pleinement la volonté du

législateur.

a) Le principe de la légalité, ancré à l’art. 5 al. 1 Cst., exige que

les autorités n’agissent que dans le cadre fixé par la loi. Les actes étatiques

doivent se fonder sur une base légale matérielle, suffisamment précise et

édictée par les autorités habilitées à le faire. Cela est commandé par

l’impératif démocratique du respect de la répartition des compétences entre les

organes de l’Etat, d’une part, et, d’autre part, l’exigence de l’égalité et de

la prévisibilité de l’action étatique comme fondement de l’Etat de droit (ATF

141 II 169 consid. 3.1 p. 171; arrêt CCST 2017.0016 du 30 janvier 2018 consid.

3a ; CCST.2017.0004 du 26 octobre 2017, consid. 4a et les réf. cit.).

Le principe de la séparation des pouvoirs affirme en

principe le monopole parlementaire sur les actes normatifs. Toutefois, des

raisons pratiques imposent de conférer un pouvoir réglementaire à l'exécutif.

Ce pouvoir trouve son fondement dans une règle légale ou constitutionnelle.

Pour que des règles de droit puissent être prises dans une autre procédure,

moins directement démocratique, il faut un fondement: le pouvoir réglementaire

est toujours dérivé ou délégué ou encore conditionnel. Ce fondement, ou clause

de délégation, peut se trouver dans la Constitution ou dans une loi; il peut

être général ou spécial (arrêt CCST.2017.0016 précité, consid. 3a; cf. ég.

Dubey, Droits fondamentaux, vol. I, Bâle 2018, nos 575 ss, p. 170 ss; Pierre

Moor/Alexandre Flückiger/Vincent Martenet, Droit administratif, volume I, 3ème

éd., Berne 2012, ch. 3.3.3, p. 532 ss). La délégation de compétences

législatives à l'exécutif ou à un autre organe est admissible, pour autant

qu'elle soit prévue dans une loi au sens formel, qu'elle ne soit pas prohibée

par le droit cantonal, qu'elle soit limitée à un domaine précis et que la loi

contienne elle-même les traits essentiels de la réglementation à adopter,

lorsque la situation des particuliers est atteinte de manière importante (ATF

141 V 688 consid. 4.2.1 ; ATF 140 I 218 consid. 6.5 ; ATF 128 I 327

consid. 4.1 et les références citées).

Le pouvoir exécutif peut adopter des ordonnances

d'exécution ou de substitution (sur cette distinction, cf. Dubey, op. cit., nos

588 ss, p. 171 ; Moor et al., op. cit., ch. 2.5.5.3, pp. 251 ss;

Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse,

volume I, 3ème éd., Berne 2013, pp. 540 ss; Ulrich Häfelin/Walter

Haller/Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8ème éd.,

Zurich 2012, p. 602). Les ordonnances d'exécution ne peuvent contenir que des

règles secondaires ou intra legem et non des règles primaires ou praeter

legem. Elles précisent, par des prescriptions de détail, les intentions du

législateur, afin de faciliter l'application de la loi. Ces ordonnances ne

peuvent modifier ou abroger la loi qu'elles concrétisent; elles doivent s’en

tenir au but légal; elles peuvent tout au plus développer la règlementation

dont les traits essentiels sont fixés dans la loi (ATF 141 II 169 consid. 3.3;

136 I 29 consid. 3.3 et les arrêts cités). Elles ne peuvent pas non plus mettre

à la charge du citoyen de nouvelles obligations, même dans les cas où cela

concourrait au but de la loi (ATF 136 I 29 consid. 3.3 et les arrêts cités).

Les ordonnances de substitution en revanche établissent de manière originaire

des règles de droit primaires (arrêt CCST.2010.0008, du 14 janvier 2011,

consid. 3c/aa, et les références citées); elles peuvent disposer praeter

legem, c’est-à-dire poser de nouvelles règles qui auraient pu figurer dans

la loi, en imposant de nouvelles obligations ou en conférant de nouveaux droits

aux citoyens, que si et dans la mesure où la loi en donne la compétence au

pouvoir exécutif par une clause de délégation législative (Dubey, op. cit., no

590). Le rôle du juge se limite à vérifier que l'ordonnance de substitution

litigieuse ne sorte pas manifestement du cadre de la délégation législative

prévue par la loi, ou n’apparaisse pas, pour d'autres raisons, contraire à la loi

ou à la Constitution (ATF 140 V 485 consid. 2.3 et les arrêts cités). Pour

déterminer la nature de l'ordonnance – d'exécution ou de substitution –, en

d'autres termes l'étendue du pouvoir réglementaire, il faut interpréter la

clause de délégation contenue dans la loi (Moor et al., op. cit., ch.

2.5.5.1, p. 244 s.).

Dans le Canton de Vaud, dont la Constitution

consacre expressément le principe de la séparation des pouvoirs (art. 89

Cst-VD), la fonction législative appartient au Grand Conseil (art. 103 Cst-VD),

les fonctions exécutives et l'administration au Conseil d'Etat (art. 112 et 123

Cst-VD). Selon l'art. 120 al. 2 Cst-VD, le Conseil d'Etat « édicte des

règles de droit, dans la mesure où la constitution ou la loi l'y autorisent. Il

édicte les dispositions nécessaires à l'application des lois et des décrets ».

La compétence du Conseil d'Etat pour édicter des règles de droit se limite aux

cas où la Constitution ou la loi lui attribue le pouvoir de régler lui-même un

problème déterminé. Pour le surplus, il ne peut adopter que des arrêtés ou des

règlements d'exécution, qui établissent des règles complémentaires de

procédure, précisent et détaillent certaines dispositions de la loi,

éventuellement en comblent de véritables lacunes (cf. arrêt CCST.2017.0016

précité, consid. 3a et la réf. cit.).

b) Les requérantes ne remettent pas en cause la

compétence du Conseil d’Etat à édicter l’acte litigieux. L’art. 8 al. 1 ch. 1

LPFES habilite en effet d’une manière générale celui-ci à édicter « les

règlements d’application » de la loi en cause. Le RCIEMMS contient en

particulier les dispositions d’application visées par l’art. 25 al. 1 LPFES,

lequel prévoit, notamment, que l’Etat participe au financement des charges

d’investissements et d’exploitation des établissements sanitaires d’intérêt

public « conformément à la présente loi et à ses dispositions

d’application ». L’art. 25a LPFES précise à cet égard également que

« les modalités de la participation financière de l’Etat sont définies

par des règlements d’application de la présente loi ».

c) Pour déterminer si le grief touchant à la

légalité du RCIEMMS, en ce sens que le règlement outrepasserait la loi ou

introduirait un élément qu’elle ne contiendrait pas, est fondé ou non, il

convient d’examiner successivement les dispositions que les requérantes

évoquent en lien avec ce grief, à savoir les art. 4d et 26 LPFES, et les art.

11 et 14 LSubv.

a) Les requérantes soutiennent que le RCIEMMS ne respecterait pas l’art.

26 LPFES, en tant que la redevance immobilière qu’il prévoit serait fixée sans

tenir compte de leurs coûts effectifs (requête, pp. 5, 6 et 9).

b) Toute interprétation débute par la lettre de la

loi (interprétation littérale). Mais celle-ci n'est pas déterminante :

encore faut-il qu'elle restitue la véritable portée de la norme, qui découle

également de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son contexte

(interprétation systématique), du but poursuivi (interprétation téléologique)

ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle résulte notamment des

travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 142 III 402 consid.

2.5.1 et les réf. cit.).

c) Il ressort de l’art. 1 LPFES que cette loi

« a pour objet la planification et le financement des établissements

sanitaires d’intérêt public et des réseaux de soins » (al. 1). L’art.

4 LPFES fixe les conditions auxquelles les établissements sanitaires privés

peuvent être reconnus d’intérêt public, parmi lesquelles figure la condition de

« se soumettre à la présente loi et aux règlements relevant de la

planification cantonale et du financement (…) » (al. 1, let. c),

la reconnaissance d’intérêt public fondant le droit de l’établissement à la

contribution financière de l’Etat (al. 2). Selon l’art. 25 LPFES, qui a pour

titre marginal « Principes » et s'insère dans la section I du

chapitre IV de la loi intitulé « Financement », « l’Etat

participe au financement des charges d’investissement et d’exploitation des

établissements sanitaires d’intérêt public (…) » (al. 1). Selon l’art.

25a LPFES de la même section, qui a pour titre marginal « Modalités »,

« les modalités de la participation financière de l’Etat sont définies

par des règlements d’application de la présente loi. Elles sont précisées par

un contrat de prestations » (al. 1); les règlements mentionnés à

l'alinéa 1 portent sur « les règles de financement (ch.1), les

règles de comptabilité, y compris celles relatives à la production des pièces

comptables nécessaires à la compréhension de la gestion et à la justification

de l'utilisation des subventions et des aides individuelles de l'Etat, ainsi

que les règles relatives au contrôle de l'utilisation de ces subventions, en

particulier les modalités des expertises financières ordonnées par l'Etat

(ch. 2), les modalités types des contrats de prestations (ch. 3), les

instructions relatives à l'information statistique nécessaire à la négociation

et au contrôle des contrats de prestations (ch. 4) » (al. 2).

L’art. 26 LPFES, qui a pour titre marginal

« Investissement des EMS » et s’insère dans la section II de la loi,

intitulée « Dépenses d’investissement », prévoit que « l’Etat

participe sous forme de subventions, à la couverture des coûts nécessaires à la

rénovation et à la construction des EMS privés reconnus d’intérêt public, à

l’exception de leurs dépenses d’équipement intégrées dans les charges

d’exploitation conformément à l’article 26f » (al. 1), et que « les

règlements mentionnés à l'article 25a et, le cas échéant, le contrat de

prestations précisent les critères pour la prise en charge d'un investissement,

ainsi que les modalités de calcul et de versement des subventions, notamment

les modalités relatives à l'indexation. Ces subventions sont versées sous forme

de subventions du service de la dette, de versements directs ou de forfaits, en

fonction du mode d'exploitation des établissements » (al. 2).

En l’espèce, il faut constater qu’aucune des

dispositions pertinentes de la LPFES, dont la teneur est rappelée ci-dessus, ne

prévoit, s’agissant de la participation de l’Etat aux dépenses d’investissement

des EMS privés reconnus d’intérêt public exploités en la forme commerciale, le

principe de la prise en charge, dans leur intégralité, des frais immobiliers

effectifs, que ce soit en termes de loyers effectifs pour un établissement

locataire, que de coûts effectifs des capitaux investis pour un établissement

propriétaire de ses murs. Dans le même sens, il faut constater que la LPFES

n’impose nullement aux dispositions d’exécution, en particulier celles

précisant les modalités de calcul de la subvention immobilière, de prévoir une

telle prise en charge intégrale. Il ressort au contraire du texte de la LPFES,

notamment des termes employés aux art. 25, 25a et 26, que l’Etat

« participe financièrement» et « subventionne », ce qui

exclut toute obligation de couverture intégrale, sauf celle qui serait prévue

par la loi elle-même.

Conformément au but de la LPFES et aux principes

posés pour le subventionnement des investissements immobiliers, l’art. 3

RCIEMMS prévoit que « la participation de l’Etat vise à rémunérer tout

ou partie des capitaux engagés par l’exploitant d’un EMS reconnu

d’intérêt public, ou à prendre en charge tout ou partie du loyer dont il doit

s’acquitter » (al. 1), et qu’« une subvention dite redevance

immobilière est versée aux autres exploitants d’EMS, notamment les sociétés à

but économique et les exploitants locataires des murs de l’EMS » (al.

2, let. b).

Dès lors qu’elle vise à rémunérer « en tout

ou partie » les investissements immobiliers des exploitants d’EMS

reconnus d’intérêt public, la redevance immobilière selon le RCIEMMS ne peut

avoir comme finalité de couvrir intégralement, et en toutes circonstances, les

frais effectifs des exploitants concernés, une telle finalité n’étant pas

prévue par la LPFES elle-même.

Par ailleurs, il faut observer que la redevance

immobilière allouée par l’Etat, à laquelle la section III du RCIEMMS est

consacrée (art. 8 à 16), n’est pas sans lien avec la situation concrète des

exploitants d’EMS qui en bénéficient, contrairement à ce que soutiennent les

requérantes. En effet, bien que dénoncée par ces dernières comme purement

« théorique », la valeur intrinsèque des biens immobiliers

(bâtiment et terrains), sur la base de laquelle la redevance est calculée,

correspond concrètement « à la valeur vénale du terrain, y compris les

aménagements extérieurs et les équipements fixes augmentée de la valeur à neuf

des bâtiments, corrigée par la vétusté (…) » (art. 9, al. 1), ce bien

qu’elle puisse être plafonnée (art. 9 al. 1 in fine). En outre, la

détermination concrète de cette redevance fait notamment recours au taux

hypothécaire moyen (art. 13 al. 1 et 2), qui a trait, comme l’admettent les

requérantes (requête, p. 6), à la rémunération des capitaux engagés, en

l’occurrence de tiers. De plus, s’agissant cette fois de la redevance versée

aux exploitants d’EMS locataires des murs, celle-ci est déterminée sur la base

du contrat de bail, qui est le véritable point de départ du calcul, et

correspond au loyer contractuel, sans les frais accessoires (art. 14 al. 1 et

2), ce bien que cette redevance puisse être plafonnée, en ce sens qu’elle ne

doit pas dépasser le montant que l’Etat verserait à un EMS propriétaire des

murs (art. 14 al. 1 in fine). De surcroît, l’autorité intimée expose

dans ses écritures les critères, non pas théoriques, mais objectifs et

vérifiables pris en compte dans l’estimation de la valeur intrinsèque (réponse,

pp. 16 et 17). Au vu des éléments qui précèdent, on ne peut soutenir que la

fixation de la redevance litigieuse repose sur des critères qui ne seraient pas

objectifs.

Les requérantes prétendent dans leurs écritures que

leur situation effective n’est évoquée qu’à titre d’illustration. Elles

déplorent toutefois que les modalités de participation de l’Etat aux coûts

immobiliers selon le RCIEMMS soient reprises des conditions de la Convention de

2009 (requête, pp. 10 et 11), laquelle n’aurait couvert, en 2014, que 37% du

loyer pour l’EMS Les Novalles, 54% du loyer pour l’EMS Les Driades et 58% du

loyer pour l’EMS Les Lusiades (requête, pp. 10 et 11). Il apparaît que la

critique fondamentale que les requérantes adressent au RCIEMMS, lorsqu’elles

dénoncent l’absence de prise en compte de leurs coûts effectifs, vise non pas

le caractère prétendument abstrait des modalités du calcul de la redevance

allouée, mais les règles de plafonnement exposées ci-dessus, celles-ci

conduisant à une couverture partielle des investissements immobiliers des

exploitants concernés. Cette critique serait fondée si la LPFES, et en

particulier son art. 26, comme le soutiennent les requérantes, posait le

principe d’une couverture intégrale des coûts susmentionnés. Or, comme vu plus

haut, la loi ne pose pas un tel principe.

En conclusion, le RCIEMMS ne contrevient pas à

l’art. 26 LPFES interprété littéralement et systématiquement.

d) Cette conclusion est confirmée par les travaux du

législateur depuis l’adoption de la LPFES, qui permettent de comprendre la

finalité et les modalités de la participation de l’Etat aux dépenses

d’investissement immobilier des EMS privés reconnus d’intérêt public exploités

en la forme commerciale.

Le 5 décembre 1978, le Grand Conseil a adopté la

LPFES, laquelle est entrée en vigueur le 6 février 1979 (FAO 1978 371). Il

ressort de l’exposé des motifs que la planification et le financement des

établissements sanitaires, alors régis par la loi d’organisation sanitaire du 9

décembre 1952 et par l’arrêté du Conseil d’Etat édictant le plan hospitalier de

1996, n’étaient plus appropriés, en particulier du point de vue de la maîtrise

des coûts (Bulletin du Grand Conseil (ci-après: BGC), novembre 1978, p. 607).

L’art. 26 LPFES, tel qu’adopté le 5 décembre 1978, a pour titre marginal

« Dépenses d’investissement » et s'insère dans le chapitre IV

de la loi, intitulé « Financement ». Il a la teneur

suivante : « L’Etat supporte, sous forme de subventions, le

service de la dette (intérêt et amortissement) des emprunts nécessaires à la

rénovation, à la construction et à l’équipement des établissements sanitaires

privés reconnus d’intérêt public (al.1). Le service de la dette des

emprunts contractés avant l’application de la présente loi, sous réserve de

convention contraire et selon les modalités prévues par le Plan, bénéficie

également des subventions de l’Etat. Les subventions accordées sont acquises à

l’association ou à la fondation concernée sous réserve des articles 20, 21,

25 ; elles ne font pas l’objet de créances hypothécaires (al.

2) » (FAO 1978 378). La LPFES limitant la reconnaissance d’intérêt public

aux seuls établissements privés exploités en la forme idéale, son art. 26 ne s’appliquait

dès lors pas aux établissements privés exploités en la forme commerciale. Le

législateur a cependant prévu que ces établissements, jugés « nécessaires

à la couverture des besoins », puissent continuer à bénéficier de

l’aide financière de l’Etat, mais sur des bases contractuelles (BGC, novembre

1978, pp. 607ss, p. 618). Ainsi, comme le soulignent les requérantes (réplique,

p. 4), seuls les établissements de droit public ou ceux organisés sous la forme

de fondations, associations ou sociétés coopératives bénéficiaient de la

reconnaissance d’intérêt public, et, dès lors, de la subvention de leurs

investissements immobiliers par le biais de l’art. 26 de la loi, les

établissements médico-sociaux privés exploités en la forme commerciale étant de

leur côté subventionnés au travers de modalités réglées par convention.

Le 11 décembre 1991, le Grand Conseil a modifié la

LPFES. Les modifications apportées notamment à l’art. 26 sont entrées en

vigueur le 1er janvier 1992 (FAO 1991 688). Conservant son titre marginal

« Dépenses d’investissement », le nouvel art. 26 avait la

teneur suivante : « L’Etat supporte, sous forme de subventions,

les investissements nécessaires à la rénovation, à la construction et à

l’équipement des établissements sanitaires privés reconnus d’intérêt public

(al.1). Le Plan précise les critères pour la prise en charge d’un

investissement, ainsi que les modalités de calcul et de versement des

subventions, notamment les modalités relatives à l’indexation. Ces subventions

sont versées sous forme de subventions du service de la dette, de versements

directs ou de forfaits, en fonction du mode d’exploitation des établissements.

L’Etat se réserve toutes garanties dans le cadre des subventions versées aux

établissements exploités en la forme commerciale (al. 2). Sous réserve

de convention contraire, il est tenu compte des emprunts contractés avant la

reconnaissance d’intérêt public (al. 3). Les subventions sont acquises

aux établissements sanitaires d’intérêt public sous réserve des articles 20, 21,

25 et 26d ; elles ne font pas l’objet de créances hypothécaires. En

revanche, pour les établissements exploités en la forme commerciale, d’autres

formes de garanties relatives aux subventions d’investissement versées par

l’Etat peuvent être demandées (al. 4). » (FAO 1991 689). Il ressort de

l’exposé des motifs et projet de loi (EMPL n° 184) que les modifications

proposées avaient, entre autres finalités, celle d’harmoniser le financement

des établissements médico-sociaux (BGC, novembre 1991, pp. 320 ss, p. 321). Il

s’agissait, vu l’extension du réseau des établissements sanitaires privés

reconnus d’intérêt public aux établissements exploités en la forme commerciale,

d’adapter les modalités inhérentes au financement des investissements (ibid.,

p. 333). Le législateur a rappelé que pour les établissements sans but

lucratif, le système alors en vigueur prenait en charge les investissements

faisant partie d’une garantie de l’Etat et d’un Décret du Grand Conseil sous la

forme d’une subvention, calculée sur la base du service de la dette et versée

aux établissements ayant contracté les emprunts dont ils étaient débiteurs

(ibid., p. 334). Pour les établissements exploités en la forme commerciale, des

systèmes forfaitaires étaient appliqués. Ayant montré leurs limites, ces

systèmes étaient en discussion « en vue de leur adaptation ».

Le législateur a souligné que la collaboration de l’Etat avec les

établissements exploités en la forme commerciale revêtait un caractère

particulier, et que l’intervention de l’Etat devait être conçue comme un

« dédommagement » pour la mise à disposition d’une

exploitation dans le cadre du réseau reconnu d’intérêt public. Il fallait dès

lors tenir compte, d’une part, des « frais effectivement encourus »

par les entrepreneurs privés ainsi que de la mise à disposition des capitaux

propres, et veiller, d’autre part, à ce que l’Etat n’intervienne que pour des

« montants unitaires (prix au mètre cube, prix des terrains, prix par

lit notamment) » qui n’excédaient pas ceux en usage dans le réseau des

établissements sans but lucratif, l’Etat ne devant pas être pénalisé en cas de

vente d’un établissement ou si la reconnaissance d’intérêt public n’est pas

renouvelé à son échéance (ibid., p. 335). S’il est fait référence aux frais

« effectivement » encourus par les établissements privés

exploités en la forme commerciale, les travaux du législateur ne posent

toutefois nulle part le principe de la prise en charge, dans leur intégralité,

des frais immobiliers effectifs des établissements susmentionnés, que ce soit

en termes de loyers effectifs ou de coûts effectifs des capitaux investis. En

outre, dès lors qu’il s’agissait pour l’Etat d’intervenir uniquement pour des

montants unitaires, le législateur n’écarte nullement le recours au forfait

dans le subventionnement des investissements immobiliers, contrairement à ce

qu’affirment de manière réitérée les requérantes dans leurs écritures, un tel

recours étant même prévu par l’al. 2 du nouvel art. 26 LPFES.

Le 23 septembre 1997, le Grand Conseil a modifié la

LPFES. Les modifications apportées notamment à l’art. 26 sont entrées en

vigueur le 21 novembre 1997 (FAO 1997 466). Conservant son titre marginal

« Dépenses d’investissement », le nouvel art. 26, modifié à

son alinéa 1er uniquement, a la teneur suivante : « L’Etat

décide d’octroyer sa garantie et supporte, sous forme de subventions, les

investissements nécessaires à la rénovation, à la construction et à

l’équipement des établissements sanitaires privés reconnus d’intérêt public

(al. 1). (Al. 2 à 4 : sans changement) » (FAO 1997 647). Il ressort

de l’exposé des motifs et projet de loi (EMPL n° 262) que les modifications

proposées avaient pour finalité de créer une base légale claire, conférant au

Grand Conseil la compétence de décider quant à la garantie et à la subvention

de l’Etat pour les études de projets d’établissements sanitaires privés

d’intérêt public, et cela « dans les limites financières retenues par

la loi sur les finances ». Il s’agissait pour le législateur d’éviter

le retour d’un certain nombre de « dysfonctionnements »

révélés dans le cadre d’opérations entreprises « dans un contexte de

haute conjoncture », ayant engendré des coûts d’études considérables

et imprévisibles, cela sans déboucher sur une réalisation concrète (BGC,

septembre 1997, pp. 2100 ss, p. 2101, p. 2109). Il faut constater à nouveau que

les travaux du législateur ne discutent ni a fortiori ne prévoient nulle part,

à l’occasion de cette modification, le principe de la prise en charge, dans

leur intégralité, des frais immobiliers effectifs des établissements privés

exploités en la forme commerciale, que ce soit en termes de loyers effectifs ou

de coûts effectifs des capitaux investis. Le législateur rappelle au demeurant

que ces établissements sont subventionnés « sous une forme forfaitaire »

(ibid., p. 2103).

A moins d’un mois d’intervalle, soit le 10 novembre

1997, le Grand Conseil a adopté une importante réforme de la LPFES, modifiant

notamment son art. 26. Les modifications apportées sont entrées en vigueur le 1er

avril 1998 (FAO 1997 635). Conservant son titre marginal « Dépenses

d’investissement », le nouvel art. 26, modifié à ses alinéas 2 et 4 et

par l’ajout d’un alinéa 5, a la teneur suivante : « (Al. 1 :

sans changement). Les règlements mentionnés à l’article 25a et, le cas

échéant, le contrat de prestations précisent les critères pour la prise en

charge d’un investissement, ainsi que les modalités de calcul et de versement

des subventions, notamment les modalités relatives à l’indexation. Ces

subventions sont versées sous forme de subventions du service de la dette, de

versements directs ou de forfaits, en fonction du mode d’exploitation des

établissements (al. 2). (Al. 3 : sans changement). Les subventions

versées aux établissements sanitaires privés reconnus d’intérêt public ne font

pas l’objet de créances hypothécaires. En revanche, pour les établissements

exploités en la forme commerciale, d’autres formes de garanties relatives aux

subventions d’investissement versées par l’Etat peuvent être demandées (al.

4). L’Etat participe au financement des dépenses d’investissement des

réseaux de soins ; dans un tel cas les alinéas 1er à 4

s’appliquent par analogie (al. 5) » (FAO 1997 645). Il ressort de

l’exposé des motifs et projet de loi que les modifications proposées avaient pour

finalité de donner à l’Etat les éléments indispensables de maîtrise des

dépenses, et au système de soins la souplesse pour s’adapter au contexte

nouveau, notamment par l’introduction d’incitations à la constitution de

réseaux de soins (BGC, septembre 1997, pp. 3833 ss, pp. 3834 et 3835). Il faut

constater, une fois encore, que le législateur ne discute ni ne prévoit nulle

part, à l’occasion de cette modification d’ampleur, le principe de la prise en

charge, dans leur intégralité, des frais immobiliers effectifs des

établissements privés exploités en la forme commerciale, que ce soit en termes

de loyers effectifs ou de coûts effectifs des capitaux investis. Le législateur

n’écarte pas davantage le recours au forfait dans le subventionnement, un tel

recours demeurant prévu par l’al. 2 de l’art. 26 de la loi.

C’est le lieu de relever qu’à l’occasion de

l’adoption, le 9 septembre 1997, de décrets accordant la garantie de l’emprunt,

ainsi que la prise en charge du service de la dette pour financer l’achat, par une

fondation, des établissements médico-sociaux sièges de ses activités, le

législateur a exposé la structure et les caractéristiques du réseau des EMS

d’intérêt public du point de vue des subventions d’investissement, distinguant

les établissements exploités en la forme idéale (sans but lucratif), présentés

comme « l’ossature du réseau », et ceux exploités en la forme

commerciale, déclarés « indispensables pour répondre aux besoins

d’hébergements ». S’agissant des premiers, il est rappelé notamment

que « leur reconnaissance d’intérêt public sans limite dans le temps et

leur mode de subventionnement en garantissent la pérennité ».

S’agissant des seconds, il est souligné que « leur existence est liée

au aléas du marché et aux décisions que prennent leurs responsables ou

propriétaires (cessation d’exploitation ou vente, par exemple). (…) Le

besoin (d’hébergement) étant d’une part évolutif et l’offre, d’autre

part, dépendante de la liberté du commerce, la reconnaissance d’intérêt public

leur est accordée pour une durée limitée (…). Les modalités de financement de

leurs investissement sont réglés dans une convention (ci-après : la

Convention) passée entre le DISP (Département de l’intérieur et de la santé

publique) et l’Association vaudoise des établissements médico-sociaux

(ci-après : AVDEMS). A ce titre, l’Etat verse à ces établissements une

redevance dans le but de rémunérer les propriétaires pour les biens mobiliers

et immobiliers qu’ils mettent à disposition dans le cadre du réseau sanitaire

d’intérêt public. Cette redevance est calculée, pour chaque établissement, sur

la base d’une expertise déterminant la valeur intrinsèque (…). Des taux fixés

dans la Convention sont appliqués à l’expertise (…). » (BCG septembre

1997, pp. 2120 ss, pp. 2122 et 2123). A l’occasion de ces travaux, on

doit constater à nouveau que le législateur ne pose nulle part le principe de

la prise en charge, dans leur intégralité, des frais immobiliers effectifs des

établissements privés exploités en la forme commerciale. Il rappelle en outre

que la notion de valeur intrinsèque intervient toujours dans les modalités de

calcul de la redevance immobilière allouée aux établissements concernés.

Le 17 décembre 2002, le Grand Conseil a modifié la

LPFES. Les modifications apportées notamment à l’art. 26 sont entrées en

vigueur le 1er janvier 2003 (FAO 2002 699). Le nouvel art. 26,

modifié uniquement par l’ajout d’un alinéa 6, a la teneur suivante :

« (Al. 1 à 5 : sans changement). L’article 26e est réservé

(al. 6) (FAO 2002, 699). Il ressort de l’exposé des motifs et projet de loi que

les modifications proposées avaient pour finalité d’établir un régime spécial,

notamment par l’introduction de l’art. 26e, pour les investissements

périodiques des hôpitaux privés reconnus d’intérêt public (BGC décembre 2002,

pp. 4875 ss, pp. 4880 et 4881). Les EMS privés d’intérêt public, tant ceux à

but idéal que ceux exploités en la forme commerciale, étant au passage rappelé

que l’Etat versait à ces derniers des « subventions forfaitaires ou

"loyers" » sur une base conventionnelle (ibid., p. 4887),

n’étaient pas concernés par la modification en question. L’exposé des motifs

expose à cet égard que le Conseil d’Etat souhaitait modifier le système de

financement des investissements des EMS à l’horizon 2005-2006, et que cette

perspective s’accommodait mal d’une modification différente de la LPFES dès

2003 (ibid., p. 4879).

Le 14 novembre 2006, le Grand Conseil a modifié la

LPFES. Les modifications apportées notamment à l’art. 26 sont entrées en

vigueur le 1er janvier 2007 (FAO 24 avril 2007). Le nouvel art. 26,

modifié uniquement à son alinéa 5, a la teneur suivante : « (Al. 1er

à 5 : sans changement). Les articles 26e et 26f sont réservés (al.

6) ». Il ressort de l’exposé des motifs et projet de loi (EMPL n° 364) que

les modifications proposées avaient pour finalité d’harmoniser partiellement le

système de financement, entre les EMS exploités sous une forme commerciale,

d’une part, et idéale, d’autre part (BGC, novembre 2006, pp. 4995 ss, p. 5003).

L’art. 26f nouveau, désormais réservé par l’art. 26 al. 6, constituait « le

cœur de la modification », celui-ci prévoyant qu’au sens de la LPFES,

les charges d’entretien et mobilières n’étaient pas considérées comme des

charges d’investissement, mais comme des charges d’exploitation, financées

conformément aux conventions tarifaires applicables aux prestations

socio-hôtelières, ou si de telles conventions n’existaient pas, aux tarifs

arrêtés par le Conseil d’Etat (BGC, novembre 2006, pp. 5004 et 5005). Dans son

rapport du 1er octobre 2006, la commission spécialisée du Grand

Conseil a rappelé que pour le financement des infrastructures, l’harmonisation

recherchée signifiait que le financement étatique demeurait fondé sur la valeur

intrinsèque établie conventionnellement depuis 1992, et que la redevance payée

à l’exploitant sur cette base, vouée au financement des infrastructures hors

mobilier, équivalait à un « loyer partiel » pris en charge par

l’Etat au titre de la participation aux frais pour la mise à disposition du

bâtiment (BGC, novembre 2006, p. 5075). Il faut ainsi à nouveau constater que

le législateur ne discute nulle part, à l’occasion de cette modification, le

principe de la prise en charge, dans leur intégralité, des frais immobiliers

effectifs des établissements privés exploités en la forme commerciale, que ce

soit en termes de loyers effectifs ou de coûts effectifs des capitaux investis.

Le législateur souligne à nouveau, en 2006, que la notion de valeur intrinsèque

intervient toujours dans les modalités de calcul de la redevance immobilière

allouée aux établissements privés concernés, cette redevance ayant toujours

vocation de ne couvrir que partiellement leurs investissements immobiliers.

La teneur actuelle de l’art. 26 LPFES (cf. supra

consid. 4b) résulte de la modification adoptée par le Grand Conseil le 29

novembre 2011, entrée en vigueur le 1er janvier 2012 (FAO 31 janvier

2012). Il ressort de l’exposé des motifs et projet de loi (EMPL n° 421) que les

modifications proposées avaient pour finalité de rendre la LPFES compatible

avec les nouvelles règles de financement hospitalier découlant de la LAMal, en

particulier sur la question du financement des investissements des hôpitaux

(https://www.vd.ch /fileadmin/user_upload/organisation/gc/fichiers

_pdf/421_Texte_CE. pdf, p.1). Fixant les règles applicables au financement

direct des investissements par l’Etat concernant tant les hôpitaux que les EMS,

l’art. 26 devait être modifié en ce sens qu’il ne concernerait désormais plus

que les EMS (ibid., p. 7). Les travaux du législateur à l’occasion de cette

modification ne font à nulle part référence au principe de la prise en charge,

dans leur intégralité, des frais immobiliers effectifs des établissements

privés exploités en la forme commerciale.

En conclusion, le RCIEMMS ne contrevient pas à

l’art. 26 LPFES interprété historiquement et téléologiquement. Tant au moment

de l’adoption de la LPFES qu’au fil de ses révisions, le législateur n’a jamais

envisagé que l’art. 26, auquel les requérantes se réfèrent, impose la prise en

charge, dans leur intégralité, des frais immobiliers effectifs des

établissements privés exploités en la forme commerciale, que ce soit en termes

de loyers effectifs ou de coûts effectifs des capitaux investis. De surcroît,

on observe que la notion de valeur intrinsèque intervient de façon permanente

dans les modalités de calcul de la redevance immobilière, dont les requérantes

critiquent les critères de fixation.

e) Infondé, le grief des requérantes tiré de la

prétendue incompatibilité du règlement avec l’art. 26 LPFES doit être rejeté.

a) Les requérantes soutiennent que le RCIEMMS ne respecterait pas l’art.

4d LPFES, en tant que la redevance immobilière allouée aux exploitants d’EMS à

but économique serait fixée sans tenir compte des coûts effectifs des capitaux

investis (requête, p. 5).

b) Il ressort du texte de l’art. 4d LPFES que

« le Conseil d’Etat peut poser des limites à la distribution du bénéfice

réalisé par les établissements sanitaires d’intérêt public. Ces limites

garantissent un rendement suffisant des fonds propres investis et tiennent

compte notamment, des montants perçus, cas échéant, au titre de la rémunération

d’une fonction au sein de l’établissement concerné ».

c) Les requérantes ne démontrent pas en quoi une

telle limitation dans la distribution du bénéfice d’un établissement privé

exploité en la forme commerciale, en tant qu’elle fait référence aux fonds

propres investis, prohiberait les modalités de calcul de la redevance

immobilière prévues par le RCIEMMS, en particulier le recours à la valeur

intrinsèque du bien immobilier mis à disposition pour la tâche reconnue

d’intérêt public. Dès lors, le grief de violation de l’art. 4d LPEFS, si peu

développé qu’on peut se demander s’il est recevable faute de remplir

véritablement les exigences en matière de motivation, apparaît mal fondé.

On observe au demeurant que les requérantes

n’invoquent pas les travaux du législateur à l’appui de leur interprétation de la

disposition en cause. On peut toutefois s’y référer utilement. L’art. 4d LPFES

a été adopté par le Grand Conseil le 21 novembre 2006 lors d’une modification

importante de la loi, entrée vigueur le 1er avril 2007 (FAO 24 avril

2007). Il ressort de l’exposé des motifs et projet de loi (EMPL n° 353) qu’il

s’agissait de répondre aux « dérives » dans la gestion et le

fonctionnement des EMS vaudois mises en évidence, en janvier 2001, par une

commission d’enquête parlementaire instituée en mai 2000, et de réagir au rejet

de la loi sur les établissements médico-sociaux reconnus d’intérêt public (LEMS)

en avril 2006, dans l’objectif de préciser et rendre plus efficace « le

rôle de contrôle de l’Etat » afin de « garantir la sécurité et

la qualité de prise en charge, l’équité entre les établissements qui prétendent

à la reconnaissance d’intérêt public », l’Etat devant pouvoir « compléter

les conditions posées à l’octroi des subventions et mieux contrôler qu’elles

soient respectées » (BCG novembre 2006, pp. 5095 ss, pp. 5094 à

5096) ; il ressort également de l’exposé des motifs qu’en limitant la

liberté économique « au nom des intérêts en jeu consacrés par l’octroi

de la reconnaissance d’intérêt public », l’adoption de l’art. 4d avait

pour finalité de répondre à une situation délicate mise en évidence cette fois

par le contrôle cantonal des finances en février 2000, savoir aux risques posés

spécifiquement par les EMS privés à but économique « exploités sous la

forme de raisons individuelles (risque de confusion des patrimoines privés et

d’exploitation, d’une part, et hors exploitation, d’autre part) »

(ibid., pp. 5097 à 5099). S’il est fait référence dans ce contexte à un

rendement « suffisant » des fonds propres, les travaux du

législateur n’envisagent toutefois nulle part le principe de la prise en

charge, dans leur intégralité, des coûts effectifs des capitaux investis; bien

plus, au vu des risques avérés de confusion des patrimoines, le rendement des

fonds propres investis par les EMS privés à but économique se voyait limité par

la prise en compte, cas échéant, de la rémunération liée à l’exercice d’une fonction

directoriale ou administrative dans l’établissement concerné.

d) Infondé, le grief des requérantes tiré de la

prétendue incompatibilité du règlement avec l’art. 4d LPFES doit être rejeté.

a) Les requérantes soutiennent que les modalités de calcul de la

redevance immobilière prévues par le RCIEMMS ne seraient pas compatibles avec

les art. 11 et 14 LSubv, en tant qu’elles ignoreraient les coûts et les revenus

effectifs des établissements concernés (requête, pp. 11 à 13; réplique, pp. 7 à

11). Elles reprochent encore à la réglementation entreprise de ne pas respecter

le principe de subsidiarité de l’art. 6 LSubv, en tant que le bénéficiaire de

la redevance immobilière en cause ne doit pas « démontrer qu’il tire

pleinement parti de ses propres ressources » (réplique, p. 10). Elles

se plaignent à nouveau que « comme d’autres EMS exploités en la forme

commerciale », elles ne voient « leurs frais immobiliers

indemnisés que partiellement », ce qui les contraindraient à « générer

des sources de revenus accessoires pour compenser la différence entre le coût

des infrastructures et le montant de la redevance immobilière »,

tandis que les établissements exploités en la forme idéale « voient au

contraire leurs coûts immobiliers intégralement subventionnés »

(réplique, p.10). Enfin, elles se prévalent de l’arrêt du Tribunal fédéral

2P.47/2002 du 24 juin 2003.

Dans ses écritures, l’autorité intimée réitère qu’il

n’a jamais été question de prendre en compte les coûts immobiliers effectifs

supportés par les EMS privés reconnus d’intérêt public exploités en la forme

commerciale (réponse, p. 15).

b) Adoptée par le Grand Conseil le 22 février 2005,

la LSubv est entrée en vigueur le 1er janvier 2006 (FAO 27 décembre

2005). L’art. 6 LSubv pose le principe de la subsidiarité de la subvention.

L’art. 11 LSubv prévoit le contenu minimal des dispositions légales régissant

les subventions, notamment que celles-ci doivent contenir des règles sur les

types et les formes de subvention (let. d), les conditions spécifiques d’octroi

(let. e), les bases et les modalités de calcul des subventions (let. f), etc.

Quant à l’art. 14 LSubv, il dispose que seuls les coûts et les revenus

engendrés par l’accomplissement économe et efficace de la tâche peuvent être

pris en compte pour le calcul de la subvention. Les art. 6, 11 et 14 précités

n’ont pas subi de modification depuis leur adoption. Il ressort de l’exposé des

motifs et projet de loi (EMPL n° 203) qu’il s’agissait d’assurer une meilleure

gestion des subventions par l’adoption d’un cadre légal « cohérent »,

permettant aux autorités politiques de disposer « d’une vue d’ensemble »,

et offrant « sécurité », « économie et efficacité »

dans ce domaine (BGC février 2005, pp. 7379 ss, pp. 7389 et 7390).

c) En l’espèce, on ne discerne pas en quoi la LSubv,

dont le but est de définir les règles de base applicables à tous les

subventionnements accordés par l’Etat, pourrait être violée par le RCIEMMS. On

chercherait au demeurant en vain dans l’exposé des motifs précité, s’agissant

en particulier de la prise en compte des « coûts engendrés par

l’accomplissement économe et efficace de la tâche » subventionnée, un

quelconque motif prohibant les modalités de calcul de la redevance immobilière

prévues par le RCIEMMS. C’est le lieu de rappeler que les cantons ne sont en

principe pas tenus de subventionner les EMS et, lorsqu’ils le font, ils peuvent

assortir leur octroi à des conditions appropriées (cf. ATF 142 I 195 consid.

6.3).

En outre, comme déjà souligné (cf. consid. 4c et 4d),

et contrairement à ce que font valoir les requérantes, la redevance immobilière

allouée par le RCIEMMS aux exploitants d’EMS locataires des murs n’est pas sans

lien avec la situation concrète desdits exploitants, ni n’ignore les coûts

immobiliers supportés par les établissements qui en bénéficient. Il apparaît à

nouveau que la critique que celles-ci adressent au RCIEMMS vise les règles de

plafonnement qu’il contient à l’art. 14 al. 1, celles-ci pouvant conduire à une

couverture partielle des coûts immobiliers. A nouveau, il faut constater que

cette critique serait fondée si la LPFES posait le principe d’une couverture

intégrale des coûts en cause. Or, comme vu plus haut (cf. consid. 4 et 5), la

loi précitée ne pose pas un tel principe. Les requérantes ne démontrent pas

davantage que la LSubv, qui a une vocation générale, poserait un tel principe applicable

aux subventionnements des EMS.

A cet égard, il convient de rappeler que dans les

arrêts GE.2014.0224-5-6 du 18 mars 2013, rendus sur recours des requérantes à

la présente procédure et confirmés par le Tribunal fédéral (cf. arrêt

2C_816/2016 du 18 juillet 2016 pour Les Driades SA,2C_817/2017 du 18 juillet

2016 pour Les Lusiades SA et 2C_818/2015 du 18 juillet 2016 pour Les Novalles

SA), la CDAP a relevé ceci : « La recourante fait valoir que la

redevance due par l’Etat doit respecter le principe de la couverture des frais

et donc tenir compte du loyer effectivement versé pour la mise à disposition

des locaux qu’elle exploite. Ce faisant, la recourante perd de vue que le

principe de la couverture des frais dont elle se prévaut est un principe

applicable en matière d’émoluments administratifs et non comme ici de

subventions » (consid. 5, identique dans chacun des arrêts).

Quant à l’arrêt du Tribunal fédéral 2P.47/2002 du 24

juin 2003 invoqué par les requérantes, il annule l’arrêté du Conseil d’Etat du

17 décembre 2001 fixant pour l’année 2002 les contributions journalières des

résidents à la couverture des coûts d’investissements des EMS d’intérêt public

et de divisions pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de

traitement et de réadaptation d’intérêt public. Les requérantes ne démontrent

pas en quoi cet arrêt - dont le rapport avec la présente procédure n’est pas

démontré - dans lequel le Tribunal fédéral a annulé l’arrêté précité au motif

notamment qu’il est insoutenable de rendre les résidents financièrement

responsables, par le biais d’une contribution, des montants que l’EMS qui les

héberge obtient à titre personnel de l’Etat (consid. 4.2), prohiberait les

modalités de calcul de la redevance immobilière prévues par le RCIEMMS.

d) Infondé, le grief des requérantes tiré de la

prétendue incompatibilité du règlement avec les art. 6, 11 et 14 LSubv doit

être rejeté.

a) Les requérantes se plaignent de la violation de leur liberté économique

garantie par les art. 27 et 91 Cst. et 26 Cst-VD (requête, pp. 9 à 11). Elles

exposent que certains EMS locataires, qu’ils soient exploités en la forme

idéale ou commerciale, pourraient voir leur loyer intégralement couverts, et

seraient même surindemnisés, tandis que d’autres ne recevraient qu’une simple

participation à ces coûts, en raison notamment du plafonnement de la subvention

par le recours à la valeur intrinsèque, laquelle servirait en l’occurrence

arbitrairement de critère de distinction (requête, p. 10). Les requérantes en

concluent que le RCIEMMS traiterait de manière distincte des établissements qui

se trouveraient dans une situation identique, alors que rien ne justifierait

une telle différence de traitement entre des concurrents prétendument directs.

b) La liberté économique est garantie (art. 27 al. 1

Cst.; 26 al. 1 Cst-VD). Elle comprend notamment le libre choix de la

profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son

libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.; 26 al. 2 Cst-VD). Cette liberté protège

toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la

production d'un gain ou d'un revenu (ATF 141 V 557 consid. 7.1; 140 I 218

consid. 6.3; 138 I 378 consid. 6.1 et les arrêts cités). Elle peut être

invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales (ATF

135 I 130 consid. 4.2 et les arrêts cités). Comme tout droit fondamental, la

liberté économique peut être restreinte, pour autant qu'une telle restriction

soit fondée sur une base légale (art. 36 al. 1 Cst.), repose sur un intérêt

public ou sur la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2

Cst.) et soit proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.).

En vertu de l'art. 94 al. 1 Cst.,

la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté

économique. De manière générale, l'Etat reconnaît que l'économie relève

principalement de la société civile et qu'il doit lui-même respecter les

éléments essentiels du mécanisme de la concurrence (cf. ATF

140 I 218 consid. 6.3 ; ATF 138

I 378 consid. 6.3). Il est donc en principe

interdit à l'Etat de prendre une quelconque mesure susceptible d'empêcher la

libre concurrence dans le but d'assurer ou de favoriser certaines branches

économiques ou certaines formes d'activité économique, voire de diriger la vie

économique selon un plan déterminé. En revanche, des mesures restrictives

poursuivant des motifs d'ordre public, de politique sociale ou des mesures ne

servant pas en premier lieu des intérêts économiques (par exemple, aménagement

du territoire, politique environnementale) sont admissibles (cf. Message du 20

novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 1, 177;

ATF 140 I 218 consid. 6.3 et les réf. cit. ; Dubey, op. cit., vol. II,

Bâle 2018, nos 2833 ss, p. 472 ss). La liberté économique englobe le

principe de l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même

branche économique; sont prohibées les mesures étatiques qui causent une

distorsion de la compétition entre concurrents directs, c'est-à-dire celles qui

ne sont pas neutres du point de vue de la concurrence (ATF 141 V 557 consid.

7.2; 140 I 218 consid. 6.3, et les arrêts cités). L'égalité de traitement entre

concurrents n'est toutefois pas absolue; des différences sont admissibles

pourvu qu’elles reposent sur une base légale, répondent à des critères

objectifs, soient proportionnées et résultent du système lui-même; les

inégalités ainsi instaurées doivent être réduites au minimum nécessaire pour

atteindre le but d’intérêt public poursuivi (ATF 141 V 557 consid. 7.2; 140 I

218 consid. 6.3 et les arrêts cités).

c) Dans l’arrêt CCST.2012.0003 du 18 mars 2013,

rendu sur requête des requérantes à la présente procédure, la Cour

constitutionnelle a exposé ce qui suit : « Les sociétés

requérantes exploitent des établissements sanitaires privés reconnus d'intérêt

public, au sens de l'art. 3 al. 1 ch. 3 LPFES. En tant que personnes morales

organisées en institutions privées à but lucratif, les requérantes peuvent,

même si elles sont reconnues d'intérêt public, se prévaloir de la liberté

économique, garantie par l'art. 27 Cst., – qui protège toute activité

économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production

d'un gain ou d'un revenu – à l'encontre des mesures étatiques qui les entravent

dans l'exercice de leur activité (cf. l'arrêt du TF 2C_727/2011 du 19 avril

2012, consid. 3.1 partiellement publié aux ATF 138 II 191). La garantie de la

liberté économique dans la Constitution du canton de Vaud (art. 26 Cst-VD),

également invoquée par les requérantes, n'a à l'évidence pas une portée plus

étendue, la norme constitutionnelle cantonale ayant du reste la même teneur que

la norme fédérale. Cela étant, si les EMS non reconnus d'intérêt public

jouissent en principe pleinement de leur liberté économique, il n'en va pas de

même des EMS reconnus d'intérêt public: bénéficiant de subventions cantonales,

ils renoncent en échange au plein exercice de leur liberté économique (ATF 138

II 191 consid. 4.4.2). Cela doit être pris en considération dans l'examen des

conditions aux restrictions de ce droit fondamental (cf. art. 36 Cst., art. 38

Cst-VD) » (consid. 3 b).

En l’espèce, les requérantes précisent que

« rien ne permet de justifier la couverture partielle des coûts » et

« rien ne permet de justifier que la requérante (les sociétés requérantes)

soit désavantagée par rapport à d’autres établissements dont ce poste de charge

est intégralement subventionné par l’Etat » (requête, p.11). Or,

contrairement à ce qu’elles soutiennent, l’art. 14 RCIEMMS ne consacre aucune

inégalité de traitement entre les exploitants d’EMS locataires des murs. En

effet, pour tous ces exploitants, l’art. 14 al. 1 RCIEMMS prévoit que la

redevance immobilière annuelle versée par l’Etat correspond sur le principe au

montant du loyer contractuel ; et, pour tous ces exploitants, il pose une

limite, qui est celle de la redevance que l’Etat verserait en application des

art. 9 ss RCIEMMS si l’exploitant était propriétaire des murs. En application

de cette disposition, l’Etat traitera de manière semblable une situation

identique. On ne discerne là aucune inégalité de traitement de la part de

l’Etat.

En réalité, par leur argument, les requérantes

remettent à nouveau en cause le fait que la redevance immobilière basée sur les

loyers, telle que définie à l’art. 14 RCIEMMS, soit plafonnée. Or, comme

démontré ci-dessus (cf. consid. 4 et 5), le législateur n’a jamais voulu la

prise en charge, dans leur intégralité, des frais immobiliers effectifs des

établissements médico-sociaux privés exploités en la forme commerciale, que ce

soit en termes de loyers effectifs ou de coûts effectifs des capitaux investis.

La solution retenue par le RCIEMMS ne saurait dès lors aboutir à ce que ces

coûts soient, dans toutes les situations, et pour chaque établissement exploité

en la forme commerciale, entièrement couverts. La réglementation entreprise ne

pouvant tendre au résultat qui, pour les requérantes, concrétiserait l’égalité

de traitement entre les établissements bénéficiaires de la redevance

immobilière en cause, celles-ci ne peuvent par conséquent reprocher au RCIEMMS

de violer les normes constitutionnelles garantissant leur liberté économique.

d) Faute pour les requérantes d’avoir démontré que

la règlementation litigieuse avantageait des concurrents directs en traitant

des situations semblables de manière différente, leur grief de violation de la

liberté économique, infondé, doit être rejeté.

a) Les requérantes critiquent enfin le « caractère inadéquat »

de la règlementation entreprise, eu égard « aux principes habituellement

applicables aussi bien en matière d’indemnisation des investissements en

assurance sociale, qu’en matière de calcul des loyers ». Elles reprochent

au RCIEMMS un « manque de cohérence » en tant qu’il s’écarterait

« des principes de rémunération des fonds engagés par les exploitants

d’EMS posés par l’Ordonnance fédérale du 3 juillet 2002 sur le calcul des coûts

et le classement des prestations par les hôpitaux, les maisons de naissance et

les établissements médico-sociaux dans l’assurance-maladie (OCP; RS

832.104) ». Elles se réfèrent encore à la « solution retenue par le

gouvernement vaudois dans le projet de Loi sur les établissements

médico-sociaux reconnus d’intérêt public (LEMS), rejetée par le peuple en mai

2005 », ainsi qu’à la « Loi genevoise du 4 décembre 2009 sur la

gestion des établissements des personnes âgées (LGEPA) » (requête, pp. 7 à

9).

b) La Cour constitutionnelle ne se prononce que sur

des griefs motivés, où il est exposé clairement en quoi consiste la violation

invoquée d’une règle de droit supérieur (art. 8 LJC ; cf. supra consid.

2a). Les requérantes n’invoquent toutefois expressément aucune norme de droit

constitutionnel, ni de la législation cantonale en vigueur que le Conseil

d’Etat aurait violé en adoptant le RCIEMMS, de sorte que leurs griefs,

insuffisamment motivés, sont irrecevables.

Au vu de ce qui précède, la requête doit être rejetée dans la mesure où

elle est recevable, le RCIEMMS n'étant pas contraire au droit supérieur (cf.

art. 3 al. 1 LJC). Un émolument judiciaire doit être mis à la charge des

requérantes, qui succombent (art. 12 al. 2 LJC et art. 49 al. 1 de la loi du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Il n'y a

pas lieu d'allouer des dépens au Conseil d'Etat.

Par ces motifs

la Cour constitutionnelle

arrête:

La requête est rejetée, dans la mesure où elle est recevable.

II.

Un émolument judiciaire de 3’000 (trois mille) francs est mis à la

charge des requérantes, solidairement entre elles.

III.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 2 mars 2018

président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.

Composition

Objet

Faits

Considérants

2.

1.

2.

1.

2.

1.

2.

1.

2.

3.

4.

1.

1.

2.

1.

1.

2.

3.

10.

1.

2.

3.

4.

1.

2.

22.

3.

1.

2.

3.

4.

1.

2.

3.

4.

1.

2.

3.

1.

2.

3.

1.

2.

1.

2.

3.

4.

5.

6.

1.

2.

3.

4.

5.

1.

2.

3.

1.

1.

1.

1.

1.

2014.

2014.

Dispositif