CCST - CCST.2020.0007 - 2021-06-16 - A.________/Département de la santé et de l'action sociale, Département de la formation, de la jeunesse et de la culture

TRIBUNAL CANTONAL

COUR CONSTITUTIONNELLE

Arrêt du 16 juin 2021

Composition

M. Pascal Langone, président; M.

André Jomini, Mme Fabienne Byrde, Mme Mélanie Pasche, juges; Mme Aleksandra

Fonjallaz, juge suppléante; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.

Requérante

A.________,

à ********, représentée par Me Alessandro

BRENCI, avocat à Lausanne,

Autorités intimées

1.

Département de la santé et de

l'action sociale, à Lausanne,

2.

Département de la formation, de la

jeunesse et de la culture, à Lausanne.

Objet

Requête A.________ c/ décision n° 178 (mise à jour le

23 octobre 2020) du Département de la santé et de l'action sociale et du

Département de la formation, de la jeunesse et de la culture - Dispositions

d'application des mesures sanitaires et organisationnelles dans le cadre de

la rentrée scolaire du 26 octobre 2020 pour les classes de l'enseignement

obligatoire, de raccordement et de pédagogie spécialisée, ainsi qu'aux

personnes vulnérables dans les établissements de formation de l'enseignement

obligatoire dans le cadre de la poursuite de l'enseignement présentiel (Plan

de protection cantonal - COVID-19)

Vu les faits suivants:

A.

A.________ est domiciliée à ******** depuis le ******** 2020. Elle est

la mère de B.________, née le ******** 2003, et de C.________, née le ********

2005, scolarisée en 11ème année d'école obligatoire.

B.

Par arrêté du 21 octobre 2020, entré en vigueur le 25 octobre 2020, le

Conseil d'Etat du canton de Vaud a décrété que le canton se trouvait en

situation extraordinaire et a déclaré l'état de nécessité.

Le 23 octobre 2020, la décision n° 178 des

Cheffes des Départements de la formation, de la jeunesse et de la culture (DFJC)

et de la santé et de l'action sociale (DSAS), intitulée "Dispositions

d'application relatives aux mesures sanitaires et organisationnelles dans le

cadre de la rentrée scolaire du 26 octobre 2020 pour les classes de

l'enseignement obligatoire, de raccordement et de pédagogie spécialisée ainsi

qu'aux personnes vulnérables dans les établissements de formation de

l'enseignement obligatoire dans le cadre de la poursuite de l'enseignement

présentiel (Plan de protection cantonal – COVID 19)", a été mise à

jour.

Le ch. 1 de la nouvelle version de la décision

n° 178, qui concerne les "Mesures sanitaires générales",

prévoit en particulier que tous les élèves dès la 9ème année portent

un masque en classe et dans tout le périmètre scolaire (let. b).

Le 28 octobre 2020, A.________ a informé les

autorités scolaires du fait que sa fille ne retournerait pas à l'école tant que

les masques seraient obligatoires. Elle demandait diverses mesures

d'accompagnement pour sa fille.

Par courrier du 9 novembre 2020, A.________ a appris

que l'enseignement à distance pour sa fille C.________ ne serait pas possible.

Elle a ensuite formulé une requête d'enseignement à domicile.

C.

Par requête adressée le 12 novembre 2020 à la Cour constitutionnelle du

Tribunal cantonal (ci-après: la CCST ou la Cour), A.________ (ci-après: la

requérante) a formulé les conclusions suivantes:

"I Déclare

recevable la présente requête.

II Admettre

la présente requête.

III Dispense

A.________ de l'avance de frais.

IV Accorde

à A.________ l'assistance judiciaire à compter du 11 août 2020.

V Déclare

nulle dans son intégralité la décision n° 178 du 23 octobre 2020.

VI subsidiairement

au chiffre III, invalide dans son intégralité la décision n° 178 du 23

octobre 2020.

VII subsidiairement

aux chiffres III et IV, invalide les mesures liées au port du masque

obligatoire dans les écoles par les élèves suivant des classes dont le niveau est

inférieur au degré secondaire II".

La requérante estime que les dispositions contenues

dans la décision n° 178 violent le principe de l'égalité de traitement, le

droit à la liberté personnelle et à la liberté de mouvement ainsi que le droit

à un enseignement de base. Elles seraient contraires à la Constitution dès lors

qu'elles ne sont pas limitées dans le temps, n'ont pas été publiées selon les

formes, ne reposent pas sur une base légale suffisante et ne respectent pas le

principe de proportionnalité.

Le 26 novembre 2020, après avoir constaté que la

requête d'assistance judiciaire était incomplète, la Cour a expressément invité

la requérante à lui transmettre diverses pièces. Les documents produits par la requérante

n’étant pas complets, la Cour a réitéré sa demande le 7 décembre 2020. La requérante

a répondu le 10 décembre 2020.

D.

Le 7 décembre 2020, le Département de la santé et de l'action sociale

ainsi que le Département de la formation, de la jeunesse et de la culture (ci-après:

les autorités intimées) se sont déterminés sur la question de l'effet suspensif

et ont conclu au rejet de la requête y relative.

Le retrait de l'effet suspensif prononcé à titre

superprovisionnel le 16 novembre 2020 a été confirmé par décision du 14

décembre 2020.

Depuis le 18 décembre 2020, la requérante scolarise

officiellement sa fille C.________ à domicile.

E.

Le 18 janvier 2021, les autorités intimées ont produit leur réponse

conjointe et ont conclu au rejet de la requête. Elles questionnent l'existence

d'un intérêt actuel dès lors que l'une des filles de la requérante ne fréquente

plus l'école obligatoire et que l'autre est scolarisée à domicile. Sur le fond,

elles estiment que les griefs sont infondés.

La requérante a produit des déterminations complémentaires

le 12 avril 2021 et a persisté dans ses conclusions. Le 26 avril 2021, elle a

produit de nouvelles pièces à l'appui de sa requête.

Le 5 mai 2021, les autorités intimées ont informé la

Cour que les écritures et pièces complémentaires ne modifiaient pas leur point

de vue et n'appelaient pas d'autres commentaires de leur part.

Considérant en droit:

1.

a) Selon l'art. 136 al. 2 let. 1 de la Constitution du 14 avril

2003 du canton de Vaud (Cst.-VD; BLV 101.01), la Cour constitutionnelle

contrôle, sur requête déposée dans les vingt jours dès leur publication, la

conformité des normes cantonales au droit supérieur. L'art. 3 de la loi du

5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle (LJC; BLV 173.32), qui

concrétise cette disposition, précise que le contrôle de la Cour porte sur les

actes adoptés par des autorités cantonales contenant des règles de droit

(al. 1). Peuvent notamment faire l'objet d'un tel contrôle, s'ils remplissent

ces conditions, les règlements du Conseil d'Etat (art. 3 al. 2

let. b LJC) et les directives publiées d'un département ou d'un service

(art. 3 al. 2 let. c LJC).

L'acte attaqué en l'espèce est intitulé

"décision". Il contient néanmoins des règles de portée générale et abstraite.

Il est admis par les autorité intimées qu'il ne s'agit pas d'une simple

ordonnance administrative mais d'une ordonnance législative édictée sur

délégation du Conseil d'Etat, sur la base de l'art. 3 de l'arrêté du Conseil

d'Etat du canton de Vaud du 13 août 2020 sur les mesures cantonales destinées à

lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière dans les

établissements de formation (ci-après: l'arrêté ou l'arrêté cantonal; BLV

400.00.130820.1).

Il ressort des travaux préparatoires que l'art. 3

al. 2 let. c LJC devait permettre le contrôle des directives des

départements, à savoir les ordonnances administratives (relevant du pouvoir réglementaire

ordinaire de l’administration), sans que les ordonnances législatives (fondées

sur une clause de délégation) n'y soient expressément évoquées (cf. EMPL n° 188

sur la juridiction constitutionnelle, in Bulletin du Grand Conseil [BGC] du 15

septembre 2004, p. 3661 s ad art. 3 du projet). Cela étant, il

ressort des travaux préparatoires que le contrôle de la Cour devait englober

largement les actes adoptés par des autorités cantonales s'ils contenaient des

règles de droit. Il serait ainsi contraire à l'esprit de la loi de soustraire à

ce contrôle une ordonnance législative édictée sur délégation du Conseil

d'Etat, alors qu'une ordonnance administrative publiée y serait soumise.

Il n'y a pas non plus de raison de soustraire au

contrôle de la Cour dite ordonnance au motif qu'elle n'aurait pas été publiée.

En effet, dès lors que la loi ne prévoit pas de mode de publication précis pour

les ordonnances législatives des départements (pas plus que pour les

ordonnances administratives), on peut considérer que l'envoi du texte à

l'ensemble des parents d'élèves concernés est assimilable à une forme de publication

(cf. d'ailleurs décision de radiation du 20 novembre 2020 dans la cause

CCST.2020.0003 consid. 1, considérant que pouvait être soumise au contrôle

de la Cour, bien que non publiée à la Feuille des avis officiels du canton de Vaud

[FAO], la directive des Départements de la santé et de l'action sociale et de

l'économie, de l'innovation et du sport [COVID-19 / Coronavirus] du 3 juillet

2020). Il ressort aussi des travaux préparatoires que l’exigence de publication

doit éviter, pour des raisons de sécurité du droit, qu’une directive ne soit

attaquée plusieurs années après son adoption (cf. BGC, 15 septembre 2004, 1er

débat, p. 3725 ss; 28 septembre 2004, 2e débat, p. 3977 ss;

5 octobre 2004, 3e débat, p. 4100 ss). Tel n’est pas le cas en

l’espèce.

On laissera ouverte la question de savoir si les

développements figurant dans l'arrêt CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 (consid. 2,

concernant les conditions de l'extension du contrôle à des directives non

publiées) pourraient s'appliquer au cas d'espèce, dès lors qu’il apparaît à

première vue que la requérante aurait pu faire contrôler l'ordonnance en cause

en requérant de l'autorité scolaire une décision formelle en lien avec

l'obligation de sa fille de porter un masque, décision contre laquelle elle

aurait pu recourir de manière efficace et raisonnable pour violation éventuelle

de ses droits fondamentaux (ce qui n'était pas le cas dans l'arrêt

CCST.2009.0004 et avait ouvert ainsi la voie à un contrôle de la Cour).

Au vu de ce qui précède, la décision n° 178

(mise à jour le 23 octobre 2020) du Département de la santé et de l'action

sociale et du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture relève

des objets pouvant être soumis à l’examen de la Cour constitutionnelle.

b) La requérante a agi en temps utile (cf.

art. 5 LJC) en déposant sa requête dans les vingt jours suivant l'adoption

de l'acte contesté.

c) Selon l'art. 8 LJC, le requérant doit

invoquer la violation d'une règle de droit de rang supérieur et préciser en quoi

consiste cette violation.

En l'espèce, la requérante estime que les dispositions

contenues dans la décision n° 178 violent le principe de l'égalité de

traitement, le droit à la liberté personnelle et à la liberté de mouvement

ainsi que le droit à un enseignement de base. Elles seraient contraires à la

Constitution dès lors qu'elles ne sont pas limitées dans le temps, n'ont pas

été publiées selon les formes, ne reposent pas sur une base légale suffisante

et ne respectent pas le principe de proportionnalité. Suffisamment motivés, ces

griefs sont recevables.

d) A qualité pour agir contre une règle de droit

cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de

protection à ce que l’acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC). Toutes

les personnes dont les intérêts, qu’ils soient juridiques ou de fait, sont

touchés par l’acte attaqué, ou pourraient l’être, ont qualité pour agir (arrêts

CCST.2018.0001/2 du 20 novembre 2018 consid. 1d, CCST.2015.0006 du 9 juin

2016 consid. 1c, CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 consid. 1c). Une

atteinte virtuelle suffit, sans besoin d'être actuelle, pourvu que le requérant

puisse, avec un minimum de vraisemblance être touché par la norme qu’il

conteste (arrêts CCST.2018.0001/2 du 20 novembre 2018 consid. 1d, CCST.2015.0006

du 9 juin 2016 consid. 1c, CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 consid. 1c

et les références citées), soit qu'il puisse se voir un jour appliquer les

dispositions contestées (ATF 138 I 435 consid. 1.6, 136 I 17 consid. 2.1;

ég. arrêts TF 1C_251/2014 du 27 janvier 2015 consid. 1.2 et 2C_1076/2012

du 27 mars 2014 consid. 2.2, non publié in ATF 140 I 176).

En l’espèce, la requête est dirigée contre

l’obligation du port du masque pour les élèves fréquentant les classes de 9ème

à 11ème année d'école obligatoire. La fille de la requérante,

suivant actuellement les cours de 11ème, est touchée par la

disposition en cause. Même si la requérante scolarise actuellement sa fille à domicile,

elle allègue de manière convaincante, corroborée par les faits de la cause, que

cela est uniquement dû à l'obligation de port de masque, qui l'a contrainte de

sortir sa fille de l'école, mais que son souhait demeure de la scolariser

"en présentiel". La qualité pour agir de la requérante doit par

conséquent être admise, malgré la scolarisation temporaire de sa fille à

domicile.

On pourrait encore se poser la question de savoir si

la requérante peut faire valoir un intérêt actuel sans même avoir sollicité une

dispense de port de masque pour sa fille pour des raisons particulières, notamment

médicales, comme le prévoit le point 1.b de la décision n° 178 (en lien avec

art. 3b al. 2 let. b et 3a al. 1 let. b de

l'ordonnance COVID-19 situation particulière). On y répondra par l'affirmative,

compte tenu du fait qu'elle argumente que le port du masque serait, de manière

générale, néfaste et non seulement contre-indiqué pour sa fille pour des

raisons particulières.

Enfin, la Cour constate que la décision contestée a

fait l'objet de modifications entrées en vigueur le 4 novembre 2020, puis le 4

mars 2021. Les modifications ne se rapportent pas au port du masque et les parties

n'ont d'ailleurs pas soutenu que la cause avait perdu de son actualité.

2.

La requérante se plaint d'absence de publication de l'acte attaqué,

considérant qu'il ne lui serait dès lors pas applicable.

Il est vrai que la décision n° 178 n'a pas été

publiée selon les règles de publication des normes émanant du Grand Conseil ou

du Conseil d’Etat contenues dans la loi du 28

novembre 1922 sur la promulgation des lois, décrets et arrêtés (LPLDA; BLV

170.53). Toutefois, la LPLDA, à la lettre de son art. 1, concerne "les

lois, décrets, arrêtés et tous autres actes publics émanant du Grand Conseil ou

du Conseil d'Etat" et ne s'applique pas expressément aux ordonnances

législatives des départements. De plus, il y a lieu de souligner que le but de

la publication consiste à informer les personnes intéressées. En l'espèce,

l'adressage de l'acte attaqué à tous les parents d'élèves concernés a permis

sans conteste d'atteindre, peut-être même de manière plus efficace qu'une

publication dans la FAO, l'objectif d'information visé. En outre, même si une

publication avait été obligatoire et n'avait pas eu lieu, une telle informalité

ne devrait pas conduire à l’annulation de la réglementation viciée dans le cadre

du contrôle abstrait des normes, mais seulement, éventuellement, à un refus

d’appliquer cette réglementation dans un cas particulier (cf. CCST.2009.0004 du

29 mars 2010 consid. 3; voir aussi la décision de radiation du 20 novembre

2020 dans la cause CCST.2020.0003 consid. 2b, en lien avec l'épidémie COVID-19).

Enfin, dans la mesure où la Cour est entrée en matière sur la requête, le

défaut de publication n’a pas eu de conséquences concrètes pour la requérante.

Le grief doit ainsi être rejeté.

3.

a) Le 28 février 2020, en raison de la propagation de la maladie COVID-19,

le Conseil fédéral a déclaré l'état de situation particulière au sens de la loi

fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme du 28

septembre 2012 (loi sur les épidémies [LEp; RS 818.101]). Le 16

mars 2020, il a déclaré l'état de situation extraordinaire au sens de

l'art. 7 LEp et, le 19 juin 2020, il a requalifié la situation extraordinaire

en situation particulière (cf. ordonnance du 19 juin 2020 sur les mesures

destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière [ordonnance

COVID-19 situation particulière; RS 818.101.26]).

Par arrêté du 21 octobre 2020, entré en vigueur le 25

octobre 2020, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a décrété que le canton se trouvait

en situation extraordinaire au sens de l'art. 12 de la loi du 23 novembre

2004 sur la protection de la population (LProP; BLV 510.11) et a déclaré l'état

de nécessité (cf. actuellement art. 2 de l'arrêté d'application du 11 décembre

2020 de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre

l'épidémie de COVID-19 en situation particulière et sur certaines mesures

cantonales complémentaires; BLV 818.00.111220.1).

b) Au sujet de la répartition des compétences entre

les cantons et la Confédération dans un contexte pandémique, l'art. 40 LEp

prévoit ce qui suit:

"1 Les autorités

cantonales compétentes ordonnent les mesures nécessaires pour empêcher la propagation

de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de

personnes. Elles coordonnent leur action.

2 Elles peuvent en

particulier prendre les mesures suivantes:

a. prononcer l’interdiction totale

ou partielle de manifestations;

b. fermer des écoles, d’autres

institutions publiques ou des entreprises privées, ou réglementer leur

fonctionnement;

c. interdire ou limiter l’entrée

et la sortie de certains bâtiments ou zones, ou certaines activités se

déroulant dans des endroits définis.

3 Les mesures

ordonnées ne doivent pas durer plus longtemps qu’il n’est nécessaire pour

prévenir la propagation d’une maladie transmissible. Les mesures sont

réexaminées régulièrement".

Selon l'art. 40 de la loi vaudoise sur la santé

publique du 29 mai 1985 (LSP; BLV 800.01), le département en charge de la santé

publique est l'autorité cantonale compétente pour appliquer la loi fédérale sur

les épidémies et ses ordonnances d'exécution.

La LProP contient en outre les dispositions suivantes:

"Art. 2 Conseil d'Etat

a) haute surveillance

1 Le Conseil d'Etat

exerce la haute surveillance sur la protection de la population dans le canton

et en détermine l'organisation.

2 Il peut déléguer tout

ou partie de ses compétences au département en charge de la protection de la

population (ci-après le département).

Art.3 b) compétences générales

1 Sous réserve des

dispositions particulières du droit fédéral, le Conseil d'Etat est compétent

pour émettre des prescriptions en matière de protection de la population, notamment

dans les cas suivants:

(...)

c. épidémie et épizootie;

(...)

Art.4 c) compétences spéciales

1 Le Conseil d'Etat est

compétent pour:

a. approuver la mise en oeuvre du

plan cantonal d'organisation et de coordination des secours en cas d'accident

majeur ou de catastrophe (ORCA);

b. mettre sur pied l'état-major

cantonal de conduite (EMCC) au sens de l'article 9;

c. garantir la conduite

opérationnelle;

d. prononcer et lever l'état de

nécessité".

c) Le 19 juin 2020, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance

COVID-19 situation particulière ainsi que l'ordonnance 3 sur les mesures

destinées à lutter contre le coronavirus (ordonnance 3 COVID-19; RS 818.101.24). Ces

deux ordonnances prévoient, à leur art. 2, que "Sauf disposition

contraire de la présente ordonnance, les cantons demeurent compétents".

Dans ce contexte, les cantons demeurent compétents,

sauf disposition fédérale contraire, et peuvent prendre des mesures temporaires

applicables régionalement si le nombre d'infections est élevé localement ou

menace de le devenir (cf. aussi art. 8 al. 2 de l'ordonnance COVID-19

situation particulière en lien avec l'art. 40 LEp).

Selon l'art. 6d al. 3 de l'ordonnance COVID-19

situation particulière, fixant des dispositions particulières

pour les établissements de formation, "exception faite de l’école

obligatoire, le port du masque est obligatoire lors d’activités présentielles".

Il en résulte que les cantons sont compétents pour régler le port du masque à

l'école obligatoire.

Le 13 août 2020, le Conseil d'Etat du canton de Vaud

a édicté un arrêté sur les mesures cantonales destinées à lutter contre

l'épidémie de COVID-19 en situation particulière dans les établissements de

formation (ci-après: l'arrêté ou l'arrêté cantonal; BLV 400.00.130820.1), fondé

– selon son préambule – sur l'art. 40 LEp et sur l'ordonnance COVID-19

situation particulière. Son art. 3, qui concerne l'enseignement

obligatoire et postobligatoire, dispose:

"1 Le département

en charge de la formation et le département en charge de la santé sont

compétents pour ordonner, par voie de directives, les mesures nécessaires pour

empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein des établissements

de l'enseignement obligatoire et postobligatoire, conformément à l'article 40

LEp en particulier:

a. pour octroyer des allègements

et pour décider des limitations temporaires, au sens respectivement des

articles 7 et 8 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière;

b. pour ordonner des mesures complémentaires

visant à empêcher la propagation de l'épidémie COVID-19 au sein de ces

établissements conformément à l'article 40 LEp".

d) La décision n° 178, émanant du département

en charge de la formation et du département en charge de la santé, prévoit plusieurs

mesures sanitaires d'ordre général, dont notamment des mesures liées au port du

masque (point 1):

"b. Les élèves de la 1P à la

8P ne portent pas de masque.

Le port du masque est obligatoire

pour les élèves dès la 9ème. Sont exemptés de cette obligation les

élèves pouvant attester qu’ils ne peuvent pas porter de masque facial pour des

raisons particulières, notamment médicales.

Tous les élèves dès la 9ème

portent un masque en classe et dans tout le périmètre scolaire, y compris les

extérieurs, ainsi que

• les élèves de plus de 12 ans

utilisant les transports publics dans le cadre scolaire (fourniture des

masques, voir pt 4.a);

• dans les établissements de

pédagogie spécialisée, cette règle s’applique aux élèves en âge de fréquenter la

9ème (fourniture des masques, voir pt 4.a);

• conformément à l’article 137 de

la loi sur l’enseignement obligatoire (LEO), les parents fournissent à leur

enfant dès le 2 novembre 2020 les masques, ces derniers étant considérés comme

des effets et équipements personnels. Ils seront fournis par les établissements

scolaires durant la semaine du 26 au 30 octobre 2020;

• les parents dont la situation

économique ou sociale rend difficile l’acquisition des masques pour leur enfant

peuvent en demander au CMS de leur région;

• tout type de masque est autorisé;

• pour des raisons

d’efficacité́ sanitaire et de coûts, les masques portés sont de préférence

des masques chirurgicaux jetables qui doivent être changés, au minimum, après

une demi-journée. Les masques portés sont impérativement en bon état. Les

visières ne sont pas autorisées en regard de leur moindre efficacité sur le

plan sanitaire. L’efficacité́ des masques en tissu n’est pas documentée

sur le plan sanitaire, à l’heure actuelle. Si certains élèves font néanmoins le

choix d’en porter, il est vivement conseillé que les masques choisis portent

l’étiquette « TESTEX Community Mask » conformément aux

recommandations du Médecin cantonal".

4.

Il n'est pas contesté que les ordonnances édictées par le Conseil fédéral

et le Conseil d'Etat, ainsi que les départements sur délégation, en lien avec

la pandémie de COVID-19 relèvent du droit d'urgence, situation qui implique un transfert

partiel du pouvoir normatif aux autorités exécutives (cf. sur la question,

Andreas Stöckli, Gewaltenteilung in ausserordentlichen Lagen – quo vadis?, in:

Jusletter du 15 février 2021, notamment point 2.1, relatif aux bases

constitutionnelles et légales).

a) Selon l'art. 125 al. 1 Cst.-VD, le

Conseil d'Etat peut, sans base légale, prendre toutes les mesures nécessaires

pour parer à de graves menaces ou à d'autres situations d'exception. En

application de cet article, l'art. 26a 2e phrase de la loi du 11 février

1970 sur l'organisation du Conseil d'Etat (LOCE; BLV 172.115) dispose que ces

arrêtés doivent être limités dans le temps. Cette limitation dans le temps est

caractéristique du droit d'urgence (cf. aussi l'art. 185 de la

Constitution fédérale du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101] au sujet des ordonnances

édictées par le Conseil fédéral, précisé par l'art. 7d de la loi du 21

mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration [LOGA; RS

72.010]). Elle s'impose aussi aux cantons, dans le contexte sanitaire, en vertu

de l'art. 40 LEp cité ci-dessus.

La requérante estime que l'acte attaqué ne satisfait

pas à la condition de limitation dans le temps.

b) Selon son art. 5 al. 2, l'arrêté

cantonal demeure applicable tant que l'ordonnance COVID-19 situation

particulière l'est également. Dite ordonnance fédérale ne prévoit pas expressément

une durée de validité; sa durée de validité est néanmoins limitée par les

exigences de l’art. 7d LOGA.

Pour sa part, l'art. 29 al. 2 de l'ordonnance

3 COVID-19 prévoyait au départ que dite ordonnance aurait effet jusqu’au 13

septembre 2020. Par modification du 11 septembre 2020, en vigueur depuis

le 14 septembre 2020 (RO 2020 3695), sa durée de validité a été prolongée jusqu’au

31 décembre 2021 (art. 29 al. 4).

La décision attaquée, dans sa version en vigueur

jusqu'au 3 novembre 2020, prévoyait que les "présentes dispositions entrent

en vigueur le 26 octobre 2020. Elles sont valables jusqu’à nouvel avis. Elles

pourront être reconduites ou adaptées dans la même mesure qu’une éventuelle

prolongation ou modification de l’Ordonnance 3 COVID-19". Cette

disposition a rapidement été modifiée et a pris cette forme: "Les

présentes dispositions entrent en vigueur le 4 novembre 2020 dès 17h00. Elles

sont valables jusqu’au 30 novembre 2020 à minuit. Elles pourront être

reconduites ou adaptées dans la même mesure qu’une éventuelle prolongation ou modification

de l’Ordonnance 3 COVID-19, respectivement l’Ordonnance COVID-19 situation

particulière".

Une nouvelle modification de la décision a eu lieu

au printemps 2021, qui prévoit que "les présentes dispositions entrent

en vigueur le 4 mars 2021. Elles sont valables jusqu’à nouvel avis. Elles

pourront être reconduites ou adaptées dans la même mesure qu’une éventuelle

prolongation ou modification de l’Ordonnance 3 COVID-19, respectivement

l’Ordonnance COVID-19 situation particulière".

Le dossier ne fait pas état d'une reconduction

formelle de la décision n° 178 entre le 30 novembre 2020 et le 4 mars

2021. Quoi qu'il en soit, il convient d'examiner si la durée de validité ainsi

formulée "dans la même mesure qu’une éventuelle prolongation ou modification

de l’Ordonnance 3 COVID-19, respectivement l’Ordonnance COVID-19 situation

particulière" est admissible.

Il faut tout d’abord souligner que l'évolution de la

pandémie étant difficilement prévisible, la fixation d'une durée de validité d'un

acte, dans des circonstances aussi exceptionnelles que celles qui prévalent

actuellement, paraît délicate. Elle s’impose néanmoins en vertu des règles constitutionnelles

précitées. A cet égard, il est raisonnable de prévoir une cohérence entre les

mesures fédérales et cantonales. En l’occurrence, la référence aux ordonnances

fédérales est adéquate et pose un cadre temporel suffisant.

Cela étant, il faut rappeler que le port du masque à

l’école pour les élèves des classes de 9ème à 11ème, n'a

pas été considéré comme nécessaire sur le plan fédéral. Il a été instauré sur

le territoire vaudois en raison d’une situation particulière, à savoir d'une

augmentation massive des contaminations à l'automne 2020. Ce pic étant

maintenant dépassé, il ne peut pas justifier indéfiniment le maintien la mesure

cantonale. Il ressort d'ailleurs des déterminations des autorités intimées qu'une

nouvelle évaluation a été faite au début de l’année 2021 et qu'il a été

considéré qu’avec

l'arrivée d'un nouveau variant du virus et la campagne de vaccination qui ne

faisait que commencer, la situation demeurerait extrêmement tendue de sorte que

les mesures de lutte gardaient toute leur pertinence, en présence d'un risque

de contamination élevé. À nouveau ces motifs, qui étaient fondés au mois

de mars 2021, ne peuvent justifier un maintien indéterminé de la mesure

contestée, en particulier au vu de l'avance de la campagne de vaccination. Une réévaluation

régulière est nécessaire. Au plus tard au moment de la rentrée scolaire d'août

2021, une nouvelle évaluation devra être faite. Il apparaît ainsi que la durée

de validité mentionnée dans la décision peut être considérée comme

constitutionnelle si elle s'accompagne d'évaluations régulières du bien-fondé

de la mesure, en particulier sous l'angle de la proportionnalité et du bien-être

des enfants.

5.

La requérante estime que l'acte attaqué ne respecte pas le principe de

l'égalité de traitement.

a) Selon l'art. 8 al. 1 Cst. (art. 10

Cst.-VD), tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Un acte normatif viole

le principe de l’égalité de traitement lorsqu’il établit des distinctions

juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la

situation de fait à réglementer ou qu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent

au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas

traité de manière identique ou ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière

différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se

rapporte à une situation de fait importante (ATF 137 V 334 consid. 6.2.1

p. 348 s.).

b) Selon la requérante, le principe de l'égalité de

traitement serait violé par les dispositions de l'acte attaqué en premier lieu par

le fait que les élèves suivant l'école à domicile n'ont pas l'obligation de porter

le masque. Il convient de relever que la situation des élèves suivant l'école à

domicile est clairement différente de celle des élèves fréquentant un

établissement. Les contacts sont dans le premier cas limités au cadre familial

ou tout au plus à un petit groupe formé de quelques familles. En outre, les

contacts liés à l'usage des locaux scolaires communs tels que par exemple la

bibliothèque ou à la récréation sont inexistants. Il faut ajouter que les élèves

suivant l'école à domicile ne sont pas déliés du respect de toute règle. Ils restent

soumis aux règles régissant les réunions à domicile qui impliquent aussi

diverses mesures de prudence.

Selon la requérante, le principe de l'égalité de

traitement serait violé en deuxième lieu par le fait que l'obligation de porter

le masque se base uniquement sur le degré scolaire, en ne tenant pas compte de

l'âge de chaque enfant. L'argument n'est pas fondé. En effet, le degré scolaire

constitue un critère objectif et raisonnable pour imposer aux élèves des obligations

différenciées. Par ailleurs, le critère de l'âge ne serait pas plus égalitaire,

et surtout pas plus adéquat, dès lors qu'il aurait pour conséquence qu'au sein

d'une même classe, on pourrait trouver des enfants portant le masque et des enfants

ne le portant pas.

Enfin, selon la requérante, le principe de l'égalité

de traitement serait violé par le fait que l'acquisition des masques pourrait

représenter une lourde charge pour les parents qui ne bénéficient pas de

prestations complémentaires à l’AVS et AI, pas de prestations complémentaires

cantonales pour les familles (PC-Fam), pas du revenu d’insertion (RI), pas des

prestations cantonales de la rente-pont, pas de de bourses d’étude et pas

d'avances sur pensions alimentaires.

La requérante méconnaît le fait que les personnes

qui ne perçoivent pas les aides de l'Etat mentionnées ci-dessus sont des

personnes dont la situation financière est censée être meilleure que celles des

personnes aidées, ce qui leur permet l'achat de masques. Si ces achats devaient

grever excessivement le budget des certaines familles et entraîner un besoin

d'aide de l'Etat, une demande pourrait toujours être faite dans le respect des

conditions légales auprès des autorités compétentes.

Au vu de l'autonomie dont bénéficient les cantons en

matière d'instruction publique, peu importe que d'autres cantons aient décidé

de distribuer des masques gratuits aux élèves. Il n'y a pas non plus

d'inégalité de traitement à cet égard.

Par conséquent le grief relatif au principe de l'égalité

de traitement doit être écarté.

6.

La requérante se prévaut de diverses restrictions excessives des droits garantis

par la Constitution.

a) Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst.

(art. 38 Cst.-VD), toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée

sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi

(ATF 139 I 280 consid. 5.1 et les références). Les cas de danger sérieux,

direct et imminent sont réservés. La gravité de l'atteinte doit être appréciée

objectivement et non pas en fonction de l'impression subjective du destinataire

(ATF 137 II 371 consid. 6.2). En outre, toute restriction d'un droit

fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un

droit fondamental d'autrui et être proportionnée au but visé (cf. art. 36

al. 2 et 3 Cst.; arrêt 2C_220/2017 du 25 août 2017 consid. 4.2).

aa) Le principe de la légalité, ancré à l'art. 5

al. 1 Cst. (art. 7 Cst.-VD), exige que les autorités n'agissent que

dans le cadre fixé par la loi. Les actes étatiques doivent se fonder sur une

base légale matérielle, suffisamment précise et édictée par les autorités

habilitées à le faire. Cela est commandé par l’impératif démocratique du

respect de la répartition des compétences entre les organes de l'Etat, d’une part,

et, d'autre part, par l'exigence de l'égalité et de la prévisibilité de

l'action étatique comme fondement de l'Etat de droit (ATF 141 II 169 consid. 3.1

p. 171; arrêt CCST.2017.0004 du 26 octobre 2017 consid. 4a et les

références citées).

Plus la restriction d’un droit fondamental est

importante, plus les exigences visant le niveau et la précision de la base

légale sont élevées. Les restrictions graves nécessitent une base claire et

précise dans la loi même. Cela ressort de l'art. 36 al. 1 Cst. et du

principe de la légalité consacré par l'art. 5 al. 1 Cst. Le degré de

précision nécessaire ne se prête pas à une définition abstraite. Il dépend

notamment de la diversité des situations à évaluer, de la complexité et de la

prévisibilité des décisions à prendre dans chaque cas d’espèce, des

destinataires de la législation, de la gravité de l’atteinte aux droits

fondamentaux et de la difficulté de choisir une solution appropriée avant qu’un

cas d’application ne se présente concrètement (ATF 141 I 201 consid. 4.1

pp. 203/204, 139 II 243 consid. 10 p. 252, 136 I 87 consid. 3.1 p. 90;

arrêt CCST.2017.0018 du 30 janvier 2018 consid. 3).

Le principe de la séparation des pouvoirs affirme en

principe le monopole parlementaire sur les actes normatifs. Toutefois, des raisons

pratiques imposent parfois de conférer un pouvoir réglementaire à l'exécutif; il

en va ainsi par exemple en situation d'urgence. Ce pouvoir trouve son fondement

dans une règle légale ou constitutionnelle (cf. consid. 4a ci-dessus

concernant le contexte pandémique).

bb) La notion d'intérêt public, au sens de l'art. 36

al. 2 Cst., varie en fonction du temps et des lieux et comprend non

seulement les biens de police (tels que l'ordre, la sécurité, la santé et la

paix publics, par exemple), mais aussi les valeurs culturelles, écologiques et

sociales dont les tâches de l'Etat sont l'expression. Il incombe au législateur

de définir, dans le cadre d'un processus politique et démocratique, quels

intérêts publics peuvent être considérés comme légitimes, en tenant compte de

l'ordre de valeurs posé par le système juridique (Pierre Moor /

Alexandre Flückiger / Vincent Martenet, Droit administratif, Vol. I

Les fondements, 3ème éd., Berne 2012, p. 756).

cc) Le principe de la proportionnalité exige qu'une

mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de

l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins

incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant

au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les

intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens

étroit, impliquant une pesée des intérêts) (ATF 143 I 408 consid. 5.6.3,

142 I 76 consid. 3.5.1, 138 I 331 consid. 7.4.3.1).

b) aa) La requérante invoque une violation de la

liberté personnelle et de la liberté de mouvement.

L'art. 10 al. 2 Cst. (art.

12 Cst.-VD) dispose que "Tout être humain a droit à la liberté

personnelle, notamment à l'intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement".

La liberté personnelle inclut toutes les libertés élémentaires dont

l’exercice est indispensable à l’épanouissement de la personne humaine et dont devrait

jouir tout être humain. Elle n'inclut cependant pas une liberté générale d'agir

susceptible d'être invoquée par tout un chacun à l'encontre

d'actes de l'Etat qui auraient des conséquences sur cette liberté personnelle.

Sa portée doit être déterminée de cas en cas, en tenant compte des buts de la

liberté, de l’intensité de l’atteinte qui y est portée ainsi que de la personnalité

de ses destinataires (ATF 142 I 195 consid. 3.2 p. 200).

Selon la requérante, la mesure de port du masque

viole sur divers plans la liberté personnelle. Elle lui fait notamment grief

d'imposer une obstruction de deux voies respiratoires majeures, avec des

conséquences physiques et psychologiques négatives, et d'obliger à cacher une

majeure partie du visage, ce qui ne permet plus d'en dénoter les expressions.

Il est admis par les autorités intimées que la

mesure contestée porte atteinte à la liberté personnelle. De l’avis de la Cour,

ce point de vue doit être confirmé (cf. aussi dans ce sens arrêt du Tribunal

cantonal de Fribourg, dans la cause 603 2020 167 / 603 2020 169 du 7

décembre 2020; arrêt de la Chambre constitutionnelle genevoise ACST/35/2020 et

ACST/36/2020, du 23 novembre 2020). Cette atteinte reste néanmoins légère

d'autant plus qu'une dispense de port de masque peut être délivrée pour des

raisons médicales et que divers types de masque sont autorisés (cf. dans ce sens

entre autres, arrêt du 3 décembre 2020 du Tribunal administratif du canton de

Zurich AN.2020.00016 consid. 6.2 et. 6.5.3; pour d'autres références

cantonales, voir Patricia M. Schiess Rütimann, Der Schutz von Gesundheit und

Gesundheitswesen, in: Jusletter du 15 février 2021, point 4.2 p. 20).

Par ailleurs, la requérante fait fausse route

lorsqu'elle estime que la mesure litigieuse viole l'art. 10 Cst en tant

qu'elle impose un certain comportement à l'école et en sanctionne l'irrespect.

En effet, la liberté personnelle n'implique pas une liberté générale d'agir sans

se plier à aucune règle.

bb) Dans ses déterminations complémentaires, la

requérante s'est également prévalue d'une violation de l'art. 11 Cst.,

selon lequel les enfants et les jeunes ont droit à une protection particulière

de leur intégrité et à l’encouragement de leur développement. Indépendamment de

la question de savoir si ce grief est recevable, dès lors qu'il n'a pas été

invoqué dans la requête (cf. CCST.2009.0003 du 16 décembre 2009 consid. 3),

il faut souligner que l'art. 11 Cst. ne permet en principe pas de

prétendre à un traitement particulier sur le plan scolaire, sous réserve

d'exceptions – qui concernent notamment les enfants souffrant d'un handicap –

non réalisées en l'espèce (cf. arrêt 2C_638/2007 du 7 avril 2008 consid. 3.4

et les références citées).

Au surplus, il sera tenu compte des besoins

particuliers des enfants dans le cadre de l'examen de la proportionnalité.

cc) La requérante invoque une violation du droit à

un enseignement de base, dès lors que l'accès aux bâtiments scolaires est refusé

aux enfants ne portant pas de masque sans qu'aucune alternative ne soit mise en

place. De son point de vue, il serait pourtant possible d'organiser un enseignement

à distance partiel, selon le choix des parents, ou de dispenser les élèves de

certains cours.

L'instruction publique ressortit aux cantons

(art. 62 al. 1 Cst.). Ceux-ci doivent garantir un enseignement de base

suffisant et gratuit (art. 19 et 62 al. 2 Cst.; cf. aussi

art. 36 Cst.-VD). Le droit constitutionnel garantit uniquement une offre de

formation suffisante et appropriée, selon l'expérience. Un accompagnement

individuel plus étendu, théoriquement toujours concevable, n'est pas exigible

au regard des capacités financières de l'Etat. Le droit constitutionnel à une

formation de base gratuite ne donne pas droit à la scolarité optimale ou la

plus appropriée pour un enfant (ATF 141 I 9 consid. 3.3

p. 13; cf. aussi 138 I 162 consid. 3.2 et 3.3 p. 165 s., 133 I

156 consid. 3.1 p. 158 s., 130 I 352 consid. 3.2 p. 354 et

129 I 12 consid. 6.4 p. 20).

Il découle de ce qui précède que le droit

constitutionnel à une formation de base gratuite ne donne pas droit à un enseignement

en ligne à la demande des parents.

Par ailleurs, la fréquentation de l'école

s'accompagne nécessairement d'obligations disciplinaires, qui portent éventuellement

atteinte à la liberté personnelle des élèves, mais qui ne restreignent pas – en

tant que telles – l'enseignement de base suffisant et gratuit. C'est plutôt la

mesure qui viendra sanctionner le non-respect de ces règles disciplinaires qui

portera atteinte à l'enseignement. La sanction ici invoquée par la requérante

est l'interdiction d'accès aux bâtiments scolaires aux enfants ne portant pas

de masque. Une telle interdiction ne découle pas de la directive en tant que

telle. Celle-ci se limite à dire ce qui suit:

"8. Mesures de contrôle

a. Tout.e enseignant.e ou autre

professionnel.le qui constate un problème ou un manquement dans l’application

des mesures sanitaires et/ou organisationnelles en informe la direction de son

établissement.

Celle-ci prend contact avec

l’infirmier.ière et les autorités compétentes afin de trouver une solution. A défaut

de pouvoir trouver un terrain d’entente avec les autorités communales, elle

signale le problème au conseiller en développement organisationnel de la DGEO

qui interviendra en soutien

Si les exigences sanitaires ne

peuvent être mises en place malgré les tentatives pour y parvenir, une intervention

sera organisée avec le soutien des préfets.

b. L’Office du médecin cantonal

peut être sollicité en cas de constat de manquement dans l’application de ces

mesures sanitaires".

Certes, la législation topique pourrait probablement

fournir le fondement à une décision d'exclusion de l'école pour non-port du

masque. Ainsi l'art. 120 de la loi du 7 juin 2011 sur l’enseignement

obligatoire (LEO; BLV 400.02) dispose que, lorsqu'il enfreint les règles de

discipline ou les instructions de l'enseignant, l'élève est passible des sanctions

disciplinaires prévues dans la présente loi; or l'exclusion figure dans la

liste des sanctions. Cette question est toutefois exorbitante à l'objet du

litige, dès lors qu'il ne revient pas à la Cour d'examiner la constitutionnalité

d'une hypothétique décision rendue sur la base d'un autre texte de loi que

l'acte attaqué.

En définitive, le texte litigieux ne disposant pas

formellement une interdiction d'accès aux bâtiments scolaires, il ne porte pas atteinte

à la garantie d'un enseignement de base suffisant et gratuit sous cet angle.

c) On a vu que, selon l'art. 125 al. 1

Cst.-VD, repris par l'art. 26a 2e phrase LOCE, le Conseil d'Etat peut,

sans base légale, prendre toutes les mesures nécessaires pour parer à de graves

menaces ou à d'autres situations d'exception. La loi cantonale spécifique prévoit

semblablement une telle compétence. Ainsi l'art. 3 al. 1 LProP dispose

que, sous réserve des dispositions particulières du droit fédéral, le Conseil

d'Etat est compétent pour émettre des prescriptions en matière de protection de

la population, notamment dans les cas d'épidémie et épizooties.

Il résulte de ce qui précède que, le canton de Vaud

se trouvant en situation extraordinaire depuis le 25 octobre 2020, le Conseil d'Etat

est compétent pour prendre les mesures nécessaires pour lutter contre

l'épidémie et que, dans ces circonstances, l'obligation du port du masque pour

les élèves fréquentant les classes de la 9ème à 11ème

année reposerait sur une base légale suffisante si elle émanait du Conseil d'Etat

(cf. constatant que la compétence du Conseil d'Etat fribourgeois pour ordonner

du port du masque pour les élèves fréquentant le CO reposait sur une base

légale suffisante, arrêt précité du 7 décembre 2020 du Tribunal cantonal de Fribourg

consid. 3.1).

En l'occurrence, l’acte attaqué émanant de deux départements,

il se pose encore le problème de la subdélégation. Celle-ci est expressément

admise en droit fédéral. Selon l'art. 48 al. 1 LOGA, le Conseil fédéral

peut déléguer aux départements la compétence d’édicter des règles de droit. Il

prend en compte la portée de la norme envisagée.

Le droit fédéral n'empêche pas les gouvernements

cantonaux de recourir à la sous-délégation de la compétence d'adopter des

règles de droit (Moor/Flückiger/Martenet, op. cit.,

p. 288, let. c). La sous-délégation de la compétence législative doit

répondre aux mêmes conditions que celles régissant la délégation législative,

selon la jurisprudence, à savoir ne pas être exclue par le droit cantonal, être

limitée à un domaine précis et se fonder sur une loi qui contient elle-même les

principes de la réglementation pour autant que celle-ci touche gravement la

situation juridique des citoyens (ATF 118 Ia 245 consid. 3b p. 247; GE.2001.0069

8 juillet 2004 consid. 4; Moor/Flückiger/Martenet, op. cit.,

p. 285). Indépendamment de ces limites, la répartition des compétences au

sein de chaque canton constitue l’élément déterminant pour l'admissibilité de

la subdélégation. Il faut en outre déterminer dans le cas particulier si la

subdélégation en question est compatible avec la lettre et l'esprit de

l'ensemble des dispositions correspondantes de rang supérieur (ATF précité, p.

250-251).

Le droit vaudois n'exclut pas la délégation de compétences

législatives. Au contraire, la nouvelle Constitution du 14 avril 2003 la

prévoit expressément (art. 120 al. 2 1ère phrase Cst-VD; GE.2001.0069

du 8 juillet 2004 consid. 4). Elle apparaît en l'espèce d'autant moins

discutable que l'art. 2 al. 2 LProP prévoit que le Conseil d'Etat

peut déléguer tout ou partie de ses compétences au département en charge de la

protection de la population (dont la compétence d'émettre des prescriptions en

vertu l'art. 3 al. 1 LProP).

Le 13 août 2020, le Conseil d'Etat a édicté un arrêté

sur les mesures cantonales destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en

situation particulière dans les établissements de formation dont l’art. 3

prévoit que le département en charge de la formation et le département en

charge de la santé sont compétents pour ordonner, par voie de directives, les

mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au

sein des établissement de l'enseignement obligatoire et postobligatoire, en

particulier "pour ordonner des mesures complémentaires visant à

empêcher la propagation de l'épidémie COVID-19 au sein de ces établissements

conformément à l'article 40 LEp" (let. b).

Sur cette base, force est de constater que

l'obligation du port du masque pour les élèves fréquentant les classes de 9ème

à 11ème repose sur une clause de délégation suffisamment précise,

compte tenu du contexte épidémique en constante évolution. La Cour estime que la

compétence de définir la notion de "mesures complémentaires visant à

empêcher la propagation de l'épidémie COVID-19 au sein de ces établissements"

dans les limites d'une tâche d'exécution comprend la mission de déterminer les

mesures d'hygiène devant être prises. En imposant l'obligation du port du

masque pour les élèves fréquentant les classes de 9ème à 11ème,

les autorités intimées ne sont pas sorties du cadre de la sous-délégation fixé

par l'ordonnance du Conseil d’Etat.

Il convient de rappeler que l'élève fréquentant un

établissement de formation se trouve dans un rapport de puissance publique particulier

qui implique le respect de règles de fonctionnement, qu'il est impossible

d'énumérer par le menu dans une norme légale (cf. Moor/Flückiger/Martenet,

op. cit., p. 719 ss, spéc. p. 721 ss). De telles règles n'ont pas à

trouver un fondement dans des dispositions spéciales et précises de la loi. Une

ordonnance administrative peut suffire. Toutefois les sanctions les plus

sévères doivent être établies par ordonnance législative, voire par loi (ibid.,

p. 722). En l'occurrence, on l'a vu (consid. 6b/cc ci-dessus), l'acte

attaqué ne prévoit pas de sanction en lien avec le non-port du masque. Une ordonnance

départementale, prise sur délégation du Conseil d'Etat, constitue une base

légale suffisante pour fixer une règle de comportement telle que le port du masque.

d) S'agissant de l'intérêt public, il peut être

admis qu’en raison de la pandémie COVID-19, il existe un intérêt public prépondérant

à lutter contre celle-ci, à savoir la protection de la santé de la population –

tant de la population à risque sous l'angle du COVID-19 que du reste de la

population qui pourrait subir des conséquences négatives de la surcharge des

services de soins intensifs –, lequel justifie une restriction des droits

fondamentaux pour autant que celle-ci soit proportionnée (cf. arrêt précité du 7

décembre 2020 du Tribunal cantonal de Fribourg consid. 4.1, mentionnant

l'arrêt de la Cour constitutionnelle du canton du Jura dans la cause

8/2020

du 8 octobre 2020 consid. 7.1).

Cela étant, si le port du masque peut avoir un

impact psychologique (limité) sur certains enfants, il n'a pas – en tant que

tel - d'effets sur la santé psychique des enfants. Ce sont d'autres facteurs,

tels la quarantaine, l'isolement, le stress des parents, le manque de liens sociaux,

notamment, qui peuvent entraîner des troubles psychiques chez l'enfant, comme chez

l'adulte. La possibilité de présenter un certificat médical dispensant du port

du masque permet toutefois de tenir compte des intérêts des enfants qui seraient

fortement impactés par l'obligation du port du masque. Pour les autres enfants,

pour lesquels le masque entraîne des désagréments plutôt que des problèmes psychologiques,

il faut considérer que l'intérêt général à la protection de la santé de la

population l'emporte, en une période de situation extraordinaire, sur l'intérêt

des enfants de 9ème à 11ème à ne pas être gênés par un

masque.

e) Il convient d'examiner si la mesure litigieuse

est conforme au principe de proportionnalité.

Concernant en premier l'aptitude de la mesure, les

autorités intimées exposent que l'Etat de Vaud se fonde sur l'expertise des

services du Médecin cantonal, du Conseil scientifique, de l'Office fédéral de la santé publique (OFSP),

ainsi que sur celle des organismes internationaux. Selon ces instances, porter

un masque au quotidien permet de se protéger soi-même et de protéger les autres

personnes. Ainsi, si tout le monde porte un masque dans un espace étroit,

chaque personne est protégée des autres. Les masques ne garantissent pas une

protection à 100 %, mais ils peuvent contribuer à ce que le nouveau

coronavirus se propage moins rapidement. En l'état, de l’avis de la Cour, la

mesure du port du masque paraît apte à atteindre le but de santé publique recherché,

à savoir empêcher la propagation exponentielle du SARS-CoV-2, sachant que la

Cour fait preuve de retenue s'agissant d'un domaine où elle ne saurait

substituer son appréciation à celle des autorités médicales et scientifiques

(dans ce sens aussi par exemple, arrêt du 21 décembre 2020 du Tribunal cantonal

de Fribourg, dans la cause 2020 603 2020 155 et 156 consid. 4.2.2; arrêt

du 23 novembre 2020 de la Chambre constitutionnelle du canton de Genève, dans

la cause ACST/35/2020, consid. 6b).

La requérante a produit un document intitulé "Rapport

Expertise de santé publique COVID19 - le port du masque chez les enfants"

établi par Astrid Stuckelberger à la demande de son conseil. Il ressort en

particulier de ce rapport que, pour son auteure, le contexte pandémique actuel en

Suisse ne doit pas être considéré comme urgence sanitaire, ce qui est en contradiction

avec le contexte détaillé ci-avant. Quoi qu'il en soit, en l'absence de certitude scientifique

absolue, il apparait raisonnable de se fonder sur l'expertise des services du

Médecin cantonal, du Conseil scientifique, de l'OFSP, ainsi que sur celle des

organismes internationaux, plutôt que sur des études isolées, dont la portée exacte

pour la situation actuelle ne peut pas être établie.

Les autorités intimées retiennent que, même si le virus circule moins

parmi les enfants, l'expérience de ces derniers mois démontre que les foyers

infectieux ont tendance à se développer davantage entre les enfants de plus de douze

ans. C'est aussi en cohérence avec le port du masque dès douze ans décrété par

le Conseil fédéral dans les lieux fermés et les transports publics et comme

d'autres cantons, qu’il a été décidé d'imposer le masque dans les écoles dès la

9ème

année (la quasi-totalité des enfants scolarisés en 9ème année ayant

fêté leur 12ème anniversaire avant le 31 juillet suivant la fin de

la 8ème année).

Peu importe que, comme le relève la requérante, les

enfants soient peu à risque de tomber malades ou de décéder de la COVID 19. La

mesure de port de masque n'a en effet pas avant tout pour but de protéger

spécifiquement les enfants mais plutôt leur entourage, et de manière générale

l'ensemble de la population (cf. consid. 6d ci-dessus, consacré à l’intérêt

public). A cet égard, le Tribunal cantonal de Fribourg dans un arrêt récent a

relevé qu'en cas d'apparition d'un foyer infectieux dans un établissement scolaire,

la mesure est en particulier susceptible d'empêcher que les effectifs des

enseignants ne soient décimés, en se retrouvant dans l'impossibilité de

travailler – que ce soit en raison d'isolements ou de quarantaines –, ce qui

pourrait aboutir à la fermeture de classes ou d'établissements (arrêt précité du

7 décembre 2020) et irait à l’encontre de l’intérêt des élèves.

Selon la requérante, la mesure serait aussi inadéquate

car les enfants ne sauraient pas porter un masque correctement. De plus, elle

leur donnerait un faux sentiment de sécurité et les inciteraient à être moins

prudents. Ces éléments sont peut-être de nature à réduire l'efficacité de la

mesure de port de masque, mais peuvent être corrigés par une information accrue

donnée par les enseignants et par les parents. Ils ne sont en revanche pas de

nature à rendre le port du masque inadéquat.

La requérante indique encore que c'est peut-être le port du

masque qui entretient le virus, dès lors que l'on aurait constaté un pic depuis

le port du masque obligatoire. Elle n’amène toutefois pas d'autres éléments que

de simples allégations.

La requérante considère également que la mesure

serait inadéquate car le port du masque à longueur de journée constituerait un

risque pour la santé des enfants. Il est vrai qu'en l'absence de recul temporel,

cette problématique ne fait pas l'objet d'études définitives en lien avec les

enfants. Cela étant, l'Organisation mondiale de la santé (OMS), l'OFSP et

l'office du Médecin cantonal, n'estiment pas nécessaire d'exclure les enfants

de plus de douze ans du port du masque comme mesure préventive dans la lutte

contre le coronavirus. A cet égard, dans le cadre de la gestion d'une crise

sanitaire, on peut admettre que le canton de Vaud se fonde sur l'avis des

autorités nationales et internationale compétentes. La requérante cite des décisions

judiciaires émanant d'autorités d'autres pays européens, qui auraient adopté

une autre solution. Ces arrêts, au demeurant non produits dans le texte complet

et original, ne sont pas déterminants, au vu du contexte légal et sanitaire variant

de pays à pays.

Par ailleurs, par rapport à l'allégation de l'impact

du port de masques défectueux, il incombe aux parents de munir leurs enfants,

pour l'école, de matériel conforme et pas dangereux.

En second lieu, pour ce qui concerne la question de

la nécessité de la mesure, la requérante considère que d'autres mesures que l'obligation du port

du masque dès le degré secondaire I – telles que l'hygiène des mains, le

respect des distances ou l'enseignement à distance – auraient pu être mises en

place pour enrayer la propagation du virus, alors même que les établissement scolaires

ne sont pas les principaux foyers infectieux.

Il n'est pas contesté par les autorités intimées que le port du masque à

lui seul n'est pas un moyen suffisant pour enrayer l'épidémie. Cette

information est d'ailleurs systématiquement relayée par l'OMS, l'OFSP et l'Etat

de Vaud lui-même. Cela étant, il faut considérer que c'est un moyen nécessaire

car c'est bien l'action conjointe de l'ensemble des précautions sanitaires qui

permet de faire baisser le nombre de nouveaux cas et non une mesure en particulier.

Pour ce qui concerne l'aménagement des plans d'études

dans le cadre d'une scolarisation à domicile, il faut noter que les objectifs

d'apprentissage sont définis dans un plan d'études intercantonal (art. 6

al. 1 LEO) et les grilles horaires ont un caractère obligatoire (art. 71

al. 3 LEO), de sorte que les élèves sont tenus de suivre tous les cours.

Contrairement à l'avis de la requérante, l'enseignement à distance ne permet

pas de modifier les plans. Il apparaît en outre que l'enseignement en ligne ne

constitue pas une mesure moins incisive que le port du masque. Les autorités

intimées ont souligné que, durant le confinement du printemps 2020, on a assisté à un

accroissement des inégalités entre élèves lié au fait que l'enseignement à

distance n'est pédagogiquement pas comparable à l'enseignement en classe.

Ainsi, plusieurs élèves n'ont pas suivi l'entier de l'enseignement proposé ou ont

décroché. Les autorités intimées fondent leur point de vue notamment sur trois

études menées respectivement par l'Unité de recherche pour le pilotage des

systèmes pédagogiques (URSP), la Haute école pédagogique (HEP Vaud) et par l'École

polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL) qui ont mis en évidence de fortes

disparités quant aux situations vécues par chaque famille. Ces arguments sont convaincants.

Un enseignement en ligne au choix des parents n’est pas non plus envisageable.

Tout d’abord, car il pose des problèmes pratiques importants (par exemple au vu

du caractère obligatoire des grilles horaires ou de l’organisation des

contrôles de connaissances), mais surtout car il n’exclut pas le risque de décrochage

des enfants concernés. Il faut ainsi considérer que, à l'heure actuelle, il n'y

a pas de mesure moins incisive que le port du masque ordonné dans la décision

n° 178 pour atteindre les résultats escomptés.

Enfin, la mesure contestée respecte également le

principe de la proportionnalité au sens étroit, dès lors que le port du masque

facial dans les écoles, comme précédemment évoqué, permet de les laisser ouvertes

et de conserver une certaine normalité pour les élèves dans une période difficile

à vivre pour nombre d'entre eux. En outre, une dispense de port de masque peut

être délivrée pour des enfants qui réagiraient de manière particulièrement forte,

sur le plan physique ou psychologique au port du masque. L'obligation

litigieuse constitue la mesure qui porte le moins atteinte aux intérêts privés

en cause dans le contexte dans lequel elle a été prise. En l'état, elle

respecte ainsi le principe de proportionnalité.

7.

La requérante requiert l'assistance judiciaire à compter du 11 août

2020. Elle indique qu'elle ne dispose d'aucun moyen lui permettant de prendre

en charge les coûts de la procédure dès lors qu'elle ne travaille pas. Elle

précise à ce propos qu’elle est en litige avec son ancien employeur, litige

pour lequel l'assistance judiciaire lui a été octroyée.

a) Selon l'art. 29 al. 3 Cst, toute personne

qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause

paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l’assistance judiciaire

gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la

mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. L'art. 18 al. 1 de

la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36; applicable

en vertu de l'art. 12 al. 2 LJC) prévoit que l'assistance judiciaire

est accordée, sur requête, à toute partie à la procédure dont les ressources ne

suffisent pas à subvenir aux frais de procédure sans la priver du nécessaire,

elle et sa famille et dont les prétentions ou les moyens de défense ne sont pas

manifestement mal fondés. Selon l'art. 18 al. 2 LPA-VD, si les circonstances

de la cause le justifient, l'autorité peut désigner un avocat d'office pour

assister la partie au bénéfice de l'assistance judiciaire.

L'octroi de l'assistance judiciaire est ainsi soumis

à trois conditions cumulatives, à savoir l'indigence du requérant, la nécessité

de l'assistance, respectivement celle de la désignation d'un avocat et les chances

de succès de la démarche entreprise (cf. Bernard Corboz, Le droit

constitutionnel à l'assistance judiciaire, in Semaine judiciaire [SJ] 2003 II

p. 66-89, ch. 7 let. A p. 75; CDAP PS.2018.0078 du 22

mars 2019 consid. 2).

b) Il appartient au requérant d'exposer sa situation

financière, revenus et fortune, dans son ensemble et de produire les pièces propres

à établir sa situation (ATF 135 I 221 consid. 5.1

p. 223, 120 Ia 179 consid. 3a

p. 182). Lorsque le requérant refuse ou ne satisfait pas à son obligation de produire

les informations et preuves nécessaires à l'évaluation de sa situation

actuelle, l'autorité peut nier l'indigence sans violer le droit constitutionnel

à l'assistance judiciaire et, partant, rejeter la demande (ATF 125 IV 161 consid. 4a

p. 164, 120 Ia 179 consid. 3a

p. 181 s.; arrêts 1C_232/2019 du 18 juillet 2019 consid. 2.1, 5A_181/2019

du 27 mai 2019 consid. 3.1.2).

En matière d'assistance judiciaire, les tribunaux

sont en principe libres d'exiger qu'un questionnaire dûment rempli au sujet de

la situation financière du requérant leur soit retourné (cf. arrêt 1B_597/2020

du 29 janvier 2021 consid. 3.1.2 et les références citées). L'autorité ne

peut toutefois pas restreindre de manière formaliste les moyens de preuve

propres à établir la situation économique du requérant, en n'acceptant par

exemple que des pièces justificatives officielles. Une telle exigence peut

relever du formalisme excessif lorsque l'indigence résulte déjà des pièces du

dossier (cf. ATF 120 Ia 179 consid. 3a

p. 181 s., 119 III 28 consid. 3b

p. 31; arrêt 5A_761/2014 du 26 février 2015 consid. 3.3 et 3.4).

c) En l'espèce, la requérante indique avoir dû fermer

son entreprise à ******** et ne pas exercer d'activité lucrative en Suisse. Elle

financerait ses dépenses en Suisse par ses économies et des prêts familiaux,

selon ses affirmations. Il ressort en outre du formulaire qu'elle a rempli qu'elle

perçoit une pension alimentaire de 1300 dollars par mois, auxquels s'ajoutent

4310 fr. de revenu mensuel dont elle ne précise pas la provenance (qui pourrait

constituer le prêt familial évoqué ci-avant). Selon ses indications sa fortune

serait de zéro.

Le 26 novembre 2020, après avoir constaté que la

requête d'assistance judiciaire était incomplète, la Cour a expressément invité

la requérante à lui transmettre diverses pièces. Elle a réitéré sa demande le 7

décembre 2020, en demandant plus précisément la production de:

-

la comptabilité relative à son activité indépendante à ********;

-

sa dernière déclaration d'impôt du pays de provenance (********);

-

toutes les pièces de nature à établir l'étendue de sa fortune

mobilière et immobilière, notamment en lien avec la maison sise ********, à ********,

respectivement le logement sis ********, à ********.

Pour ce qui concerne les deux biens immobiliers

précités, la requérante a produit des documents dont il ressort qu'elle n'en

était que locataire. Sur les autres points, la question est moins claire.

Pour ce qui concerne la comptabilité relative à son

activité indépendante à ********, la requérante n'a produit qu'un document,

rédigé par ses soins, listant des charges et dépenses, sans aucun justificatif.

Il ne s'agit certainement pas d'une comptabilité probante.

Sur le plan fiscal, le seul document produit au

titre de taxation par la requérante est un document américain concernant l'année

2019, non signé, dont la portée n'est pas claire. Pour l'année 2020, elle

indique qu'elle n'était pas soumise à l'obligation de déclaration d'impôt en

France vu qu'elle y avait le statut de visiteur et qu'elle n'y a pas gagné d'argent.

Ceci ne suffit toutefois pas à expliquer l'absence de tout document en lien

avec sa situation financière en France. Enfin, la requérante n'a produit aucun

document des autorités fiscales suisses, ni même aucun document pouvant

attester de sa situation financière actuelle.

Si l'on suit la requérante, elle n'aurait plus gagné

d'argent depuis 2019. Force est dès lors de constater qu'elle peut compter sur

d'autres sources de revenu que celui de son travail pour vivre. En tous les

cas, l'affirmation selon laquelle elle ne gagnerait plus d'argent ne suffit pas

à prouver son indigence, en particulier pas l’absence de fortune.

Au surplus, le fait que l'assistance judiciaire lui

aurait été accordée dans un conflit prud'homal n'est pas déterminant, dès lors

que l'on ne sait aucunement quel document elle avait produit dans ce cadre et

sur quelle base a été prise cette décision.

Au vu de ces éléments, il faut considérer que la requérante,

bien qu'assistée d'un avocat, n'a pas suffisamment collaboré à l'établissement

de sa situation financière. Il convient dès lors de rejeter la demande

d'assistance judiciaire formulée par la requérante.

8.

Au vu de ce qui précède, la requête doit être rejetée. Un émolument

judiciaire devrait être mis à la charge de la requérante, qui succombe. Au vu

des circonstances toutefois, il y sera exceptionnellement renoncé (art. 12

al. 2 LJC et 50 LPA-VD). Il n’y a

pas lieu d’allouer de dépens (art. 12 al. 2 LJC et 55 al. 1

LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour constitutionnelle

arrête:

Faits

I.

La requête est rejetée.

Considérants

II.

Le présent arrêt est rendu sans frais, ni dépens.

Lausanne, le

16.

juin 2021

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.