CCST.2017.0018

CCST - CCST.2017.0018 - 2018-01-30 - Association vaudoise d'établissements médico-sociaux et consorts c/ Conseil d'Etat

30 janvier 2018Français60 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

Le 5 décembre 1978, le Grand Conseil a adopté la loi sur la

planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public

(LPFES, RSV 810.01). Selon l'art. 3 al. 1 LPFES, les établissements sanitaires

sont répartis en quatre catégories: les établissements sanitaires cantonaux

exploités directement par l'Etat (ch. 1); les établissements sanitaires

constitués en institutions de droit public (ch. 2); les établissements

sanitaires privés reconnus d'intérêt public (ch. 3) et les établissements sanitaires

privés qui ne bénéficient pas de la reconnaissance d'intérêt public (ch. 4).

Les établissements des trois premières catégories constituent le réseau des

établissements sanitaires d’intérêt public (art. 3 al. 2 LPFES). La loi

distingue les établissements selon le type de lits qu’ils offrent. Il y a trois

types de lits, selon l’art. 3b LPFES: les lits de type A, soit ceux destinés à

des personnes atteintes d’affections aiguës nécessitant la mise en œuvre de

mesures médicales continues et intensives; les moyens d’investigation,

d’intervention et de traitement qui en découlent sont importants en termes

d’équipement et de personnel; le séjour est en général de courte durée; les

lits de type B, soit ceux destinés à des personnes atteintes d’affections aiguës

ou non stabilisées, nécessitant la mise en œuvre de traitements médicaux, de

mesures de réadaptation ou de soins palliatifs; les moyens d’investigation et

de traitement sont moins importants en termes d’équipement et de personnel que

pour les lits de type A; le séjour est en règle générale de moyenne durée; les

lits de type C, soit ceux destinés à des personnes atteintes d’affections

chroniques nécessitant des soins ainsi que des prestations destinées à pallier

la perte de leur autonomie et, dans la mesure du possible, à la maintenir,

voire à la récupérer; le séjour peut être de courte ou de longue durée; les

établissements médico-sociaux (EMS) doivent assurer la qualité de la vie

quotidienne aux pensionnaires hébergés pour une longue durée. Au regard de

leurs missions, les établissements sanitaires se répartissent entre les

hôpitaux et les EMS, selon l’art. 3a al. 1 LPFES. Les hôpitaux sont des

établissements sanitaires qui exploitent des lits des types A, B et C, avec ou

sans caractère universitaire. Les EMS sont des établissements sanitaires qui

exploitent des lits de type C; ils sont également des lieux de vie où les

résidents peuvent maintenir ou développer une vie sociale satisfaisante.

L'art. 4 LPFES, régissant la reconnaissance de

l'intérêt public des établissements sanitaires privés, est libellé comme suit:

" 1 Pour être

reconnu d'intérêt public, un établissement sanitaire privé doit remplir

cumulativement les conditions suivantes:

a. être

reconnu indispensable à la couverture des besoins de santé pour l'hébergement

ou pour l'hospitalisation au sens de la loi fédérale sur l'assurance-maladie;

b. accepter,

pour l'hébergement ou pour l'hospitalisation, tout malade que son équipement ou

sa mission lui permettent de soigner;

c. se

soumettre à la présente loi et aux règlements relevant de la planification

cantonale et du financement, notamment à leurs exigences en matière de

restructuration de l'offre hospitalière et d'hébergement, et de qualité;

d. recourir

à un prestataire de services informatiques agréé par le Département de la santé

et de l'action sociale (ci-après: le département) pour la gestion de son

système d'information;

e. appliquer

les dispositions d'une convention collective de travail de force obligatoire

existante ou à défaut les exigences posées par le Conseil d'Etat en matière de

conditions d'engagement et de travail selon l'article 4b;

(…).

g. se

soumettre aux limites fixées par le Conseil d’Etat pour la distribution du

bénéfice selon l'article 4d;

h. adhérer

au réseau de soins régional conformément à la législation y relative.

1bis S'il s'agit d'un

EMS, il doit en outre remplir les conditions suivantes:

a. se

soumettre aux conventions tarifaires applicables aux prestations de soins et

socio-hôtelières ou, à défaut, aux tarifs arrêtés par le Conseil d’Etat; les

prestations socio-hôtelières sont fixées dans le standard officiel établi par

le Conseil d’Etat, après consultation des associations faîtières, et qui

constitue le base du tarif journalier;

b. appliquer

un contrat d'hébergement établi conformément à l'article 4e;

c. respecter

les dispositions édictées par le Conseil d'Etat, après consultation des

associations faîtières, sur les catégories et les prix maximaux des prestations

supplémentaires à usage personnel non comprises dans le standard des

prestations socio-hôtelières;

d. créer

une structure juridique indépendante pour la fourniture de prestations non

couvertes par la présente loi conformément à l'article 4f;

e. se

soumettre aux dispositions prévues par l'article 4g en matière de

sous-traitance d’activité.

1ter (…).

2 La reconnaissance

d'intérêt public fonde le droit de l'établissement à la contribution financière

de l'Etat.

3 Le département décide

du caractère d'intérêt public d'un établissement sanitaire.

4 (…).

5 (…).

6 (…).

7(…)."

L'art. 4b LPFES relatif aux conditions d'engagement

et de travail a la teneur suivante:

"1 En l'absence de

conventions collectives de travail de force obligatoire, le Conseil d'Etat peut

poser des exigences en matière de conditions d'engagement et de travail pour

l'ensemble du personnel travaillant dans les établissements sanitaires

d'intérêt public.

2 Dans tous les cas,

après consultation des associations faîtières, il fixe un barème de

rémunération pour les fonctions directoriales et administratives de ces

établissements, qui tient compte de leurs spécificités, en particulier de leur

taille, de leurs missions et des responsabilités dévolues à ces

Considérants

fonctions."

L'art. 4g LPFES concerne la sous-traitance, plus précisément

"le recours par un EMS reconnu d'intérêt public à une société tierce

pour fournir des prestations de sa mission". Il est libellé comme il suit:

"1 Le recours par un EMS reconnu d’intérêt

public à une société tierce pour fournir des prestations relevant de sa mission (ci-après : sous-traitance) ne peut excéder en

moyenne annuelle 25% du total des charges d’exploitation de l’établissement concerné.

2.

Le département peut accorder des dérogations à la règle posée par

l’alinéa premier sur la base d’une demande d’un EMS

qui fait valoir que la sous-traitance permet à plusieurs EMS d’organiser en

commun leurs achats de biens ou de services

ou qu’elle constitue d’une manière générale une solution novatrice permettant

d’obtenir la meilleure économicité possible

ou encore qu’elle est indispensable pour des raisons indépendantes des choix de

gestion de l’EMS.

3.

Dans tous les cas, la société de sous-traitance doit appliquer les

mêmes conditions de travail que celles applicables aux EMS ou les conditions de travail de la branche concernée.

4.

La sous-traitance doit être conforme au principe d’économicité

prévu à l’article 4c de la présente loi. La surveillance financière du département prévue à l’article 32a porte également

sur le respect de ce principe. A cette fin, la sous-traitance fait l’objet d’un contrat écrit garantissant

l’application de la présente loi et détaillant la nature et le volume des

prestations fournies, ainsi que les prix

facturés.

5.

La sous-traitance et l’octroi de mandats commerciaux sont

interdits lorsqu’ils placent la direction ou l’organe suprême dans un conflit d’intérêts préjudiciable à la bonne

gestion de l’EMS. Le Conseil d’Etat règle les modalités d’application en tenant compte notamment de l’avis et des

recommandations des associations faîtières."

Le 8 octobre 2008, le Conseil d’Etat a adopté le règlement précisant les

conditions à remplir par les établissements sanitaires privés pour être

reconnus d’intérêt public au sens de la loi du 5 septembre 1978 sur la

planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public

(RCLPFES, RSV 810.01.3). Ce règlement s’applique aux EMS et aux hôpitaux privés

reconnus d’intérêt public (art. 2 RCLPFES). Le chapitre II, comprenant les art.

3.

à 8 RCLPFES, règle le barème de rémunération des directeurs d’EMS et

d’hôpitaux, sous la forme d’une annexe I, en fonction de la taille des EMS.

L’établissement peut octroyer au directeur ou au directeur général un

supplément temporaire de rémunération, sous certaines conditions visées à

l’art. 6 RCLPFES. En particulier, le montant du supplément ne doit pas dépasser

de plus de 10% le plafond du barème applicable à l’établissement concerné (art.

6.

al. 1 let. a RCLPFES).

Le 26 avril 2017, le Conseil d’Etat a adopté un règlement modifiant le

RCLPFES. Ce règlement, publié dans la Feuille des avis officiels du 16 mai

2017, porte notamment sur l’introduction d’un nouvel art. 11a RCLPFES, intitulé

"Conflits d’intérêts en cas de sous-traitance ou d’octroi de mandats

commerciaux (art. 4g de la loi)". L’art. 11a RCLPFES nouveau est

libellé comme il suit:

"1 Il incombe à chaque membre du Conseil et

de la direction d’EMS d’annoncer ses mandats externes, d’identifier les

conflits d’intérêts réels ou potentiels préjudiciables auxquels il est

confronté et d’en informer sans tarder l’ensemble des membres du Conseil.

2.

Est considérée comme préjudiciable toute activité des membres du

Conseil, de la direction et des cadres de la fonction directoriale qui peut

occasionner un conflit d’intér.s, tels qu’en particulier:

a. des activités et relations

personnelles des membres du Conseil et de la direction influant sur leur

indépendance et leurs tâches;

b. des intérêts personnels,

familiaux et économiques, pouvant faire courir un risque financier à l’EMS ou

portant atteinte à sa réputation;

c. des relations commerciales et

des mandats conclus avec une entreprise appartenant à un ou des membres du

Conseil ou de la direction ou à leurs proches, à des conditions plus favorables

que celles qui s’appliquent à des tiers indépendants.

3.

Les mandats ou relations commerciales pouvant

occasionner un conflit d’intérêts ne peuvent être attribués que par le Conseil;

celui-ci en informe le département.

4.

Le montant annuel des

mandats commerciaux attribués aux sociétés appartenant aux membres de la

direction ou à leurs proches ne doit pas excéder celui admis pour le supplément

temporaire prévu à l’article 6 alinéa 1, lettre a. Sur demande préalable, le

département peut accorder une dérogation.

5.

En cas de conflits d’intérêts, le Conseil récuse la personne

concernée et prend les mesures nécessaires afin d’y mettre un terme.

6.

Le Conseil établit le registre des intérêts,

mandats et activités accessoires de la direction et de ses propres membres. Il

le tient à jour et le fournit sur demande au département."

Le règlement introduit en outre un nouvel art. 11b RCLPFES, intitulé "Contrat de

sous-traitance de la direction d'EMS (art. 4g de la loi)", libellé

comme suit:

"1 En cas de sous-traitance de la direction d'un

EMS, le Conseil établit un contrat de sous-traitance qui définit en

particulier:

a. le taux d'activité du

directeur;

b. le montant de la

rémunération annuelle brute, selon le barème applicable;

c. le montant des charges

sociales conformément au taux alloué dans le tarif socio-hôtelier."

Agissant conjointement le 6 juin 2017, l'Association vaudoise

d'Etablissements médicaux-sociaux (AVDEMS), d'une part, et 55 EMS du canton de

Vaud (ci-après: les requérants n° 2 à 56 ou les EMS) demandent à la Cour

constitutionnelle d’annuler l'art. 11a al. 1, 3, 4, 6 et l'art. 11b RCLPFES

dans leur teneur du 26 avril 2017. Ils précisent que la requête est aussi

déposée, "autant que de besoin, par tout ou partie des personnes

physiques, directeurs ou directrices des établissements médico-sociaux

mentionnées aux chiffres 2 à 56 ci-dessus, agissant en leur nom personnel à

raison de l'atteinte portée au droit à la protection de leur sphère privée et

de leurs données personnelles, dont la liste complète comportant leurs noms,

prénoms et adresses sera produite dans le délai dont la fixation est requise à

cet effet". Par avis du 15 juin 2017, le juge instructeur a indiqué

que les requérants étaient libres de compléter leur désignation, s'ils le

souhaitaient, dans un délai expirant au 28 juin 2017. Le 28 juin 2017, les

requérants ont annoncé compléter la désignation des parties à la requête du 6

juin 2017 par la "production du document ci-joint énonçant la liste des

personnes physiques, directeurs ou directrices des EMS mentionnés aux chiffres

2.

à 56 de la requête du 6 juin 2017, qui agissent en leur nom personnel"

(ci-après: les requérants n° 57 à 135 ou les directeurs d'EMS).

Les requérants dénoncent

une violation des art. 10 de la Constitution fédérale de la Confédération

suisse (Cst.; RS 101) et 12 de la Constitution du Canton de Vaud (Cst./VD; RSV

101.

), garantissant le droit à la liberté personnelle, plus précisément des

art. 13 Cst. et 15 Cst./VD protégeant la sphère privée et les données

personnelles ainsi que la violation des art. 27 al. 1 Cst. et 26 Cst./VD

garantissant la liberté économique.

Dans sa réponse du 7 juillet 2017, le Département de

la santé et de l’action sociale (DSAS; ci-après: le Département), se

déterminant au nom du Conseil d’Etat, propose le rejet de la requête.

Les requérants ont répliqué le 25 septembre 2017.

Parallèlement, la Fédération patronale des EMS vaudois (FEDEREMS) et

consorts ont déposé une requête à l'encontre des mêmes dispositions (cause

enregistrée sous la référence CCST.2017.0016), qui a abouti à un arrêt rendu ce

même jour.

Dispositif

A l’unanimité, la Cour a décidé de statuer par voie de circulation (cf.

art. 14 de la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle – LJC,

RSV 173.32).

a) Selon l’art. 136 al. 2 let. a Cst./VD, la Cour constitutionnelle

contrôle la conformité au droit supérieur des normes cantonales, parmi

lesquelles les règlements du Conseil d’Etat (art. 3 al. 2 let. b LJC). Dirigé

contre la révision partielle du RCLPFES dans sa teneur du 26 avril 2017, la

requête est recevable quant à son objet.

b) S’agissant, comme en l’espèce, d’un acte

cantonal, le délai pour saisir la Cour est de vingt jours à compter de la

publication officielle de l’acte attaqué (art. 5 al. 1 LJC). Le règlement du 26

avril 2017 a été publié dans la Feuille des avis officiels du 16 mai 2017.

Le délai a commencé à courir le 17 mai 2017 pour expirer le 5 juin 2017 qui

était le lundi de Pentecôte. Ce jour-là étant férié dans le canton de Vaud, le

délai a été reporté au lendemain, soit le mardi 6 juin 2017, selon l’art. 19

al. 2 LPA-VD applicable par renvoi de l’art. 12 al. 2 LJC.

aa) Remise à un bureau de poste suisse le 6 juin

2017, la requête a été formée en temps utile en tant qu'elle émane des requérants

n° 1 à 56. Elle est recevable à cet égard.

bb) Cette requête mentionne qu'elle est également

déposée "autant que de besoin, par tout ou partie des personnes

physiques, membres des organes et/ou des directions" des EMS énumérés

dans la liste. En principe, l'identité du requérant doit être communiquée dans

le délai de vingt jours de l'art. 5 al. 1 LJC. Au cas où l'identité serait

indiquée de manière incomplète ou inexacte, il serait excessivement formaliste

de considérer que l'intéressé n'est pas l'auteur de la requête. En revanche,

lorsque des personnes morales laissent entendre que des tiers pourraient aussi,

avec elles, être les auteurs de la requête "pour autant que de besoin",

ces tiers ne peuvent pas s'annoncer et s'identifier après le délai légal de

vingt jours. Or, ce n'est que le 28 juin 2017 que les requérants ont annoncé

compléter la désignation des parties à la requête du 6 juin 2017 par la "production

du document ci-joint énonçant la liste des personnes physiques, directeurs ou

directrices des EMS mentionnés aux chiffres 2 à 56 de la requête du 6 juin

2017, qui agissent en leur nom personnel". L'avis du 15 juin 2017 du

juge instructeur, permettant de compléter la désignation des parties, ne

saurait avoir pour effet d'accorder un droit de recours à un citoyen qui n'a

pas agi dans le délai légal. Ainsi, en tant qu'elle émane de ces personnes

physiques, requérants n° 57 à 135, la requête est tardive, partant irrecevable.

c) A qualité pour agir contre une règle de droit

cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de

protection à ce que l’acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC). Toutes les

personnes dont les intérêts, qu’ils soient juridiques ou de fait, sont touchés

par l’acte attaqué, ou qui pourraient l’être, ont qualité pour agir. Une

atteinte virtuelle suffit, pourvu que le requérant puisse, avec un minimum de

vraisemblance, être touché par la norme qu’il conteste. La qualité pour agir

est également reconnue aux associations défendant les intérêts de leurs membres

(cf. arrêt CCST.2015.0006 du 9 juin 2016, consid. 1c, et les arrêts cités).

aa) Les requérants n° 2 à 56, qui exploitent des EMS

reconnus d’intérêt public au sens de l’art. 4 LPFES, fondent leur qualité pour

agir sur le fait que les dispositions réglementaires attaquées précisent les

conditions à remplir par les établissements sanitaires privés pour être reconnus

d'intérêt public.

En ce qui concerne d'abord le nouvel art. 11a al. 1,

3 et 6 RCLPFES portant sur l'obligation pour les membres du Conseil et de la

direction d'EMS d'annoncer leurs mandats externes et pour le Conseil de tenir

un registre des intérêts, on ne voit pas en quoi cette disposition réglementaire

porterait atteinte à la liberté économique des requérants. Point n'est besoin

cependant d'examiner plus avant cette question, car une éventuelle restriction

à leur liberté économique serait de toute façon justifiée en tant qu'elle

respecterait les conditions posées par l'art. 36 Cst. (base légale, intérêt

public et proportionnalité), conditions qui seront examinées de manière

approfondie dans le cadre du droit au respect de la sphère privée de l'art. 13

al. 1 Cst. également invoqué par les requérants. En leur qualité d'employeur,

les requérants ont en effet l'obligation de protéger et respecter, dans les

rapports de travail, la personnalité du travailleur, selon l'art. 328 du Code

des obligations (CO; RS 220). Les requérants EMS ont donc un intérêt propre à

contester l'art. 11a al. 1, 3 et 6 RCLPFES. Il en va de même en ce qui concerne

la qualité pour agir de l'AVDEMS. Selon ses statuts du 18 novembre 1989,

modifiés le 21 mai 2015, l'AVDEMS regroupe toute entité juridique qui exploite

dans le canton de Vaud un ou plusieurs établissements médico-sociaux, qui

adhère aux buts de l'association et s'engage à respecter les statuts (art. 6

des Statuts). L'AVDEMS a pour but d'étudier, de mettre en œuvre et de

coordonner l'application de toutes mesures destinées au bien-être des résidents

et à la bonne marche des établissements. Elle représente ses membres envers les

autorités et les tiers (art. 3 des Statuts). Dès lors que les membres de

l'AVDEMS sont des "entités juridiques" dont les intérêts sont touchés

par les art. 11a al. 1, 3 et 6 RCLPFES, il faut en conclure que l'AVDEMS a

qualité pour agir en se prévalant de la défense des intérêts de ses membres.

Quant aux obligations supplémentaires découlant pour

les requérants n° 2 à 56 des art. 11a al. 4 et 11b RCLPFES, elles sont en

principe susceptibles de porter atteinte à leur liberté économique (art. 27 al.

1 Cst.; art. 26 al. 1 Cst/VD). La limite quantitative introduite par le nouvel

art. 11a al. 4 RCLPFES concernant le montant annuel des mandats commerciaux

attribués aux sociétés appartenant aux membres de la direction ou à leurs

proches, ainsi que l'obligation d'établir un contrat écrit incluant les informations

listées à l'art. 11b RCLPFES en cas de sous-traitance de la direction de l'EMS

constituent des mesures étatiques qui risquent d'entraver les requérants n° 2 à

56 dans l'exercice de leur activité économique. Quant à l'AVDEMS, elle a

également qualité pour agir en tant qu'elle a pour but de défendre les intérêts

de ses membres.

Les requérants ont ainsi un intérêt à contester les

art. 11a al. 4 et 11b RCLPFES.

d) Il y a donc lieu d’entrer en matière sur la

requête déposée par les requérants n° 1 à 56 (ci-après: les requérants).

D'une part, les requérants font valoir que l'art. 11a al. 1, 3 et 6 de

l'acte contesté viole leur liberté personnelle, plus précisément leur droit à

la protection de la sphère privée et des données personnelles. D'autre part,

ils affirment que leur liberté économique serait entravée par l'introduction

des art. 11a al. 4 et 11b RCLPFES. Il convient d'examiner en premier lieu si

les nouvelles dispositions attaquées portent atteinte au droit fondamental

invoqué pour, en second lieu, déterminer, le cas échéant, si les conditions de

l'art. 36 Cst. sont respectées.

a) aa) Les requérants soutiennent que l'art. 11a al.

1, 3 et 6 RCLPFES porterait atteinte à leur droit au respect de la sphère

privée et des données personnelles.

Le droit au respect de la sphère privée au sens de

l’art. 13 al. 1 Cst., garantit notamment le droit de toute personne au respect

de sa vie privée et familiale; il protège l’identité, les relations sociales et

les comportements intimes de chaque personne physique, l’honneur et la

réputation (ATF 138 I 331 consid. 8.3.2 p. 350; 137 I 167 consid. 3.2 p.

172 ; 135 I 198 consid. 3.1 p. 207; 126 II 377 consid. 7 p. 395), ainsi

que, notamment, toutes les informations se rapportant à une personne qui ne

sont pas accessibles au public (ATF 137 II 371 consid. 6.1 p. 380; 124 I 34

consid. 3a p. 36). L’art. 13 al. 2 Cst. détaille l’une des composantes de ce

droit; il prémunit le citoyen contre l’emploi abusif de données qui le

concernent et qui ne sont pas accessibles au public, notamment les informations

relatives à des procédures judiciaires qui porteraient atteinte à sa considération

sociale (ATF 137 I 167 consid. 3.2 p. 172; 135 I 198 consid. 3.1 p. 207). Les

garanties de l’art. 13 al. 2 Cst. sont concrétisées par la législation

applicable en matière de protection des données (ATF 137 I 167 consid. 3.2 p.

173).

Sur le plan cantonal, l’art. 15 Cst./VD dispose que

toute personne a droit au respect et à la protection de sa vie privée et

familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations établies par

les télécommunications (al. 1). Toute personne a le droit d'être protégée

contre l'utilisation abusive de données qui la concernent; ce droit comprend

(al. 2) la consultation de ces données (let. a), la rectification de celles qui

sont inexactes (let. b) ou encore la destruction de celles qui sont inadéquates

ou inutiles (let. c).

La loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection

des données (LPD; RS 235.1) vise à protéger la personnalité et les droits

fondamentaux des personnes qui font l'objet d'un traitement de données (art. 1

LPD). Elle régit le traitement des données effectué par des personnes privées

et des organes fédéraux (art. 2 al. 2 LPD). Le traitement des données prévu par

les nouvelles dispositions du RCLPFES devant être effectué par le Département

cantonal, il convient d'examiner le litige à l'aune de la loi vaudoise du 11

septembre 2007 sur la protection des données personnelles(LPrD; RSV 172.65).

La LPrD a pour but de protéger les personnes contre

l'utilisation abusive des données personnelles les concernant (art. 1

LPrD). Elle s’applique à tout traitement de données des personnes physiques ou

morales par le Grand Conseil, le Conseil d’Etat et son administration, l'Ordre

judiciaire et son administration, les communes, les ententes, associations,

fédérations, fractions et agglomérations de communes, ainsi que les personnes

physiques et morales auxquelles le canton ou une commune confie des tâches

publiques, dans l'exécution desdites tâches (art. 3 LPrD). Constitue une

donnée personnelle toute information qui se rapporte à une personne identifiée

ou identifiable (art. 4 al. 1 ch. 1 LPrD). Constitue une donnée

sensible toute donnée personnelle se rapportant aux opinions ou activités

religieuses, philosophiques, politiques ou syndicales, ainsi qu’à une origine

ethnique; à la sphère intime de la personne, en particulier à son état

psychique, mental ou physique; aux mesures et aides individuelles découlant des

législations sociales; aux poursuites ou sanctions pénales et administratives

(art. 4 al. 1 ch. 2 LPrD). Par traitement de données, on entend toute

opération ou ensemble d’opérations effectuées ou non à l’aide de procédés

automatisés et appliquées à des données personnelles, notamment la collecte,

l’enregistrement, l’organisation, la conservation, l’adaptation ou la

modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication,

la diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou

l’interconnexion, ainsi que le verrouillage, l’effacement ou la destruction

(art. 4 al. 1 ch. 5 LPrD). Constitue un fichier au sens de la LPrD, tout

ensemble structuré de données personnelles accessibles selon des critères

déterminés, que cet ensemble soit centralisé, décentralisé ou réparti de

manière fonctionnelle ou géographique (art. 4 al. 1 ch. 7 LPrD).

bb) L'art. 11a al. 1 RCLPFES prévoit, pour les

directeurs et les membres du Conseil d'EMS reconnus d'intérêt public, le devoir

d'annoncer leurs mandats externes aux autres membres du Conseil. Le "Conseil",

comprend les membres du Conseil de fondation, du Conseil d'administration ou de

tout autre organe en charge de la haute direction de l'EMS. Cette nouvelle

obligation, en tant qu'elle a pour objet le traitement de données personnelles

concernant les activités économiques privées des directeurs, porte atteinte à

leur droit au respect de la vie privée. S'agissant de l'art. 11a al. 3 et 6

RCLPFES, il impose au Conseil d'informer le Département des mandats des

directeurs pouvant occasionner un conflit d'intérêts, d'établir le registre des

intérêts, mandats et activités accessoires de la direction, de le tenir à jour et

de le transmettre sur demande au Département. Les directeurs font l'objet, ici

également, d'un traitement de leurs données personnelles restreignant leur

droit au respect de la vie privée.

b) aa) Les requérants font valoir que leur liberté

économique serait entravée par l'introduction des art. 11a al. 4 et 11b RCLPFES.

La liberté économique est garantie (art. 27 al. 1

Cst.; 26 al. 1 Cst/VD). Elle comprend notamment le libre choix de la

profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son

libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.; 26 al. 2 Cst/VD). Cette liberté protège

toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la

production d'un gain ou d'un revenu (ATF 141 V 557 consid. 7.1; 140 I 218 consid.

6.3; 138 I 378 consid. 6.1 et les arrêts cités). Elle peut être invoquée tant

par les personnes physiques que par les personnes morales (ATF 137 I 167 consid. 3.1; 135 I

130 consid. 4.2 et les arrêts cités).

La liberté économique englobe le principe de

l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche

économique; sont prohibées les mesures étatiques qui causent une distorsion de

la compétition entre concurrents directs, c'est-à-dire celles qui ne sont pas

neutres du point de vue de la concurrence (ATF 141 V 557 consid. 7.2; 140 I 218

consid. 6.3, et les arrêts cités). L'égalité de traitement entre concurrents

n'est toutefois pas absolue; des différences sont admissibles pourvu qu’elles

reposent sur une base légale, répondent à des critères objectifs, soient

proportionnées et résultent du système lui-même; les inégalités ainsi

instaurées doivent être réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but

d’intérêt public poursuivi (ATF 141 V 557 consid. 7.2; 140 I 218 consid. 6.3 et

les arrêts cités).

bb) Les requérants, comme exploitants d'EMS organisés

en institutions privées à but lucratif ou comme association défendant les

intérêts d'EMS de ce type, sont titulaires de la liberté économique. Ils

peuvent se prévaloir de ce droit fondamental à l'encontre des mesures étatiques

qui les entravent directement ou indirectement (par l'intermédiaire de ses

membres) dans l'exercice de leur activité. En revanche, ils ne peuvent

l'invoquer pour contester que la reconnaissance d'un statut d'intérêt public –

dont dépend l'octroi de subventions – soit soumise à des conditions, mais ils

peuvent faire valoir que celles-ci violent la liberté économique (TF

2C_656/2009 du 24 juillet 2010, consid. 4.3).

En l'occurrence, l'art. 11a al. 4 RCLPFES introduit un montant annuel maximum pour les

mandats commerciaux attribués aux sociétés appartenant aux membres de la

direction ou à leurs proches. Ce montant ne doit pas excéder celui admis pour

le supplément temporaire prévu à l'art. 6 al. 1 let. a du même règlement. Cette

nouvelle prescription limite quantitativement la marge de manœuvre des EMS dans

l'attribution des mandats commerciaux. L'art. 11b RCLPFES oblige le Conseil

d'établir un contrat, en cas de sous-traitance de la direction d'un EMS, qui

définit en particulier le taux d'activité du directeur (let. a), le montant de

la rémunération annuelle brute, selon le barème applicable (let. b) et le

montant des charges sociales conformément au taux alloué dans le tarif

socio-hôtelier (let. c). Le Conseil est ainsi contraint de formaliser ses

relations contractuelles lorsqu'il sous-traite un poste ou une tâche de la

direction de l'EMS. En tant que telles, ces dispositions portent atteinte à la

liberté économique des requérants.

Comme tout droit fondamental, le droit au respect de la sphère privée et

des données personnelles et la liberté économique peuvent être restreints, pour

autant qu'une telle restriction soit fondée sur une base légale (art. 36 al. 1

Cst.), repose sur un intérêt public ou sur la protection d'un droit fondamental

d'autrui (36 al. 2 Cst.) et soit proportionnée au but visé (art. 36 al. 3

Cst.). Les requérants soutiennent avant tout que les dispositions

réglementaires attaquées ne reposeraient pas sur une base légale suffisante ni

ne respecteraient le principe de la proportionnalité.

a) Le principe de la légalité, ancré à l’art. 5 al.

1 Cst., exige que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi.

Les actes étatiques doivent se fonder sur une base légale matérielle,

suffisamment précise et édictée par les autorités habilitées à le faire. Cela

est commandé par l’impératif démocratique du respect de la répartition des

compétences entre les organes de l'Etat, d’une part, et, d'autre part, par l'exigence

de l'égalité et de la prévisibilité de l'action étatique comme fondement de

l'Etat de droit (ATF 141 II 169 consid. 3.1 p. 171; arrêt CCST.2017.0004 du 26

octobre 2017, consid. 4a et les références citées).

Plus la restriction d’un droit fondamental est

importante, plus les exigences visant le niveau et la précision de la base

légale sont élevées. Les restrictions graves nécessitent une base claire et

précise dans la loi même. Cela ressort de l’art. 36 al. 1 Cst. et du principe

de la légalité consacré par l’art. 5 al. 1 Cst. Le degré de précision

nécessaire ne se prête pas à une définition abstraite. Il dépend notamment de

la diversité des situations à évaluer, de la complexité et de la prévisibilité

des décisions à prendre dans chaque cas d’espèce, des destinataires de la

législation, de la gravité de l’atteinte aux droits fondamentaux et de la

difficulté de choisir une solution appropriée avant qu’un cas d’application ne

se présente concrètement (ATF 141 I 201 consid. 4.1 pp. 203/204; 139 II 243 consid.

10 p. 252; 136 I 87 consid. 3.1 p. 90).

Le principe de la séparation des pouvoirs affirme en

principe le monopole parlementaire sur les actes normatifs. Toutefois, des

raisons pratiques imposent de conférer un pouvoir réglementaire à l'exécutif.

Ce pouvoir trouve son fondement dans une règle légale ou constitutionnelle.

Pour que des règles de droit puissent être prises dans une autre procédure,

moins directement démocratique, il faut un fondement: le pouvoir réglementaire

est toujours dérivé ou délégué ou encore conditionnel. Ce fondement, ou clause

de délégation, peut se trouver dans la Constitution ou dans une loi; il peut

être général ou spécial (arrêt CCST.2017.0004 précité, consid. 4a). La

délégation de compétences législatives à l'exécutif ou à un autre organe est

admissible, pour autant qu'elle soit prévue dans une loi au sens formel,

qu'elle ne soit pas prohibée par le droit cantonal, qu'elle soit limitée à un

domaine précis et que la loi contienne elle-même les traits essentiels de la

réglementation à adopter, lorsque la situation des particuliers est atteinte de

manière importante (ATF 128 I 327 consid. 4.1 et les références citées). Quelle

que soit la construction juridique, non seulement le parlement décide lui-même

librement de ce qui lui semble suffisamment important pour qu'il s'en occupe,

mais il ne lui est pas non plus interdit de légiférer sur des points

secondaires jusqu'à supprimer tout espace à un quelconque exercice du pouvoir

réglementaire. Il existe donc une primauté du pouvoir législatif (arrêt

CCST.2017.0004 précité, consid. 4a). Pour l'établir, on distingue les

ordonnances d'exécution et de substitution. Les ordonnances d'exécution ne

peuvent disposer que intra legem et non praeter legem. Elles précisent, par des

prescriptions de détail, les intentions du législateur, afin de faciliter

l'application de la loi. Ces ordonnances ne peuvent modifier ou abroger la loi

qu'elles concrétisent; elles doivent s'en tenir au but légal; elles peuvent

tout au plus développer la règlementation dont les traits essentiels sont fixés

dans la loi (ATF 141 II 169 consid. 3.3; 136 I 29 consid. 3.3 et les arrêts

cités). Elles ne peuvent pas non plus mettre à la charge du citoyen de

nouvelles obligations, même dans les cas où cela concourrait au but de la loi

(ATF 136 I 29 consid. 3.3 et les arrêts cités). Les ordonnances de substitution

en revanche établissent de manière originaire des règles de droit primaires

(arrêt CCST.2010.0008, précité, consid. 3c/aa, et les références citées); elles

peuvent disposer praeter legem, c'est-à-dire poser de nouvelles règles qui

auraient pu figurer dans la loi, en imposant de nouvelles obligations ou en

conférant de nouveaux droits aux citoyens. Le rôle du juge se limite à vérifier

que l'ordonnance de substitution litigieuse ne sorte pas manifestement du cadre

de la délégation législative prévue par la loi, ou n'apparaisse pas, pour

d'autres raisons, contraire à la loi ou à la Constitution (ATF 140 V 485

consid. 2.3 et les arrêts cités). Pour déterminer la nature de l'ordonnance –

d'exécution ou de substitution –, en d'autres termes l'étendue du pouvoir

réglementaire, il faut interpréter la clause de délégation contenue dans la loi

(arrêt CCST.2015.0006 précité, consid. 4a).

Dans le Canton de Vaud, dont la Constitution consacre

expressément le principe de la séparation des pouvoirs (art. 89 Cst./VD), la

fonction législative appartient au Grand Conseil (art. 103 Cst./VD), les

fonctions exécutives et l'administration au Conseil d'Etat (art. 112 et 123

Cst./VD). Selon l'art. 120 al. 2 Cst./VD, le Conseil d'Etat "édicte des

règles de droit, dans la mesure où la constitution ou la loi l'y autorisent. Il

édicte les dispositions nécessaires à l'application des lois et des décrets".

La compétence du Conseil d'Etat pour édicter des règles de droit se limite aux

cas où la Constitution ou la loi lui attribue le pouvoir de régler lui-même un

problème déterminé. Pour le surplus, il ne peut adopter que des arrêtés ou des

règlements d'exécution, qui établissent des règles complémentaires de

procédure, précisent et détaillent certaines dispositions de la loi,

éventuellement en comblent de véritables lacunes (cf. arrêt CCST.2017.0004

précité, consid. 4a).

En ce qui concerne plus particulièrement le régime

des EMS, on peut relever que les cantons ne sont en principe pas tenus de

subventionner un EMS (sous réserve de l'art. 25a al. 5 dernière phrase de la

loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie [LAMal; RS 832.10]).

Lorsqu'ils y procèdent, l'octroi de subventions peut être assorti de conditions

appropri.s (ATF 142 I 195 consid. 6.3 pp. 215/216). Les EMS – et leurs

directeurs – sont tenus d'accepter certaines restrictions à leurs libertés

fondamentales en échange de l'octroi de subventions. Concrétisant ces

principes, l'art. 27 de la loi vaudoise du 22 février 2005 sur les subventions

(LSubv; RSV 610.15) prévoit que l'autorité compétente s'assure que les

subventions accordées sont utilisées de manière conforme à l'affectation prévue

et que les conditions et les charges auxquelles elles sont soumises sont

respectées par le bénéficiaire (al. 1). Elle met en place une procédure de

suivi et de contrôle des subventions sous l'angle de leur adéquation aux

principes définis par la loi (al. 2). Cette disposition ne saurait pour autant

constituer une "clause générale" fondant le droit pour le Département

de prévoir un nombre illimité de restrictions dans le RCLPFES. Ces restrictions

et contrôles doivent être conformes aux principes exposés dans la LPFES, qui

apparait comme une loi spéciale par rapport à la LSubv. L'art. 32a LPFES

prévoit spécifiquement que le Département contrôle que les établissements

sanitaires d'intérêt public et les réseaux de soins utilisent les ressources

allouées conformément à l'affectation prévue (al. 1). Le Conseil d'Etat, après

évaluations faites lors des contrôles antérieurs, détermine la portée et les

modalités de ce contrôle, y compris en ce qui concerne les sous-traitants qui

délivrent régulièrement des prestations couvertes par la présente loi. Le

règlement définit les modalités, en particulier les principes comptables à

respecter et les règles relatives à la mission, à la qualification et à

l'indépendance des organes de révision (al. 2).

b) En matière de restrictions aux droits

fondamentaux, le principe de la proportionnalité prévu à l'art. 36 al. 3 Cst.

exige que la mesure envisagée soit apte à produire les résultats d'intérêt

public escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints

par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit

toute limitation allant au-delà du but visé et postule un rapport raisonnable

entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la

proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; cf. ATF 140

I 218 consid. 6.7.1 p. 236; 136 IV 97 consid. 5.2.2 p. 104; 135 I 169 consid.

5.6 p. 174).

a) Les requérants font valoir que l'art. 11a al. 1, 3 et 6 RCLPFES ne

reposerait pas sur une base légale suffisante.

L'art. 11a RCLPFES, intitulé "Conflits

d’intérêts en cas de sous-traitance ou d’octroi de mandats commerciaux (art. 4g

de la loi)", dispose à son alinéa 1er qu'"il incombe à

chaque membre du Conseil et de la direction de l'EMS d'annoncer ses mandats

externes, d'identifier les conflits d'intérêts réels ou potentiels

préjudiciables auxquels il est confronté et d'en informer sans tarder les

membres du Conseil". Cette disposition doit être lue en parallèle avec les

al. 3 et 6 du même article qui seront examinés conjointement. L'art. 11a al. 3

RCLPFES octroie la compétence exclusive au Conseil de l'EMS d'attribuer les

mandats pouvant occasionner un conflit d'intérêts. Dans ce cas, il en informe

le Département. L'art. 11a al. 6 RCLPFES oblige le Conseil d'établir le

registre des intérêts, mandats et activités accessoires de la direction et de

ses propres membres; il le tient à jour et le fournit sur demande du

Département.

aa) La LPrD concrétise le principe de la légalité à

son art. 5 prévoyant que les données personnelles ne peuvent être traitées que

si une base légale l’autorise ou leur traitement sert à l’accomplissement d’une

tâche publique (al. 1). S'agissant des données sensibles, elles ne peuvent être

traitées que si une loi au sens formel le prévoit expressément,

l’accomplissement d’une tâche clairement définie dans une loi au sens formel

l’exige absolument, ou la personne concernée y a consenti ou a rendu ses

données accessibles à tout un chacun (al. 2).

bb) En l'espèce, on ne saurait considérer que l'art.

11a al. 1, 3 et 6 RCLPFES atteint de manière grave la sphère privée des

directeurs en particulier. En leur qualité de membres dirigeants d'EMS reconnus

d'utilité publique, on peut légitimement exiger que leurs mandats commerciaux (ou

externes) pouvant potentiellement porter préjudice à la bonne gestion de l'établissement

qu'ils dirigent soient connus du Conseil et du Département. En soi, ni les

mandats commerciaux, ni les intérêts, ni les activités accessoires des

directeurs d'EMS ne constituent des données personnelles sensibles au sens de

l'art. 3 let. c LPD ou de l'art. 4 al. 1 ch. 2 LPrD. Contrairement à l'avis des

requérants, une base légale réglementaire suffit pour que leur traitement soit

licite (art. 17 LPD et 5 LPrD). Encore faut-il que cette base légale

réglementaire soit conforme au droit supérieur.

Les requérants soutiennent que le Département a

outrepassé la compétence déléguée par l'art. 4g al. 5 LPFES en édictant l'art.

11a al. 1, 3 et 6 RCLPFES. De leur avis, l'art. 4g al. 5 LPFES ne traiterait

que des mandats commerciaux (ou externes) pouvant occasionner un conflit

d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS et, partant, empêcherait

le Département d'introduire des obligations concernant l'ensemble des mandats

externes des directeurs d'EMS. Ce raisonnement ne peut être suivi. L'obligation

d'annonce visant tous les mandats commerciaux des directeurs (art. 11a al. 1

RCLPFES) – sans limitation à ceux créant un conflit d'intérêts préjudiciable –

constitue l'unique moyen d'assurer la correcte application de l'art. 4g al. 5

LPFES première phrase, (qui prévoit que "l'octroi de mandats

commerciaux est interdit lorsqu'ils placent la direction ou l'organe suprême

dans un conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS"). Cette

disposition réglementaire représente typiquement une modalité d'application de

l'interdiction des conflits d'intérêts préjudiciables se limitant au cadre posé

par la clause de délégation.

La tenue d'un registre par le Conseil consignant les

intérêts, mandats et activités accessoires des directeurs et des membres du

Conseil (art. 11a al. 6 RCLPFES) s'inscrit également dans le cadre du but du

Département de contrôler les activités des directeurs d'EMS de manière à ce

qu'ils respectent les dispositions relatives au barème de rémunération (cf.

art. 4b LPFES), à la limitation de la distribution du bénéfice (cf. art. 4d

LPFES) et à la sous-traitance (cf. art. 4g LPFES). Ce document, transmis sur

demande au Département, concrétise ainsi l'objectif posé par l'art. 4g al. 5

LPFES de la bonne utilisation des fonds d'origine publique.

b) Les requérants prétendent que l'art. 11a al. 1 et

6 RCLPFES serait contraire au droit supérieur en tant qu'il ne comporte aucune

réserve du secret professionnel dont la violation est punie par l'art. 321 du Code

pénal suisse (CP; RS 311.0). L'art. 321 al. 1 CP prévoit en effet que les

avocats, notaires, médecins etc. qui "auront révélé un secret à eux

confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans

l'exercice de celle-ci, seront, sur plainte, punis d'une peine privative de

liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (...)". Les

requérants exposent qu'il est notoire que des avocats, notaires ou médecins,

soumis au secret professionnel, siègent parfois au sein des conseils d'EMS. A

l'inverse par exemple de l'art. 8 de la loi vaudoise du 8 mai 2007 sur le Grand

Conseil (LGC; RSV 171.01) qui réserve à son alinéa 3 expressément le secret

professionnel des députés, la nouvelle disposition réglementaire contraindrait

de manière illimitée les membres du Conseil et de la direction à communiquer

leurs mandats externes, ce qui pourrait entraîner une violation du secret

professionnel.

Il convient ainsi de déterminer si l'art. 11a al. 1

et 6 RCLPFES se prête à une interprétation conforme au droit supérieur.

Selon la jurisprudence, dans le cadre d'un contrôle

abstrait des normes, il est décisif que la norme mise en cause puisse, d'après

les principes d'interprétation reconnus, se voir attribuer un sens compatible

avec les droits fondamentaux invoqués. Il n'y a lieu dès lors d’annuler une

norme cantonale que lorsque celle-ci ne se prête à aucune interprétation

conforme à la Constitution ou aux traités en matière de droits de l'Homme. Pour

en juger, il faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits

fondamentaux en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un

contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante et des

circonstances concrètes dans lesquelles ladite norme sera appliquée. Le juge

constitutionnel ne doit pas se borner à traiter le problème de manière purement

abstraite, mais il lui incombe de prendre en compte, dans son analyse, la

vraisemblance d'une application conforme aux droits fondamentaux. Les

explications de l'autorité cantonale sur la manière dont elle applique ou

envisage d'appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises

en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme

défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles

que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas,

son application puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe

justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait des normes

(cf. ATF 140 I 2 consid. 4 p. 14; 134 I 293 consid. 2 p. 295; arrêt TF 2C_66/2015

du 13 septembre 2016 consid. 2, non publié in ATF 142 I 195).

En l'occurrence, si l'art. 11a RCLPFES ne réserve

pas expressément le secret professionnel des membres du Conseil ou de la

direction, le secret professionnel demeure cependant protégé de par la loi,

avec ou sans mention de cette réserve dans le règlement. Certes, l'art. 8 LGC, qui

oblige les députés à signaler leurs liens d'intérêts dans un registre des

intérêts, réserve expressément à son alinéa 3 le secret professionnel. Cette

réserve n'a toutefois qu'une portée déclarative en ce sens qu'elle ne sert qu'à

rappeler que le secret professionnel ne saurait être violé. Autrement dit, une

absence de règle expresse réservant le secret professionnel dans une disposition

cantonale ne porte pas à conséquence. Selon le principe de la primauté du droit

fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), l'art. 321 CP l'emporterait de toute façon sur

une éventuelle réglementation cantonale qui lui serait contraire.

Cela étant, il y a lieu d'interpréter les "mandats

commerciaux" au sens de l'art. 4g al. 5 LPFES et de l'art. 11a RCLPFES

(qui mentionne à son alinéa 1er les "mandats externes")

en ce sens qu'il s'agit uniquement des mandats ou fonctions qui doivent être inscrits

au registre du commerce (administrateur de société, associé-gérant, membre de

conseil de fondation, membre de la direction d'une association inscrite au RC

etc.). Or, les inscriptions au registre du commerce sont publiques et, par

définition, le secret professionnel ne porte pas sur des faits déjà connus,

mais seulement sur des faits confiés à un avocat (ou à un médecin) en vertu de

sa profession que le client (ou patient) a la volonté de garder confidentiels.

Ainsi, les mandats visés par l'art. 11a RCLPFES peuvent

sans autre être annoncés, voire être mentionnés dans un registre des intérêts

interne à l'EMS. Ces mandats commerciaux doivent être clairement distingués des

autres "mandats professionnels" qu'un membre avocat ou qu'un

membre médecin du Conseil de l'EMS s'est vu confiés par ses clients ou patients

dans le cadre de la profession qu'il exercerait parallèlement à sa fonction

dans un EMS. Même si le Département explique, dans sa réponse, qu'il faut

annoncer tous les mandats externes, le RCLPFES devra être interprété dans le

sens que le médecin ou l'avocat ne doit pas donner la liste de ses clients ou

patients (mandats "privés" ou "professionnels",

et non pas "commerciaux"), ni divulguer les faits

confidentiels à eux confiés en vertu de leur profession ou dont ils ont eu connaissance

dans le cadre de celle-ci. La question du secret professionnel ne se pose donc

pas en pratique.

Par nature, les registres des intérêts indiquent les

mandats et activités accessoires que les personnes tenues à déclaration

estiment importants. Une activité accessoire comme l'exercice d'un sport

d'équipe (qui implique en général la qualité de membre d'une association) ou la

participation à un groupe culturel ou religieux, ne devra pas être annoncée. Si

le Département décidait d'exiger l'annonce au registre de tous les mandats

(sans distinction) susceptibles de porter atteinte au secret professionnel d'un

membre avocat ou d'un membre médecin du Conseil d'un EMS, l'intéressé aurait

alors la possibilité de saisir la juridiction administrative et de faire

contrôler, concrètement, la constitutionnalité de cette décision.

A ce stade, il n'y a pas de motifs de craindre que

l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES soit appliqué d'une manière contraire au droit

supérieur; au contraire, il se prête à une interprétation raisonnable.

cc) Le corollaire de l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES

réside dans l'art. 11a al. 3 RCLPFES. En effet, bien que les alinéas 1 et 6

prévoient l'obligation pour les directeurs d'EMS d'annoncer leurs mandats

externes et celle du Conseil de tenir un registre, le Conseil doit être en

mesure d'intervenir dans l'attribution d'un mandat représentant un risque

potentiel de conflit d'intérêts, sans quoi, l'obligation d'annonce des

directeurs et la tenue du registre serait vidée de son sens. L'art. 11a al. 3

RCLPFES n'interdit pas l'attribution de mandats pouvant occasionner un conflit

d'intérêts, mais la contrôle. Seule demeure interdite – par l'art. 4g al. 5

LFPES – l'attribution de mandats préjudiciables aux intérêts de l'EMS. Les

requérants soutiennent cependant que la seconde phrase de l'art. 11a al. 3

RCLPFES, soit le fait que le Conseil informe le Département des mandats pouvant

occasionner un conflit d'intérêts, violerait leur droit à la protection de la

sphère privée et des données personnelles. Or cette communication au

Département, à l'instar de l'art. 11a al. 1 RCLPFES, s'inscrit dans le cadre de

la délégation de compétence prévue par l'art. 4g al. 5 LPFES.

d) L'intérêt public à

la communication des mandats commerciaux externes et à la tenue d'un registre

des intérêts et des activités accessoires consiste à prévenir les abus liés aux

conflits d'intérêts pouvant notamment faire courir un risque financier à l'EMS.

La nouvelle réglementation vise, ici également, à veiller à l'utilisation

conforme des subventions versées aux EMS en contrôlant notamment la

rémunération de leurs directeurs et la répartition du bénéfice. La condition

posée par l'art. 36 al. 2 Cst. est ainsi respectée.

e) S'agissant du

principe de la proportionnalité, les requérants soutiennent que l'obligation

d'annonce des membres du Conseil et de la direction, en tant qu'elle s'applique

à tous les mandats commerciaux (externes) ainsi que la tenue d'un registre des

intérêts et activités accessoires prévue par l'art. 11a al. 1 et 6 RCLPFES, ne

serait pas nécessaire pour atteindre le but visé. A leur avis, cette obligation

d'annonce n'aurait dû concerner que les mandats commerciaux (ou externes)

constitutifs d'un conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS.

Or, ces mandats sont de toute façon interdits en vertu de l'art. 4g al. 5

LPFES. Et, comme relevé à juste titre par le Département dans sa réponse, seule

une annonce de tous les mandats commerciaux ou externes permet à l'autorité

concernée d'identifier le risque d'un éventuel conflit d'intérêts préjudiciable

à la bonne gestion de l'EMS. Il n'est pas concevable

que le membre du Conseil ou de la direction apprécie tout seul l'existence ou

non d'un risque de conflit d'intérêts, car cela irait à l'encontre du but

d'intérêt public qui vise à prévenir les abus liés à un conflit d'intérêts en

cas de sous-traitance notamment.

Les requérants laissent entendre que les

dispositions réglementaires contestées ne seraient pas nécessaires, car, il

existe déjà, en cas de conflit d'intérêts, des règles de droit cantonal ou

fédéral en matière de récusation spontanée applicables notamment aux membres

des autorités administratives et judiciaires appelés à rendre une décision ou

un jugement et qui auraient un intérêt personnel dans la cause. Or la situation

de ces derniers n'est nullement comparable à celle des membres du Conseil et directeurs

d'EMS, qui ne sont pas délégataires de la puissance publique et n'ont donc

aucune compétence décisionnelle fondée sur le droit public. En tant que membres

du Conseil ou directeurs d'EMS, ils ne sont donc pas assujettis aux mêmes

règles sur la récusation que les membres des autorités; ils ne sont d'ailleurs pas

soumis au même devoir de confidentialité que les membres d'une autorité

administrative ou judiciaire (secret de fonction) ou encore qu'un avocat

(secret professionnel). C'est pourquoi l'adoption de règles spécifiques, tels

que l'art. 11a al. 1, 3 et 6 RCLPFES apparaît nécessaire pour prévenir tout

conflit d'intérêts susceptible de porter préjudice à la bonne gestion de l'EMS.

d) Le même raisonnement s'applique à l'art. 11a al.

3 RCLPFES, corollaire de l'art. 11a al. 1 RCLPFES. L'art. 11a al. 3 RCLPFES,

prévoyant que les mandats ou relations commerciales pouvant occasionner un

conflit d'intérêts ne peuvent être attribués que par le Conseil, celui-ci en

informant le département, permet à cette autorité de veiller à la bonne

utilisation des ressources publiques allouées, soit de contrôler le respect des

art. 4g al. 5 et 32a LPFES relatif à la surveillance financière. Du reste, sous

l'angle de la protection de la sphère privée et des données personnelles,

l'atteinte, par la communication au Département des informations sur les

mandats commerciaux attribués par le Conseil pouvant occasionner un conflit

d'intérêts est de peu de gravité.

Le principe de la proportionnalité est donc respecté.

f) En résumé, la requête doit être rejetée en tant

qu'elle est dirigée contre l'art. 11a al. 1, 3 et 6 RCLPFES.

Sous l'angle de la liberté économique, les requérants soutiennent que

les limitations introduites par les art. 11a al. 4 et 11b RCLPFES seraient

constitutives d'une inégalité de traitement par rapport aux EMS privés.

Il convient d'emblée de préciser que l'application

par un canton d'un régime juridique distinct aux EMS reconnus d'utilité

publique par rapport aux autres EMS ne viole pas per se l'égalité de

traitement (entre concurrents directs). En effet, si ces premiers ainsi que

leurs pensionnaires ont, à l'inverse des seconds, la possibilité de bénéficier

de subventions cantonales, ils renoncent en échange au plein exercice de leur

liberté économique et acceptent de se soumettre à des contrôles et modalités de

gestion définies par le canton (ATF 138 II 191 consid.

4.4.2 p. 203). Il ne faut du reste pas perdre de vue que les requérants peuvent

choisir entre le plein exercice de leur liberté économique et l'aide de

subventions impliquant le respect de certaines conditions imposées par l'Etat.

Toutefois, on ne saurait quantifier ce contrôle au pro rata des

subventions versées. Il est nécessaire de créer un système qui garantisse

l'affectation des deniers publics au but de santé publique poursuivi par l'Etat

quand il subventionne des EMS. Ledit système doit notamment éviter que les

fonds ainsi versés par l'Etat ne servent à payer des rémunérations excessives

ou n'encouragent à distribuer une trop grande partie du bénéfice réalisé, sans

prévoir des réserves suffisantes. Le régime distinct pour les EMS reconnu d'intérêt

public prévu par l'art. 11a al. 4 RCLPFES ne constitue pas une inégalité de

traitement prohibée.

Ce grief soulevé par les requérants doit partant

être rejeté.

a) Les requérants font valoir que les art. 11a al. 4 et 11b RCLPFES

seraient dépourvus de base légale suffisante.

aa) L'art. 4g LPFES concerne la sous-traitance, plus

précisément "le recours par un EMS reconnus d'intérêt public à une

société tierce pour fournir des prestations de sa mission". Il est

libellé comme suit:

"1 Le recours par un EMS reconnu d’intérêt

public à une société tierce pour fournir des prestations relevant de sa mission (ci-après : sous-traitance) ne peut excéder en

moyenne annuelle 25% du total des charges d’exploitation de l’établissement concerné.

Le département peut accorder des dérogations à la règle posée par

l’alinéa premier sur la base d’une demande d’un EMS

qui fait valoir que la sous-traitance permet à plusieurs EMS d’organiser en

commun leurs achats de biens ou de services

ou qu’elle constitue d’une manière générale une solution novatrice permettant

d’obtenir la meilleure économicité possible

ou encore qu’elle est indispensable pour des raisons indépendantes des choix de

gestion de l’EMS.

Dans tous les cas, la société de sous-traitance doit appliquer les

mêmes conditions de travail que celles applicables aux EMS ou les conditions de travail de la branche concernée.

La sous-traitance doit être conforme au principe d’économicité

prévu à l’article 4c de la présente loi. La surveillance financière du département prévue à l’article 32a porte également

sur le respect de ce principe. A cette fin, la sous-traitance fait l’objet d’un contrat écrit garantissant

l’application de la présente loi et détaillant la nature et le volume des

prestations fournies, ainsi que les prix

facturés.

La sous-traitance et l’octroi de mandats commerciaux sont

interdits lorsqu’ils placent la direction ou l’organe suprême dans un conflit d’intérêts préjudiciable à la bonne

gestion de l’EMS. Le Conseil d’Etat règle les modalités d’application en tenant compte notamment de l’avis et des

recommandations des associations faîtières."

bb) L'exposé des motifs et projets de lois modifiant

la LPFES (ci-après: EMPL) de mars 2011 (p. 376) indique, au commentaire de

l'art. 4g LPFES, que cet article nouveau fixe les conditions à respecter

par les EMS en matière de sous-traitance. Bien que dans la plupart des cas, la

sous-traitance au sein des EMS reconnus d'utilité publique représente un volume

relativement modeste, quelques établissements du canton y recourent de manière

plus intensive. La réglementation de la sous-traitance est ainsi apparue

nécessaire pour prévenir les conflits d'intérêts dans les cas où ces

établissements sous-traitent à des sociétés privées dont plusieurs appartiennent

aux dirigeants de ces mêmes EMS. Cette situation pose différents problèmes

relatifs à l’affectation des financements d’origine publique ou prélevés auprès

des résidents d’EMS et subsidiairement des régimes sociaux, l’économicité dans

l’achat de biens et de services et, d’une manière générale, la préservation des

intérêts des établissements auxquels le département délègue une tâche publique.

"La règle posée dans le 5ème alinéa [de l'art. 4g] vise à

préserver les intérêts des établissements auxquels le département accorde la

reconnaissance d’intérêt public en proscrivant les relations commerciales qui

placeraient les membres dirigeants de l’EMS dans un conflit d’intérêt.

Conformément à la formulation retenue par la Commission thématique de santé

publique, il appartiendra au Conseil d’Etat de fixer les modalités

d’application en la matière, sur la base notamment des recommandations émises

par l’Association vaudoise d’établissements médico-sociaux (AVDEMS)." (EMPL

de mars 2011, p. 376).

cc) L'art. 11a al. 4 RCLPFES prévoit que "le

montant annuel des mandats commerciaux attribués aux sociétés appartenant aux

membres de la direction ou à leurs proches ne doit pas excéder celui admis pour

le supplément temporaire prévu à l'article 6 alinéa 1, lettre a. Sur demande

préalable, le Département peut accorder une dérogation". L'art. 4b al.

2 LPFES permet au Conseil d'Etat de fixer "un barème de rémunération

pour les fonctions directoriales et administratives de ces établissements, qui

tient compte de leurs spécificités, en particulier de leur taille, de leurs

missions et des responsabilités dévolues à ces fonctions". L'art. 6

al. 1 let. a RCLPFES précise que l'EMS peut octroyer au directeur un supplément

temporaire de rémunération à condition que le montant du supplément ne dépasse

pas "de plus de 10% le plafond du barème applicable à l'établissement

concerné". Quant au "Barème de rémunération des EMS privés reconnus

d'intérêt public" figurant à l'Annexe 1 du RCLPFES, il prévoit, à

titre d'exemple, que pour la catégorie d'EMS petit (jusqu'à 25 lits), le

salaire maximum d'un directeur est de 138'780 fr. et que pour la catégorie d'EMS

très grand EMS (126 lits et plus), le salaire maximum est de 223'592 fr.

dd) On peut se demander si la nouvelle disposition

réglementaire est rattachée au contrôle de la rémunération des directeurs d'EMS

prévu par l'art. 4b LPFES ou plutôt à l'interdiction du conflit d'intérêts

préjudiciable réglée par l'art. 4g al. 5 LPFES. La limitation introduite par l'art.

11a al. 4 RCLPFES ne vise à l'évidence pas à limiter davantage la rémunération

des directeurs (dont le plafond fixé ne saurait de toute façon être dépassé),

mais à restreindre les possibilités de sous-traiter des biens et services à des

sociétés appartenant aux membres de la direction ou à leurs proches afin de

prévenir tout risque de conflits d'intérêts. L'art. 4g al. 5 LPFES pose comme

principe l’interdiction de la sous-traitance (1ère phrase) et

autorise le Conseil d'Etat de régler "les modalités d'application"

(deuxième phrase); il ne s’agit pas de régler des modalités de la

sous-traitance en général (art. 4g al. 1 LPFES), mais des modalités de

l’interdiction de la sous-traitance dans le but d'éviter un conflit d'intérêts

préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS. Force est donc d’admettre que l'art.

11a al. 4 RCLPFES trouve son fondement dans l'art. 4g al. 5 LPFES. Il en va de

même de l'art. 11b RCLPFES.

b) Par ailleurs, il existe un intérêt public à

réglementer la sous-traitance de prestations relevant de la mission de l'EMS notamment

lorsque les dirigeants d'EMS ont des intérêts personnels ou familiaux ou encore

économiques dans la société sous-traitante. Il s'agit de s'assurer que les subventions

versées aux EMS soient utilisés conformément à leur but d'intérêt public et non

en faveur d'intérêts privés de membres de la direction ou de leurs proches qui

se trouveraient dans une situation de conflit d'intérêts. La question de savoir

si cet intérêt public est suffisant par rapport à l'atteinte au droit

fondamental invoqué par les requérants s'examine sous l'angle du principe de la

proportionnalité.

c) aa) Il reste donc à examiner si l'art. 11a al. 4

RCLPFES respecte le principe de la proportionnalité. Pour les requérants, la

seule limite quantitative que le législateur a prévue pour la sous-traitance de

prestations se trouve à l'art. 4g al. 1 LPFES. Cette disposition définit la

sous-traitance et en limite le volume à 25% du total des charges d’exploitation

de l'EMS. Se référant à l'EMPL de mars 2011 (p. 376), les requérants

soutiennent que la limite quantitative introduite à l'art. 11a al. 4 RCLPFES

serait contraire au droit supérieur. Selon l'EMPL, la limitation de l'art. 4g

al. 1 LPFES "tient compte du fait que la sous-traitance est parfois

rendue nécessaire par des circonstances indépendantes de la gestion de

l’établissement. La limite de 25% laisse donc aux établissements une marge de

manœuvre importante dans leurs choix de gestion par rapport à la situation où

les circonstances cumulées les amèneraient à sous-traiter l’ensemble des

domaines mentionnés plus haut". La limite supplémentaire posée par l'art.

11a al. 4 RCLPFES serait ainsi incompatible la marge de manœuvre importante

laissée aux EMS par le législateur dans la gestion de la sous-traitance.

En réalité, il convient d’examiner si l’art. 11a al.

4 RCLPFES respecte le principe de la proportionnalité à la lumière de

l’interdiction de la sous-traitance plaçant la direction ou l'organe suprême

dans un conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS posée par

l’art. 4g al. 5 LPFES et non en lien avec l'art. 4g al. 1 LPFES.

Dans le cadre des modalités que le Conseil d’Etat

doit prévoir (art. 4g al. 5 2ème phrase LPFES) en relation avec

l’interdiction prévue par la loi de la sous-traitance plaçant la direction ou

l'organe suprême dans un conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de

l'EMS, l’art. 11a al. 4 RCLPFES autorise une activité commerciale de très

faible ampleur financière. Cette limitation se justifie par le risque

particulier de conflit d'intérêts préjudiciable à la bonne gestion de l'EMS qui

existe lorsque des mandats sont attribués aux membres de la direction ou à

leurs proches. Cela étant, la possibilité d'octroyer des dérogations permet de

garantir le respect du principe de la proportionnalité. Celles-ci, qui pourront

être octroyées pour les montants dépassant le supplément temporaire prévue à

l’art. 6 al. 1 let. a RCLPFES, permettront également si nécessaire de respecter

le principe d’économicité tel que posé par l'art. 4c al. 1 LPFES, prévoyant que

les EMS doivent tout mettre en oeuvre pour obtenir la meilleure économicité

possible dans leurs achats de biens et de services.

Autrement dit, la base légale de l’art. 11a al. 4

RCLPFES est bien l’art. 4g al. 5 LPFES posant le principe de l’interdiction de

la sous-traitance et des mandats commerciaux emportant un conflit d’intérêts

avec les membres de la direction et non l’art. 4g al. 1 LPFES, qui règle la

sous-traitance de manière générale, ce qui explique le montant très modeste

susceptible de constituer un conflit d’intérêts préjudiciable à la bonne

gestion de l’EMS. Contrairement à ce que prétendent les requérants, l’art. 11a

al. 4 RCLPFES ne pose pas une restriction supplémentaire non compatible avec la

loi, mais prévoit des modalités permettant de déroger au principe général de

l’interdiction de l’art. 4g al. 5 LPFES.

bb) En définitive, l’art. 11a al. 4 RCLPFES respecte

le principe de la proportionnalité, d’autant que des dérogations sont prévues.

d) Les requérants soutiennent que l'art. 11b RCLPFES

ne trouve pas appui dans l'art. 4g LPFES, contrairement à ce que son intitulé

laisse entendre. L'art. 11b RCLPFES a la teneur suivante: "En cas de

sous-traitance de la direction d'un EMS, le Conseil établit un contrat de

sous-traitance qui définit en particulier: le taux d'activité du directeur

(let. a), le montant de la rémunération annuelle brute, selon le barème

applicable (let. b) et le montant des charges sociales conformément au taux

alloué dans le taux socio-hôtelier (let. c)".

L'art. 4g LPFES concerne la sous-traitance, soit le

recours par un EMS à une société tierce pour fournir des prestations relevant

de sa mission, alors que, de l'avis des requérants, l'art. 11b RCLPFES

traiterait des situations dans laquelle la direction d'un EMS exercerait

elle-même un mandat externe. Il n'en est rien. L'art. 11b RCLPFES sert à

prévenir les cas où un EMS entendrait sous-traiter sa direction à une société tierce

de façon à éluder les dispositions réglementant le salaire des directeurs.

L'art. 4g al. 4 LPFES prévoit déjà l'obligation, en cas de sous-traitance,

d'établir un contrat écrit garantissant l'application de la loi et détaillant

la nature et le volume des prestations fournies ainsi que les prix facturés.

L'art. 11b RCLPFES ne fait que prévoir des modalités d'application lorsqu'un poste

de la direction est sous-traité à un tiers. Ainsi, l'obligation d'établir un

contrat écrit comprenant les éléments mentionnés à l'art. 11b RCLPFES est manifestement

compatible avec la liberté économique des requérants.

Au vu de ce qui précède, la requête doit être rejetée dans la mesure où

elle est recevable. Un émolument judiciaire doit être mis à la charge de

requérants, solidairement entre eux (art. 12 al. 2 LJC et 49 al. 1 LPA-VD). Il

n’est pas alloué de dépens aux requérants, qui succombent (art. 12 al. 2 LJC, 55

al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour constitutionnelle

arrête:

La requête est rejetée dans la mesure où elle est recevable.

II.

Un émolument judiciaire de 2’000 (deux mille) francs est mis à la charge

des requérants, solidairement entre eux.

III.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 janvier 2018

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.