CCST.2023.0002

CCST - CCST.2023.0002 - 2024-06-04 - BUSSLINGER, DUVOISIN, KREBS, MIAUTON, MONTANDON-LA-LONGE MOSER, RAU, REYMOND/CONSEIL D'ETAT, Comité d'initiative, SOMSKY, SARRASIN, BERTONCINI, CURNIER, DUCREY, MONNIER, OTZ, OZKAYA

4 juin 2024Français76 min

Source vd.ch

TRIBUNAL CANTONAL

COUR CONSTITUTIONNELLE

Arrêt du 4 juin 2024

Composition

M. François Kart, président; M. André

Jomini, Mme Fabienne Byrde, Mme Mélanie Pasche, juges; M. Jacques

Olivier Piguet, juge suppléant; Mme Liliane Subilia-Rouge,

greffière.

Recourants

Jean-Hugues

BUSSLINGER,

à Morges,

Jean-Luc

DUVOISIN,

à Pully,

Stéphane

KREBS,

à Blonay,

Philippe

MIAUTON,

à Lausanne,

Jacqueline

MONTANDON-LA-LONGE MOSER,

à Belmont-sur-Lausanne,

Olivier

RAU,

à Cossonay-Ville,

Christophe

REYMOND,

à Savigny,

représentés par Me Edgar PHILIPPIN et

Me Domenico DI CICCO, avocats à Lausanne,

Autorité intimée

CONSEIL D'ETAT, représenté par

la Direction générale des affaires institutionnelles et des communes (DGAIC),

à Lausanne,

Tiers intéressés

Comité

d'initiative "Pour une taxe progressive sur les dépenses publicitaires

indécentes",

à Etagnières,

Association AG!SSONS, à Pully,

Ariane BAUD, à Etagnières,

représentés par Me Gaspard Genton, avocat à Lausanne, et Me

Camilla Jacquemoud, avocate à

Genève,

Philippe

SOMSKY,

au Mont-sur-Lausanne,

Oriane

SARRASIN,

à Crissier,

Claude

BERTONCINI,

à Etagnières,

Eric

DUCREY,

à Chanéaz,

Jade

MONNIER,

à Lausanne,

Rachel

OTZ,

à Vaulion,

10.

Semra

OZKAYA,

à Epalinges,

représentés par Me Camilla Jacquemoud, avocate à Genève.

Objet

Recours Jean-Hugues Busslinger et consorts c/ décision du

Conseil d'Etat du 18 janvier 2023 validant l'initiative populaire cantonale

"Pour une taxe progressive sur les dépenses publicitaires indécentes".

Vu les faits suivants:

Les 18 juillet et 9 août 2022, un comité d'initiative composé d'Ariane

Baud, Philippe Somsky, Oriane Sarrasin, Claude Bertoncini, Eric Ducrey, Jade

Monnier, Rachel Otz et Semra Ozkaya (ci-après: le comité d'initiative), tous

électeurs dans le Canton de Vaud et membres du mouvement citoyen AG!SSONS

constitué sous forme d'association, a transmis à la Direction générale des

affaires institutionnelles et des communes (DGAIC) un projet de liste de

signatures pour une initiative populaire intitulée "Pour une taxe

progressive sur les dépenses publicitaires indécentes". Le texte

proposé, rédigé de toutes pièces, vise l'introduction dans la Constitution du

Canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD; BLV 101.01) de l'article suivant:

"Article 66a (nouveau): Protection

contre les effets de la publicité.

1 Afin de protéger la population et l'environnement, toute personne

morale ou physique, où que soit situé son domicile ou siège social, qui engage

des dépenses publicitaires ayant pour cible tout ou partie de la population

vaudoise sera soumise à une taxe progressive annuelle en fonction des dépenses

publicitaires engagées dans ce but. Les dépenses publicitaires recouvrent

toutes les dépenses engagées de la conception jusqu'à la diffusion du contenu

publicitaire, que le support soit physique ou virtuel. Le taux de la taxe est

conforme à l'alinéa 4 et précisé dans les lois et règlements adéquats.

2 Cette taxation concerne les dépenses liées à:

l'affichage sur le

domaine public;

la publicité dans la

presse écrite, électronique, radiophonique, télévisuelle ou au cinéma;

la publicité sur internet, notamment sur les

réseaux sociaux, sous forme de publicité hébergée sur un site tiers, sous forme

de fenêtres pop-up, ainsi que de rémunérations d'influenceurs;

la publicité dans et

sur les transports publics;

la publicité dans les

boîtes aux lettres;

la publicité dans le

sport: banderoles, dossards, maillots, panneaux de stades;

des stands de promotion

de produits, en dehors des foires dédiées;

du matériel, des

objets, des cadeaux utilisés dans un but publicitaire;

Faits

au sponsoring ou autres dépenses dans le but de

bénéficier de visibilité de marque ou de produits.

3 Sont exemptées de la taxe les dépenses liées à:

des publicités

promouvant des événements culturels et sportifs locaux;

des communications

officielles des autorités fédérales, cantonales ou communales;

des campagnes liées à

des élections ou des votations.

4 La taxe perçue annuellement est proportionnelle au total des dépenses

annuelles engagées par la personne morale ou physique pour créer, faire créer

par autrui, et diffuser de la publicité, selon le barème suivant.

0% pour la tranche de

dépenses comprise entre fr. 1 et fr. 10'000

25% pour la tranche de

dépenses comprise entre fr. 10'000 et fr. 100'000

50% pour la tranche de

dépenses comprise entre fr. 100'000 et fr. 1'000'000

100% pour le surplus.

5 Si les dépenses sont engagées pour un public plus large, suisse ou

romand, elles sont ramenées au prorata de la population vaudoise.

6 La loi fixe les sanctions en cas de dissimulation des dépenses de

publicité et règle l'exécution du présent article.

7 Les revenus de cette taxe sont affectés à des causes sociales, en

particulier à la réorientation professionnelle liée à la transition écologique,

et à la lutte contre le réchauffement climatique et la perte de biodiversité.

8 Chaque année, le canton de Vaud rédige un rapport sur les activités

financées au moyen de ces fonds."

Le 12 août 2022, la DGAIC a accusé

réception de ce projet d'initiative. Elle a émis des doutes sur sa conformité

avec le droit supérieur, singulièrement avec l'art. 27 de la Constitution

fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) qui

garantit la liberté économique, et sur le caractère exécutable des propositions

formulées. Elle a invité le comité d'initiative à se déterminer sur ces

questions.

Le comité d'initiative a fait parvenir

ses déterminations le 20 octobre 2022.

Par décision du 18 janvier 2023 publiée dans la

Feuille des avis officiels du 27 janvier 2023, le Conseil d'Etat a déclaré

valide l'initiative populaire cantonale "Pour une taxe

progressive sur les dépenses publicitaires indécentes". Il a retenu en

substance que l'initiative respectait les exigences d'unité de rang, de forme

et de matière, qu'elle ne semblait pas incompatible avec l'art. 27 Cst. et

que, si sa mise en oeuvre apparaissait peu aisée, voire extrêmement complexe

sur certains aspects, elle n'était pas d'emblée objectivement exclue, si bien

qu'en application du principe in dubio pro populo, il revenait au corps

électoral d'évaluer lui-même cette question d'exécutabilité.

Par acte du 16 février 2023, Jean-Hugues

Busslinger, Jean-Luc Duvoisin, Stéphane Krebs, Philippe Miauton, Jacqueline

Montandon-la-Longe Moser, Olivier Rau et Christophe Reymond (ci-après: les

recourants), tous électeurs dans le Canton de Vaud, ont contesté cette décision

devant la Cour constitutionnelle, concluant à sa réforme en ce sens que

l'initiative populaire cantonale "Pour une taxe progressive sur

les dépenses publicitaires indécentes" est déclarée nulle,

respectivement invalidée. Les recourants font valoir que l'initiative en cause

viole le droit supérieur, plus précisément la liberté économique dans sa portée

institutionnelle (art. 27 Cst. en lien avec l'art. 94 Cst.), la

liberté économique individuelle (art. 27 Cst.), l'interdiction de la

discrimination (art. 14 de la Convention de sauvegarde des droits de

l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 [CEDH; RS 0.101] et 8

al. 2 Cst.), la liberté d'opinion, d'information et d'expression (art. 10

CEDH et 16 Cst.), ainsi que la liberté des médias (art. 17 Cst.). Elle ne

respecterait par ailleurs pas la condition de l'unité de la matière et serait

inexécutable.

Dans sa réponse du 22 mars 2023, le

Conseil d'Etat, agissant par l'intermédiaire de la DGAIC, a conclu au rejet du

recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Dans leurs déterminations du 30 mars

2023, le comité d'initiative, ses membres personnellement ainsi que

l'association AG!SSONS (ci-après: les intimés ou les initiants) en ont

fait de même.

Considérant en droit:

Considérants

1.

La Cour constitutionnelle examine d'office et librement la recevabilité

des recours qui lui sont soumis.

Conformément aux art. 80 al. 2 Cst-VD ainsi

que 182 al. 2 et 188 al. 1 de la loi vaudoise du 5 octobre 2021 sur

l'exercice des droits politiques (LEDP; BLV 160.01), la Cour constitutionnelle

connaît, en dernière instance cantonale, des recours dirigés contre les

décisions du Conseil d'Etat relatives à la validité d'une initiative cantonale,

comme en l'occurrence la décision attaquée.

Interjeté dans le délai légal de vingt jours (art. 190

LEDP) par des membres du corps électoral qui ont la qualité pour recourir (art.

189.

al. 1 LEDP), le recours, qui respecte les autres conditions de forme

imposées (art. 191 LEDP), est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en

matière.

2.

a) Aux termes de l'art. 78 Cst-VD, l'initiative populaire peut

avoir pour objet la révision totale ou partielle de la Constitution (let. a);

l'adoption, la modification ou l'abrogation d'une loi (let. b);

l'ouverture de négociations en vue de la conclusion ou de la révision ainsi que

la dénonciation d'un traité international ou d'un concordat, lorsqu'il est

sujet au référendum facultatif ou soumis au référendum obligatoire (let. c);

l'adoption, la modification ou l'abrogation d'un décret du Grand Conseil sujet

au référendum facultatif (let. d).

L'initiative populaire peut se présenter sous la

forme d'une proposition conçue en termes généraux ou, sauf si elle vise la

révision totale de la Constitution, sous la forme d'un projet rédigé de toutes

pièces (art. 79 al. 1 Cst-VD). Elle aboutit si elle a recueilli, dans

un délai de quatre mois, 12'000 signatures ou 18'000 si elle vise la révision

totale de la Constitution (art. 79 al. 2 Cst-VD).

b) Conformément à l'art. 80 al. 1 Cst-VD,

avant d'autoriser la récolte de signatures, le Conseil d'Etat valide les initiatives;

il constate la nullité de celles qui sont contraires au droit supérieur (let. a)

ou qui violent l'unité de rang, de forme ou de matière (let. b). C'est

également ce que prévoit l'art. 113 al. 1 let. a et b LEDP, qui

ajoute que le Conseil d'Etat statue à bref délai et de manière motivée sur la

question. Si le service en charge de l'instruction du dossier pour le Conseil

d'Etat estime qu'il existe des motifs de nullité, il en informe le comité ou le

parti à l'origine de l'initiative et lui impartit un délai pour se déterminer

(al. 2). L'art. 113 LEDP précise encore que l'unité de la matière est

respectée lorsqu'il existe un rapport intrinsèque entre les différentes parties

de l'initiative (al. 3); que l'unité de la forme est respectée lorsque

l'initiative est déposée exclusivement sous la forme d'une proposition conçue

en termes généraux ou exclusivement sous celle d'un projet rédigé de toutes

pièces (al. 4); et que l'unité de rang est respectée lorsque l'initiative

contient des propositions relevant d'une seule catégorie d'actes pour lesquels

l'initiative est autorisée (al. 5).

c) Les trois conditions de validité d'une initiative

populaire cantonale sont l'unité du genre, l'unité de la matière et la

conformité au droit supérieur (cf. art. 80 al. 1 Cst-VD); s'y ajoutent,

déduites de la liberté de vote garantie par les art. 34 al. 2 Cst.,

l'exigence de clarté du texte de l'initiative et celle de son exécutabilité

(ATF 133 I 110 consid. 8; TF 1C_608/2022 du 17 août 2023 consid. 2.2;

TF 1C_638/2021 du 16 novembre 2022 consid. 2, non publié in ATF 149 I 33).

Pour examiner la validité matérielle d'une

initiative, la première règle d'interprétation est de prendre pour point de

départ le texte de l'initiative, qu'il faut interpréter selon sa lettre. Bien

que l'interprétation repose en principe sur le libellé, une référence à la

motivation de l'initiative et aux prises de position de ses auteurs n'est pas

exclue si elle est indispensable à sa compréhension. La volonté des auteurs

doit être prise en compte, à tout le moins, dans la mesure où elle délimite le

cadre de l'interprétation du texte et du sens que les signataires ont pu

raisonnablement lui attribuer (ATF 147 I 183 consid. 6.2; 143 I 129 consid. 2.2;

TF 1C_391/2022 du 3 mai 2023 consid. 3.3, destiné à la publication). Au

surplus, une disposition ne doit pas être analysée séparément, mais comme la

partie d'un tout; cette interprétation systématique doit examiner non seulement

l'emplacement formel de la disposition, mais également la cohérence matérielle

des différentes dispositions (cf. ATF 147 I 183 consid. 8.1; 111 Ia 292 consid. 3d;

TF 1C_608/2022 du 17 août 2023 consid. 2.2; TF 1C_529/2015 du 5 avril 2016

consid. 4.7.3; cf. aussi Camilla Jacquemoud, Les initiants et leur

volonté, thèse Fribourg 2022, p. 196 s. et Bénédicte Tornay, La démocratie

directe saisie par le juge, thèse Genève 2008, p. 67 ss).

Lorsque, à l'aide des méthodes reconnues, le texte

d'une initiative se prête à une interprétation la faisant apparaître comme

conforme au droit supérieur, elle doit être déclarée valable et être soumise au

peuple. L'interprétation conforme doit ainsi permettre d'éviter autant que

possible les déclarations d'invalidité. Tel est le sens de l'adage "in

dubio pro populo", selon lequel un texte n'ayant pas un sens univoque

doit être interprété de manière à favoriser l'expression du vote populaire.

Cela découle également du principe de la proportionnalité (art. 34 et 36

al. 2 et 3 Cst.), selon lequel une intervention étatique doit porter

l'atteinte la plus restreinte possible aux droits des citoyens. Les décisions

d'invalidation doivent autant que possible être limitées, en retenant la

solution la plus favorable aux initiants (cf. ATF 147 I 183 consid. 6.2; 143

I 129 consid. 2.2).

Cela étant, la marge d'appréciation de l'autorité de

contrôle est évidemment plus grande lorsqu'elle examine une initiative non

formulée que lorsqu'elle se trouve en présence d'une initiative rédigée de

toutes pièces, sous la forme d'un acte normatif. Cependant lorsque, de par son

but même ou les moyens mis en oeuvre, le projet contenu dans une telle

initiative ne pourrait être reconnu conforme au droit supérieur que moyennant

l'adjonction de réserves ou de conditions qui en modifient profondément la

nature, une telle interprétation entre en conflit avec le respect, fondamental,

de la volonté des signataires de l'initiative et du peuple appelé à s'exprimer;

la volonté de ce dernier ne doit pas être faussée par la présentation d'un

projet qui, comme tel, ne serait pas constitutionnellement réalisable (ATF 143 I 129 consid. 2.2 et les arrêts cités; TF 1C_393/2022 du 31 mars 2023 consid. 2.2,

non publié aux ATF 149 I 182).

d) L'invalidation

partielle est soumise à deux conditions, l'une subjective, l'autre objective.

Il faut en premier lieu que l'on puisse raisonnablement admettre que les

signataires auraient aussi approuvé la partie valable de l'initiative, si elle

leur avait été présentée seule (ATF 125 I 21 consid. 7b). Il faut en

second lieu qu'amputée de certaines parties viciées, les dispositions restantes

représentent encore un tout assez cohérent pour avoir une existence

indépendante et correspondre à l'objectif principal initialement visé par les

initiants, tel qu'il pouvait être objectivement compris par les signataires

(ATF 130 I 185 consid. 5). Elle suppose que la partie restante forme un

tout valable cohérent et correspondant à la visée principale de l'initiative.

En d'autres termes, l'invalidation partielle ne doit pas dénaturer l'initiative

(cf. ATF 130 I 185 consid. 5).

3.

a) aa) Les recourants soutiennent en premier lieu que l’initiative

validée par le Conseil d’Etat est contraire au droit supérieur, au motif

qu’elle prévoit l’instauration non d’une taxe causale mais d’un impôt spécial, visant

à influencer le comportement des consommateurs. Dans l’idée des initiants, il

importerait en effet de réduire la publicité, aux fins de réduire la

consommation de biens. Il s’agirait donc d’un impôt spécial incitatif ou

d’orientation. Or un tel impôt ne pourrait être édicté que par le constituant

fédéral. En outre, ils font valoir que les impôts spéciaux qui touchent

directement une profession ou une forme de commerce ne peuvent être prélevés

par les cantons que s’ils relèvent de leur compétence originaire en matière

fiscale, et pour autant qu’ils n’empiètent pas sur les contributions perçues

par la Confédération. Instaurant un impôt spécial qui touche précisément à

l’activité publicitaire en tant qu’acteur de l’économie, l’initiative

heurterait le secteur économique de la publicité, lequel est protégé par la

liberté économique institutionnelle (art. 27 et 94 Cst.). Les recourants

en déduisent que le Canton de Vaud n’a pas la compétence d’instaurer cet impôt.

A titre subsidiaire, à supposer que l’impôt instauré

par l’initiative ne doive pas être considéré comme affectant un secteur

économique, ils soutiennent qu’il viole les principes de la légalité, de

l’égalité de traitement et de la proportionnalité. Plus particulièrement,

s’agissant de la légalité, ils font valoir que l’introduction de cet impôt est

en réalité une mesure de politique économique inconciliable avec le principe de

la liberté économique institutionnelle consacrée aux art. 27 et 94 Cst.;

ils rappellent qu’une mesure déroge à la Constitution économique lorsqu’elle

vise à mener une politique qui a ouvertement ou effectivement pour but d’agir

sur les conditions ou sur les résultats de la libre concurrence (ou du libre

marché), non pas pour la préserver ou la favoriser, mais au contraire pour la

corriger ou supprimer, afin de favoriser un autre intérêt public jugé plus

important que celui que la Constitution économique revêt; or, dans une économie

de marché fondé sur la libre concurrence, la publicité est considérée comme un

élément central du mécanisme de marché, notamment car les producteurs et les

négociants doivent pouvoir renseigner les consommateurs sur les prix et les

qualités de leur marchandise; en outre une dérogation au principe de la liberté

économique, en particulier des mesures menaçant la concurrence, ne sont admises

que si elles sont prévues par la Constitution fédérale selon l'art. 94

al. 4 Cst.; en l’occurrence, aucun des buts invoqués par les initiants

pour porter atteinte à la liberté économique n’est justifié: ainsi, a) il

n’existe pas d’intérêt de santé publique à limiter la publicité,

à l’instar de ce qui a été admis pour l’alcool ou le tabac; b) il n’existe pas

non plus de but de politique sociale, l’instauration de l’impôt prévu ne

permettant pas en elle-même d’améliorer le bien-être de la population; le fait

que les recettes fiscales obtenues seraient affectées à des "causes

sociales" ne suffirait à cet égard pas; l’assiette de l’impôt

(dépenses publicitaires) n’aurait pas de lien avec l’affectation de l’impôt

spécial (causes sociales); le but de l’impôt ne saurait se déterminer en

fonction de la réaffectation décorrélée des recettes fiscales; dans la réalité,

l’objectif poursuivi par l’initiative serait de réduire l’activité économique

en agissant sur la publicité; il s’agirait d’effectuer une transition

économique, en passant d’une société qualifiée de consommation vers un autre

modèle; un tel objectif toucherait la structure même de l’économie; c) il

n’existe pas non plus de but de protection de l’environnement; en effet,

la publicité n’est pas en soi une atteinte ou une nuisance au sens du droit de

l’environnement au sens de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection

de l’environnement (LPE; RS 814.01; cf. art. 7 LPE); en tant que la mesure

viserait à protéger l’environnement en général (émissions de CO2,

déforestation, etc.), les recourants relèvent que la LPE prévoit des taxes

visant à réduire les effets sur l’environnement qui font l’objet de

dispositions précises (art. 32 ss LPE) ainsi que des taxes d’incitation

(cf. chapitre 6 LPE); or, en droit de l’environnement, les impôts et taxes

d’orientation obéissent au principe de causalité, dit principe du

pollueur/payeur; en l’espèce, l’impôt prévu pas l’initiative contrevient aux

dispositions de la LPE régissant la matière; en particulier, il contrevient au

principe du pollueur/payeur puisque le seul critère réside dans le montant des

dépenses publicitaires, indépendamment de l’activité de l’annonceur ou de la

nature et du contenu de l’annonce; d) enfin, l’initiative ne poursuivrait en

réalité qu’un but (inadmissible) de politique économique au sens de l'art. 94

Cst.; elle s’attaque à la publicité précisément parce qu’elle revêt une

fonction essentielle dans le cadre du libre marché, reposant sur l’échange de

biens et de services, qualifié par les initiants de "consumérisme"

ou de "société de consommation"; or, le droit de faire de la

publicité s’étend sur tout le territoire suisse; pour ce motif, elle ne

pourrait avoir de fondement que dans la Constitution fédérale. Il y aurait une

base légale insuffisante et/ou une ingérence inadmissible dans le droit

fédéral.

bb) Les recourants invoquent en second lieu que

l’impôt prévu par l’initiative est contraire à la liberté économique dans sa

fonction individuelle. Il porte aussi bien atteinte à la liberté économique des

annonceurs, qui sont les sujets fiscaux, qu’à celle des publicitaires, qui en

seront fortement impactés. Ils soutiennent que l’initiative viole l’exigence de

proportionnalité prévue à l'art. 36 al. 3 Cst.; s’agissant de la base

légale et des intérêts publics prépondérants, ils renvoient à ce qu’ils ont

développé en relation avec la violation de la liberté économique

institutionnelle; ils invoquent au surplus que l’initiative n’est pas apte à

atteindre les buts visés, dès lors qu’elle ne vise pas les publicités dont le

contenu serait susceptible de porter atteinte à la santé publique; elle ne

répond pas non plus à l’exigence de subsidiarité, puisqu’il existerait d’autres

solutions plus respectueuses des libertés fondamentales permettant d’atteindre

les buts visés, buts au demeurant disparates et difficiles à cerner; enfin,

elle ne répond pas à la condition de la nécessité, l’impôt en cause portant

excessivement atteinte aux intérêts des annonceurs et des publicitaires; à cet

égard les recourants relèvent que le taux est davantage exponentiel que

progressif, puisqu’il est de 100 % pour les dépenses de publicité

dépassant un million de francs. Ils le considèrent comme prohibitif; or, un

impôt spécial portant atteinte à la liberté économique ne peut être valable que

s’il n’est pas prohibitif.

b) aa) Pour leur part, les intimés objectent que

l’initiative n’est pas contraire au droit supérieur. Ils invoquent que les

droits fondamentaux n’ont pas seulement une fonction de défense contre les

atteintes dues à l’Etat mais qu’ils fondent aussi des obligations étatiques de

protection (Schutzpflichten). Ils en déduisent que la Suisse, comme

partie à la Convention européenne des droits de l’Homme, a des obligations

positives de préserver effectivement la vie des citoyens (art. 2 CEDH)

ainsi que leur vie privée et familiale (art. 8 CEDH), dont découlerait le

droit à un environnement sain; l’Etat devrait ainsi adopter les règlementations

appropriées et prendre à cette fin des mesures adéquates et suffisantes en vue

de réaliser les objectifs de lutte contre le changement climatique. Rappelant

que la Suisse a ratifié la Convention-Cadre des Nations-Unies sur les

changements climatiques (CCNUCC; RS.0.814.01) qui vise à stabiliser les

concentrations de gaz à effet de serre dans l’atmosphère à un niveau qui

empêche toute perturbation anthropique dangereuse du système climatique (cf.

art. 2 CCNUCC), ils considèrent qu’elle s’est ainsi engagée à préserver le

système climatique dans l’intérêt des générations présentes et futures (cf.

art. 3 ch. 1 CCNUCC). Ils relèvent que la Suisse a également ratifié

le 6 octobre 2017 l’Accord de Paris sur le climat du 12 décembre 2015 (RS

0.814.012), et qu’elle s’est ainsi engagée de manière contraignante à contenir

l’élévation des températures moyennes de la planète nettement en-dessous de

2°C, et de poursuivre l’action menée pour limiter l’élévation des températures

à 1.5°C, par rapport aux niveaux préindustriels (art. 2 al. 1). Le

plus récent rapport du Groupe d'experts intergouvernemental sur l'évolution du

climat (GIEC), publié en 2023, souligne que le changement climatique est une

menace pour le bien-être humain et pour la santé, qu’il existe une urgence, et

qu’à cet égard un changement systémique est nécessaire pour parvenir à des

réductions rapides et profondes des émissions; ces transitions systémiques

requièrent la réduction et la modification de la demande, notamment par des

changements socioculturels et comportementaux. Ils en déduisent que la

réduction de la publicité est une mesure efficace pour changer le mode de

consommation et, ce faisant, contribuer à la réduction des émissions

conformément aux obligations de la Suisse. Au surplus, ils contestent que

l’initiative soit contraire à la liberté économique dans sa dimension

institutionnelle: il s’agirait bien d'une mesure poursuivant des buts de

politique sociale; son texte précise qu’elle vise des intérêts sociaux et

environnementaux; elle ne poursuivrait pas le but ni aurait pour finalité

d’influencer la concurrence, mais – comme déjà dit – de protéger le droit à la

vie et de vivre dans un environnement sain; l'art. 94 Cst. n’y ferait donc

pas obstacle.

Subsidiairement, admettant que la mesure visée par

l’initiative ne poursuit pas un but fiscal mais social, les intimés invoquent

que, s’il fallait qualifier l’impôt en cause d’impôt spécial d’orientation,

celui-ci serait compatible avec la liberté économique dans sa dimension

institutionnelle. D’abord, ils contestent que les cantons n’aient pas la

compétence d’instaurer un impôt spécial; ils invoquent que ce n’est que lorsque

le législateur fédéral a soumis un objet à un impôt fédéral ou a décidé son

exonération que les cantons doivent renoncer à faire de même. Ils en déduisent

que les recourants se trompent lorsqu’ils soutiennent que seul le constituant

fédéral pourrait prescrire des impôts spéciaux d’orientation, ou que le canton

n’aurait pas la compétence d’adopter la présente mesure. En outre, il

existerait des motifs objectifs ou des motifs d’intérêt général justifiant

l’impôt spécial d’orientation, à savoir des motifs liés à la protection de la

santé.

Par ailleurs, les intimés font valoir que la mesure

proposée est conforme par nature à une économie de marché. Il ne s’agit pas

d’une interdiction, mais de la mise en œuvre d’un mécanisme du marché (marked-based

policy instrument) pour corriger une inefficience du marché (market

failure). Ils exposent que les modes de production et de consommation –

ainsi que la publicité qui les pousse – produisent "en termes

économiques des externalités négatives de grande importance, à savoir des

émissions de gaz à effet de serre et les dégradations environnementales, qui ne

sont pas intégrées dans le prix des biens et services". Ils invoquent

ainsi que "la mesure visée par l’initiative relative aux dépenses de

publicité permettra d’internaliser, dans une certaine mesure, ces externalités

négatives, et de s’assurer que les biens et services soient échangés à des prix

plus justes, tenant compte de leur coût pour la société".

Enfin, ils exposent que la liberté économique

garantie par l'art. 94 Cst. doit être interprétée de manière conforme aux

droits fondamentaux, et donc conformément aux engagements internationaux de la

Suisse rappelés plus haut et aux droits à la vie et à un environnement sain

garantis par les art. 2 et 8 CEDH

bb) Au surplus, les intimés soutiennent que l’initiative

n’est pas non plus contraire à la liberté économique dans sa dimension

individuelle. Ils rappellent que, dès lors qu’elle ne déroge pas au principe de

la liberté économique, la disposition proposée ne doit pas trouver de fondement

dans la Constitution fédérale (cf. art. 94 al. 4 Cst.). Au surplus,

même si elle portait atteinte à la liberté économique, cette disposition

remplirait les conditions posées par l'art. 36 Cst. La base proposée

devant figurer dans la Constitution vaudoise, elle aurait un rang suffisamment

élevé; elle remplirait en outre les exigences de légalité spéciales en matière

de contributions publiques posées par l'art. 127 al. 1 Cst.,

définissant les sujets de la taxe (les personnes physiques ou morales engageant

des dépenses publicitaires), son objet (les dépenses publicitaires ciblant le

public vaudois) ainsi que son mode de calcul (base de calcul et barème). La

mesure poursuivrait en outre un intérêt public prépondérant: le Tribunal

fédéral aurait déjà admis, dans le cadre d’une affaire relative à une

initiative intitulée "Genève zéro pub - libérons nos rues de la

publicité commerciale!" l’existence d’un intérêt social et environnemental

important à modérer la publicité commerciale en tant que telle (TF 1C_427/2020

du 25 mars 2021); le plan climat du Canton de Vaud (accessible en ligne sous https://www.vd.ch/environnement/climat/plan-climat-vaudois)

retiendrait que les émissions de gaz à effet de serre liées à l’achat de biens

de consommation produits à l’étranger – émissions dites "grises"-

sont deux fois plus importantes que celles générées sur le territoire; il

importe donc de réduire ces émissions, induites par des habitudes de

consommation, elles-mêmes influencées par la publicité; enfin, la mesure

proposée serait proportionnée au but visé: l’existence d’une taxe est un

incitatif à l’attention des entreprises, afin que celles-ci modèrent la

diffusion de publicité, facteur contribuant à la surconsommation; en outre,

cette mesure satisferait à l’exigence de la nécessité; le Tribunal fédéral

aurait admis, dans l’arrêt précité, la proportionnalité d’une interdiction de

la publicité; or, la présente mesure serait moins incisive qu’une interdiction;

enfin, elle serait conforme à l’exigence de la proportionnalité au sens étroit:

d’une part, elle n’empêcherait pas les entreprises qui le souhaiteraient de

faire de la publicité, mais introduirait uniquement un incitatif à réduire et à

modérer celle-ci, "étant précisé que les dépenses raisonnables restent

non taxées"; d’autre part, rien n’indiquerait que la mesure, "moins

restrictive qu’une interdiction complète jugée exigible par le Tribunal fédéral"

menacerait la survie économique des contribuables visés; l’hypothèse du Conseil

d’Etat selon laquelle la mesure engendrerait la disparition de certaines

entreprises du secteur de la publicité est une appréciation fondée sur aucun

élément objectif; le taux étant progressif, il serait adapté à la capacité

contributive des annonceurs; enfin, la publicité à des fins idéales,

culturelles, sportives et politiques sont exemptées.

Par ailleurs, les intimés contestent que la taxe

dont l’introduction est proposée soit incompatible avec la prohibition de

l’impôt confiscatoire. Ils invoquent que cette prohibition ne s’applique pas

aux mesures de politique sociale ni aux impôts spéciaux d’orientation. Au

demeurant, ils considèrent que, pour déterminer l’éventuel caractère

confiscatoire, le taux de l’impôt n’est pas décisif, et qu’il convient de

prendre en considération l’ensemble des circonstances concrètes, la durée et la

gravité de l’atteinte ainsi que le cumul avec d’autres contributions; ils

soulignent que les entreprises qui pourraient être visées par la dernière

tranche du barème sont celles dépensant plus d’un million de francs en

publicité, c’est-à-dire celles dont la substance économique ne craint pas cette

charge. A titre comparatif, le budget média et communication d’une entreprise

comme Nestlé s’élève à environ 100 millions d’euros pour toute la France; au pro

rata du nombre d’habitants, cela reviendrait à un budget d’environ

1'180'811 fr. pour le Canton de Vaud (800'000 x 67'750'000 / 100); ils

considèrent en outre que le taux s’applique par tranche, ce qui signifie que ce

serait uniquement les montants dépassant le million de francs qui seraient

imposées au taux de 100 %, et non l’ensemble des dépenses jusqu’à ce seuil (qui

seraient imposées à un seuil plus bas); enfin, ils invoquent qu’il existe

d’autres contributions d’orientation pour lesquels le taux d’imposition est

élevé, voire parfois plus élevé; ainsi, par le passé, du taux d’imposition des

huiles minérales (76.82 centimes/litre pour l’essence sans plomb; 79.57

centimes/litre pour l’huile diesel), qui aurait dépassé le 100 % du prix

de l’essence.

c) aa) Le Conseil d’Etat, s’agissant de la prétendue

contrariété de l’initiative avec la liberté économique dans sa fonction

institutionnelle et plus particulièrement de son ingérence dans les compétences

de la Confédération, invoque que les recourants ne font valoir aucun argument

concret. Au demeurant, l'art. 134 Cst. n’aurait pas pour conséquence

d’interdire aux cantons de prélever des impôts sur la consommation, ce pour

autant qu’ils ne soient pas du même genre que ceux déjà perçus par la

Confédération. Au surplus, il relève que le Tribunal fédéral a admis la

perception d’impôts cantonaux qui touchent une forme de commerce (Gewerbesteuern),

dans la mesure où ceux-ci ne sont pas prohibitifs; ont été considérés comme

tels un impôt dont l’importance empêche de réaliser un juste bénéfice dans la

branche visée, rendant l’exercice de la profession impossible ou excessivement

difficile.

En outre, le Conseil d’Etat conteste que la mesure envisagée

puisse être qualifiée de mesure de politique économique prohibée, et qu’elle

doive ainsi trouver appui dans la Constitution fédérale (cf. art. 94

al. 4 Cst.). Il expose que poursuivent un but de politique économique

prohibé au sens de l'art. 94 al. 4 Cst. des mesures qui empêchent la

libre concurrence dans le but de favoriser des branches économiques ou des

formes d’activité économiques, ou de favoriser/désavantager certains

concurrents par rapport à d’autres, ou de diriger l’activité économique selon

un certain plan; en revanche, il serait admis que certaines mesures, notamment

de politique sociale ou environnementale, puissent avoir des effets indirects

en matière de politique économique (wirtschaftspolitische Nebenwirkungen);

or les cantons restent libres en matière de police et de politique sociale;

quant aux mesures de politique sociale qui limiteraient la liberté économique,

le Conseil d’Etat est d’avis que les cantons peuvent en adopter dans la mesure

où le droit fédéral ne règle pas la matière lui-même. Au vu de ces principes,

le Conseil d’Etat considère que la disposition constitutionnelle proposée "peut

difficilement être qualifiée de mesure de politique économique".

D’abord, elle ne vise pas à favoriser certaines branches économiques ou formes

d’activités économiques; l’objectif poursuivi par l’initiative vise en effet à

limiter l’incitation à la consommation, mais ne prévoit pas de limiter la

consommation elle-même. En outre, elle n’aurait pas pour effet d’entraver la

libre concurrence car les concurrents seraient traités sur un pied d’égalité.

S’agissant des objectifs poursuivis par

l’initiative, le Conseil d’Etat retient que, selon son titre et alinéa 1,

celle-ci vise à protéger la population et l’environnement contre les effets de

la publicité. La taxation de l’activité publicitaire serait très large,

puisqu’elle semblerait s’étendre à toutes les phases de préparation de la

publicité (al. 1) et à tous les procédés publicitaires auxquels on peut

penser (al. 2); elle exempterait la communication relative à certains

types d’événements bien circonscrits (al. 3: les événements culturels et

sportifs locaux, les communications officielles des autorités politiques et les

campagnes liées aux élections et votations); le barème serait progressif et

renverrait aux lois et règlements adéquats pour fixer préciser le taux de la

taxe (al. 1 et 4); les revenus de la taxes seraient affectés à des causes

sociales, en particulier à la réorientation professionnelle liée à la transition

écologique, et à la lutte contre le réchauffement climatique et la perte de

biodiversité (al. 7). Au vu du texte de l’initiative ainsi interprété dans

sa globalité et du principe "in dubio pro populo", il ne se

justifie pas de retenir que le projet poursuit un but de politique économique.

L’initiative ne viole ainsi par l'art. 94 al. 4 Cst., et ne saurait

donc être invalidée pour ce motif.

bb) Le Conseil d’Etat rappelle que si, dans sa

décision, il n’a pas considéré comme évident le fait que l’initiative induirait

une restriction directe à la liberté économique, il n’a pas ignoré le fait que,

selon la jurisprudence, les impôts spéciaux ne sont pas admissibles s’ils sont

prohibitifs. Il considère que, aussi bien du point de vue des entreprises

désireuses de recourir à la publicité pour vendre leurs produits que de celui

des entreprises offrant leurs services dans le domaine de la publicité,

l’exercice de l’activité économique ne serait pas rendue "excessivement

difficile" au sens de ladite jurisprudence; cette activité

publicitaire s’en trouverait certes ralentie – c’est du reste l’objectif de la

disposition attaquée – mais "pour le surplus, il est difficile

d’évaluer comment le marché réagirait". L’impact serait probablement

plus sensible pour les entreprises de publicité que pour les entreprises

cherchant à vendre sur le marché vaudois, "la taille des mandats

destinés au marché vaudois risquant de subir une pression à la baisse".

Quoiqu’il en soit, pour le Conseil d’Etat, savoir dans quelle mesure la perception

de la taxe réduirait l’activité des acteurs économiques concernés est "fort

complexe". Même des études approfondies, au demeurant exorbitantes à

la procédure rapide prévue par les art. 112 ss LEDP, ne suffiraient pas à

apporter des réponses sûres.

4.

a) Exceptées les compétences fiscales de la Confédération (art. 134

Cst.) et les limites constitutionnelles (art. 127 al. 3 Cst.), les

cantons sont libres, en vertu de la souveraineté fiscale générale que leur

confère l'art. 3 Cst. et en l’absence d’un numerus clausus à cet

égard, de prélever les contributions qu’ils veulent, selon les modalités et

dans le but qu’ils souhaitent (en combinant par exemple des objectifs fiscaux

et des objectifs incitatifs); ils doivent néanmoins respecter les droits

fondamentaux garantis par la Constitution.

Dans la mesure où le respect de certaines exigences

et/ou limites constitutionnelles dépend directement de la nature de la

contribution, il convient de qualifier la taxe que l’initiative populaire

intitulée "Pour une taxe progressive sur les dépenses publicitaires

indécentes" projette d’introduire dans le Canton de Vaud (cf. ATF 147 I 16 consid. 3.1).

b) aa) En matière de contributions publiques, la

jurisprudence et la doctrine récente distinguent entre les impôts, les contributions

(ou taxes) causales et les taxes d’orientation (ATF 147 I 16 consid. 3.2;

143.

I 220 consid. 4.1; 138 II 70 consid. 5.1; Ernst Blumenstein/Peter

Locher, System des schweizerischen Steuerrechts, 8e éd., Zurich 2023,

p. 2 s.).

bb) Les impôts sont définis comme des contributions

versées par les citoyens à la collectivité publique au titre de participation

aux coûts des tâches d’intérêt général incombant à celle-ci, indépendamment

d’une contre-prestation de la part de l’Etat (ATF 147 I 16 consid. 3.2.2;

138.

II 70 consid. 5.2; 135 I 130 consid. 2; 122 I 305 consid. 4b;

TF 2C_483/2015 du 22 mars 2016, consid. 4.1.2). L’impôt est perçu de

manière inconditionnelle (voraussetzungslos), c’est-à-dire uniquement en

fonction d’une certaine situation économique réalisée en la personne de

l’assujetti, sans considération d’une prestation de l’Etat ou d’un avantage

particulier (ATF 140 I 176 consid. 5.2; TF 1C_433/2022 du 12 décembre 2023

consid. 6.2; Blumenstein/Locher, op. cit., p. 2 s.; Xavier Oberson,

Droit fiscal suisse, 5e éd., Bâle 2021, § 1 nos 3

à 5 p. 4).

Selon qu’ils servent à alimenter les caisses

générales de l’Etat ou qu’ils sont destinés à couvrir des coûts spécifiques, on

distingue entre les impôts généraux et les impôts d’affectation (Zwecksteuer

– imposte a destinazione vincolata). Une distinction supplémentaire peut

encore être effectuée entre les impôts d’affectation qui servent à financer la

réalisation de tâches d’intérêt général (routes, écoles, hôpitaux, etc.) et

ceux qui servent à couvrir des coûts spécifiques causés par des personnes

déterminées ou qui profitent plus spécifiquement à une partie des citoyens, par

rapport à la majorité des administrés, soit les impôts dits d’attribution ou de

répartition des coûts (Kostenanlastungssteuern). Dans ce cas, le cercle

des contribuables comprend les personnes sur lesquelles la collectivité

publique peut, pour des motifs raisonnables et objectifs, répercuter en

priorité les coûts en question plutôt que sur l’ensemble des contribuables, en

raison de l’avantage particulier qu’ils en retirent. Un tel mode de

délimitation du cercle des contribuables concrétise le principe de

l’équivalence (ATF 147 I 16 consid. 3.2.2; 143 II 283 consid. 2.3.2.;

TF 2C_483/2015 précité consid. 4.1.2).

cc) Les contributions (ou taxes) causales

constituent la contre-prestation d’une prestation spéciale ou d’un avantage

particulier appréciable économiquement concédé par l’Etat. Elles se fondent

ainsi sur une contre-prestation étatique qui en est la cause (ATF 147 I 16 consid. 3.2.1;

143.

I 220 consid. 4.2). En principe, elles sont calculées selon les coûts

à couvrir (principe de la couverture des coûts) et sont mises à la charge des

bénéficiaires proportionnellement à la valeur des prestations fournies ou des

avantages économiques obtenus (principe de l’équivalence). Les contributions

causales se divisent à leur tour en trois catégories ; les émoluments, les

charges de préférence et les taxes de remplacement (ATF 147 I 16 consid. 3.2.1;

135.

I 130 consid. 2; 131 I 313 consid. 3.3; Blumenstein/Locher, op.

cit., p. 3 s.; Oberson, op. cit., § 1 nos 6 à 9 p. 4 s.).

Les taxes causales se distinguent donc des impôts en ce sens qu’elles reposent

sur un lien particulier entre le contribuable et l’Etat, caractérisé par la

prestation ou l’avantage économique offert (TF 1C_433/2022 précité consid. 6.2;

Oberson, op. cit., § 1 no 10 p. 6).

dd) Toutes les contributions (impôts ou taxes)

peuvent revêtir un caractère incitatif (ou d'orientation). Les taxes

d'orientation peuvent être destinées de façon exclusive (la doctrine parle

alors de pures taxes d'incitation) ou prépondérante (la doctrine parle alors de

taxes d'orientation mixtes ou hybrides) à modifier le comportement des

particuliers en vue d'atteindre un objectif voulu par le législateur (cf. ATF 143 I 220 consid. 4.3 qui concerne une taxe de fourniture d’eau potable;

Oberson, op. cit., § 1 nos 12 à 17). Le but principal de

cette contribution n'est donc pas prioritairement de procurer des ressources

supplémentaires à l'Etat, mais d'agir sur le comportement des citoyens

assujettis. Le Tribunal fédéral estime qu'aussi bien un impôt qu'une taxe peuvent

présenter une composante incitative (cf. ATF 143 I 220 consid. 4.3; TF

2C_731/2016 du 25 mars 2020 consid. 3.3 et les références citées; TF

2C_467/2008 du 10 juillet 2009 consid. 3.2.3 et les références citées). Il

en déduit que la qualification juridique d'une contribution ne dépend pas de

son but, mais de sa nature, et que les critères de distinction habituels entre

les impôts et les taxes demeurent également pertinents pour désigner les

contributions ayant une composante incitative (cf. ATF 143 I 220 consid. 4.3;

125.

I 182 consid. 4c p. 194 et les références citées). La jurisprudence a

ainsi repris à son compte les notions, consacrées par la doctrine, d'impôt

d'orientation (Lenkungssteuer; cf. ATF 143 I 220 consid. 4.3; 125 I

182.

consid. 4c; TF 2C_731/2016 précité consid. 3.3; TF 2P.139/1993 du

15.

décembre 1994 consid. 4c, in SJ 1995 p. 409) et de taxe causale

d'orientation (Lenkungskausalabgabe; cf. ATF 143 I 220 consid. 4.3

et les références citées; 140 I 176 consid. 5.4; 125 I 182 consid. 4c

et 4d; TF 2P.63/2006 du 24 juillet 2006 consid. 3.3; Oberson, op. cit., § 1

n° 17). Elle a ainsi admis qu’une contribution sur les résidences

secondaires ayant pour but une meilleure exploitation des résidences

secondaires déjà existantes sur le territoire communal était un impôt, et non

une taxe causale, et que compte tenu de son effet incitateur, il était

approprié (ATF 140 I 176 consid. 5 et 6); de même, elle a qualifié d’impôt

spécial d’affectation (mais pas d’attribution) avec un but d’orientation une

contribution tessinoise sur les titulaires de droits réels ou personnels sur

les immeubles qui génèrent d’importants flux de trafic – par exemple les

centres commerciaux qui mettent de nombreuses places de parc à disposition de

leurs clients (TF 2C_731/2016 du 25 mars 2020 consid. 3.5.2; pour un impôt

d’orientation ayant pour but de réduire le trafic routier, cf. également ATF 147 I 16). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a rappelé qu’il avait

déjà considéré que l’introduction d’une taxe sur l’utilisation des places de

parc d’un centre commercial pouvait constituer une mesure idoine pour réduire

le nombre des trajets en véhicules automobiles, et donc les nuisances liées à

ce trafic, et d’inciter les clients à choisir un autre mode de transport (ATF 125 II 129 consid. 8b).

c) aa) En l’espèce, le texte de l’initiative

intitulée "Pour une taxe progressive sur les dépenses publicitaires

indécentes" prévoit de soumettre "toute personne morale ou

physique, où que soit situé son domicile ou siège social, qui engage des

dépenses publicitaires ayant pour cible tout ou partie de la population

vaudoise" à une "taxe" (cf. art. 66a al. 1);

la disposition prévoit les exemptions à la "taxe" (cf. art. 66a

al. 3), le barème de la "taxe" (cf. art. 66a

al. 4) et l’affectation des revenus de la "taxe" (cf.

art. 66a al. 7). Il ne ressort toutefois pas du texte de cette

disposition que la contribution qu’elle instaure serait la contre-prestation

d’une prestation spéciale ou d’un avantage particulier appréciable

économiquement concédé par l’Etat. Dans ces conditions, cette contribution

n’apparaît pas être une taxe, au sens défini ci-dessus. Cette interprétation

est confortée par la motivation de l’initiative et la prise de position de ses

auteurs. Ceux-ci ne soutiennent pas que les personnes assujetties à la taxe que

l’initiative projette d’introduire recevraient, en contrepartie de celle-ci,

une prestation de l’Etat ou un avantage économique particulier. Ils ne

soutiennent pas non plus que ce serait cette contrepartie qui justifierait la

perception de la taxe, ou le montant de celle-ci (ce qui aurait pu être le cas

si la taxe ne visait que les dépenses liées à l’affichage sur le domaine public;

cf. art. 66a al. 2 let. a du projet). Dans ces conditions, il

faut admettre que la contribution en cause a les caractéristiques d’un impôt,

et non d’une taxe.

bb) Au surplus, d’après le titre du projet d'art. 66a

Cst-VD ("Protection contre les effets de la publicité") et son

alinéa premier, qui prévoit que ladite contribution est introduite "Afin

de protéger la population et l’environnement", le texte proposé a pour

but de protéger "la population et l’environnement" contre les "effets

de la publicité". Il ressort donc de la lettre de la disposition que

l’impôt en cause est un impôt spécial, et non un impôt général, et qu’il a un

but d’orientation. Cette interprétation est confortée par l’argumentaire joint

à la feuille de signatures, qui indique notamment que "[l]a publicité

provoque la surconsommation et la dégradation de la planète: La publicité

commerciale engendre une multitude d’envies futiles, alimente la consommation

outrancière et l’obsolescence programmée, ce qui entraîne des effets délétères

sur l’environnement puisqu’il faut fabriquer, transporter ces biens inutiles

promis à la vente, générant ainsi des gaz à effet de serre et épuisant les

ressources (…). Régulièrement, la publicité promeut des objets et des

habitudes de consommation nuisibles à l’environnement ou à la santé: vols

low-cost, malbouffe, fast fashion, achats de véhicules surdimensionnés et

surpuissants, surconsommation de viande industrielle, de tabac, d’alcool, de

jeux d’argent, etc.". Selon la prise de position des auteurs de l’initiative,

la taxe prévue par l'art. 66a Cst-VD vise à réduire la publicité. Cette

réduction n’est toutefois pas le but en soi, mais un moyen pour lutter contre

la surconsommation (cf. réponse n° 27). Selon les initiants, la réduction

de la publicité conduira à changer le mode de consommation et, de ce fait, à

réduire les émissions des gaz à effet de serre conformément aux engagements de

la Suisse, et de ce fait à contribuer à préserver la vie et la santé (cf.

réponse, nos 37 ss, spéc. n° 53). Les initiants admettent

du reste expressément que la contribution ne poursuit pas un but fiscal, mais

un but de "politique sociale", visant "à préserver la

vie, la santé, la sécurité et des conditions de vie dignes pour toutes et tous"

(cf. réponse, nos 64 et 65, ainsi que n° 67). Quant aux

recourants, ils invoquent que l’objectif poursuivi par l’initiative serait en

réalité de réduire l’activité économique en agissant sur la publicité; il

s’agirait d’effectuer une transition économique, en passant d’une société

qualifiée de consommation vers un autre modèle; un tel objectif, touchant à la

structure même de l’économie, serait un but de politique économique. A ce

stade, il n’est pas nécessaire de trancher entre les deux thèses. Il suffit de

constater que la contribution en cause vise, incontestablement, un objectif

d’orientation.

cc) Au vu de ce qui précède, la contribution

publique prévue par l'art. 66a nouveau Cst-VD de l’initiative déposée par

les intimés doit être qualifiée d’impôt d’orientation.

5.

a) aa) En vertu de l'art. 94 al. 1er Cst., la

Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique.

De manière générale, l'Etat reconnaît que l'économie relève principalement de

la société civile et qu'il doit lui-même respecter les éléments essentiels du

mécanisme de la concurrence (cf. ATF 143 I 403 consid. 5.2; 140 I 218 consid. 6.2;

138.

I 378 consid. 6.3; TF 2C_136/2018 du 24 septembre 2018 consid. 6.1;

TF 4C_2/2013 du 10 juillet 2013 consid. 3.1). Ce principe institutionnel

veut que l’économie suisse soit une économie de marché (Jacques Dubey, Droits

fondamentaux, vol. II, Bâle 2018, nos 2869 p. 480, et

2873.

p. 481). Autrement dit, il garantit l’existence d’un ordre économique

fondé sur le marché (marktwirtschaftliche Ordnung; cf.

Malinverni/Hottelier/Randall/Flückiger, Droit constitutionnel suisse, vol. II,

4e éd. Berne 2021, n° 1035 p. 513 et les références). Les

atteintes contraires au principe de la liberté économique n’affectent donc pas

seulement le comportement respectif d’un ou de plusieurs agents économiques

pris séparément, mais l’interaction systémique entre ces agents (Dubey, op. et

loc. cit.). Il est donc interdit à l’Etat de prendre une quelconque mesure

susceptible d'empêcher la libre concurrence dans le but d'assurer ou de

favoriser certaines branches économiques ou certaines formes d'activité

économique, voire de diriger la vie économique selon un plan déterminé (ATF 143 I 403 consid. 5.2; 140 I 218 consid. 6.2; 25 I 209 consid. 10a;

132.

I 97 consid. 2.1). Lorsque l’Etat déroge au principe de la liberté

économique, il est dit parfois qu’il "fait de la politique économique"

(cf. Dubey, op. cit., n° 2872 p. 480). Quoi qu’il en soit de la

terminologie, une dérogation au principe de la liberté économique consiste

essentiellement à mener une politique qui a ouvertement pour but d’agir sur les

conditions de la libre concurrence, non pas pour la préserver ou la favoriser

mais au contraire pour la corriger ou la supprimer (Dubey, op. cit., n° 2873

p. 481).

L'art. 94 al. 4 Cst. prévoit que les

dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures

menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la

Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons (ATF 143 I 403 consid. 5.2; 143 I 388 consid. 2.1; 131 I 223 consid. 4.2;

128.

I 3 consid. 3a; cf. aussi TF 2C_244/2021 du 8 juillet 2021 consid. 3.1).

Contrairement aux mesures d'ordre économique, qui

sont susceptibles d'entraver, voire de déroger à la libre concurrence, les

mesures étatiques poursuivant des motifs d'ordre public, de politique sociale

ou des mesures ne servant pas, en premier lieu, des intérêts économiques (par

exemple, aménagement du territoire, politique environnementale) sortent

d'emblée du champ de protection de l'art. 94 Cst. (ATF 143 I 403 consid. 5.2;

142.

I 162 consid. 3.3; 140 I 218 consid. 6.2; cf. Message du 20

novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 1, 177;

ATF 131 I 223 consid. 4.2; 130 II 87 consid. 3; 130 I 26 consid. 6.2;

TF 2C_940/2010 du 17 mai 2011 consid. 3.1 s.). La jurisprudence définit

les mesures dites sociales ou de politique sociale en tant que mesures qui

tendent à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande partie des

citoyens, ou à accroître ce bien-être par l'amélioration des conditions de vie,

de la santé ou des loisirs (cf. ATF 143 I 403 consid. 5.2; 120 Ia 299 consid. 3b;

119.

Ia 348 consid. 2b; 116 Ia 401 consid. 9; 113 Ia 126 consid. 8b;

102.

Ia 533 consid. 10e; 97 I 499 consid. 4).

bb) L'art. 27 Cst. garantit la liberté

économique (al. 1), en particulier le libre choix d'une profession, le

libre accès à une activité lucrative privée et son libre exercice (al. 2).

Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel

et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 143 II 598 consid. 5.1;

140.

I 218 consid. 6.3). Elle protège aussi le droit de faire de la

publicité, en particulier le droit d'apposer de la publicité pour le compte

d'un mandant (ATF 128 I 3 consid. 3a; 128 I 295 consid. 5b et les

références citées; TF 1C_427/2020 du 25 mars 2021 consid. 7.1; Martenet, in

Martenet/Dubey, Commentaire romand, Constitution fédérale, Bâle 2021, n° 53

art. 27 Cst.).

cc) La liberté économique garantie par l'art. 27

Cst. protège le libre exercice de l'activité économique lucrative privée (art.

27.

al. 2 Cst.). Toute mesure ayant une incidence sur cette liberté ne

constitue toutefois pas une limitation de celle-ci et il y a lieu de se montrer

restrictif pour admettre l'existence d'une telle limitation (ATF 125 I 182 consid. 5b).

Selon le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la

même branche économique découlant de l'art. 27 Cst., sont interdites les

mesures étatiques qui causent une distorsion de la compétition entre

concurrents directs, c'est-à-dire celles qui ne sont pas neutres sur le plan de

la concurrence. On entend par concurrents directs les membres de la même

branche qui s'adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire

les mêmes besoins. L'art. 27 Cst. garantit aux concurrents directs une

meilleure protection que celle de l'art. 8 Cst.: une mesure reposant sur

des motifs sérieux et objectifs et donc conforme à l'art. 8 Cst. peut

provoquer une distorsion entre concurrents directs prohibée par l'art. 27

Cst. (ATF 130 I 26 consid. 6.3.3.1; 121 I 129 consid. 3d, 121 I 279 consid. 4a;

124.

II 193 consid. 8b). Des mesures fiscales peuvent avoir un tel effet

(ATF 148 II 121 consid. 7.1 et les références). A la différence de

l'interdiction d'exercer une activité économique ou du fait de la soumettre à

autorisation, le prélèvement de contributions ne constitue pas une restriction

juridique, mais il peut de fait influer sur l'exercice de la liberté

économique. De telles restrictions de fait ne sont que rarement qualifiées de

mesures étatiques restreignant la liberté garantie par l'art. 27 Cst. (ATF 148 II 121 consid. 7.1; 131 II 271 consid. 9.2.2; 125 I 182 consid. 5b.

et la jurisprudence citée).

Selon la jurisprudence, la liberté économique

n'assure aucune protection contre les impôts généraux ni même contre les impôts

auxquels sont soumis toutes les professions. Elle ne permet de s'en prendre

qu'aux impôts spéciaux frappant une activité économique donnée et pour autant

qu'ils soient prohibitifs (Sondergewerbesteuern; ATF 148 II 121 consid. 7.1;

73.

I 47 consid. 7 et les références citées; TF 2C_763/2009 du 28 avril

2010.

consid. 6.1). Les impôts spéciaux sont ainsi admissibles au regard de

la liberté économique tant qu'ils ne sont pas prohibitifs, soit tant que leur

montant n'empêche pas la réalisation d'un bénéfice convenable dans le commerce

ou la branche en question, en rendant impossible ou excessivement difficile

l'exercice de la profession (ATF 135 I 130 consid. 4.2; 87 I 29 consid. 3;

128.

I 102 consid. 6b; TF 2C_677/2020 du 9 juin 2021 consid. 4.4.3; TF

2C_466/2009 du 10 juillet 2009 consid. 7.2; TF 2C_763/2009 du 28 avril

2010.

consid. 6.1).

dd) Alors que l'art. 27 Cst. protège le droit

individuel à la liberté économique, l'art. 94 Cst., à titre de maxime

fondamentale d'un ordre économique fondé sur l'économie de marché, protège la

dimension institutionnelle ou systémique de la liberté économique. Ces deux

aspects sont étroitement liés et ne sauraient être abordés séparément (ATF 148 II 121 consid. 7.2; 145 I 183 consid. 4.1.1; 143 II 425 consid. 4.2;

143.

I 388 consid. 2.1; cf. sur le sujet cf. Martenet, in

Commentaire romand, Constitution fédérale, 2021, nos 25 ss ad

art. 94 Cst).

b) Concernant la proportionnalité (art. 36

al. 3 Cst.), celle-ci exige que la mesure envisagée soit apte à produire

les résultats d'intérêt public escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci

ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la

nécessité). En outre, elle interdit toute limitation allant au-delà du but visé

et postule un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou

privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant

une pesée des intérêts; ATF 148 I 160 consid. 7.10; 143 I 403 consid. 5.6.3;

140.

I 218 consid. 6.7.1; cf. aussi 144 I 281 consid. 2.3.1).

c) aa) En l’espèce, on l’a vu, l’initiative vise la

taxation des dépenses publicitaires au motif que celles-ci provoquent la "surconsommation

et la dégradation de la planète". C’est cette lutte contre la

surconsommation qui est origine de l’initiative (cf. supra consid. 3b;

cf. pièce 2: site internet de l’association AG!SSONS; pièce 3: courrier des

intimés au Conseil d’Etat du 20 octobre 2022; cf. réponse, nos 25 et

27). En tant que l’initiative vise en définitive la consommation de services et

de produits, qu’elle entend – par principe – réduire pour des motifs

environnementaux et de santé, on peut se demander si elle ne touche en réalité

pas au fonctionnement même de l’économie de marché et ne relève ainsi pas d’une

mesure de politique économique que la Confédération serait seule en droit

d’adopter. Les initiants déclarent du restent expressément qu’il s’agit pour

eux de corriger une inefficience du marché (market failure) (réponse, n° 83

p. 20).

Cette question peut toutefois rester indécise, dès

lors que l’initiative contrevient à la liberté économique garantie par l'art. 27

Cst. pour les motifs exposés ci-après.

bb) Comme on l’a vu, l’initiative prévoit

d’introduire un impôt spécial d’orientation. Cet impôt frappe une activité

économique donnée, puisqu’il vise toute personne morale ou physique qui engage

des dépenses publicitaires ayant pour cible tout ou partie de la population

vaudoise. Certes, elle ne tend pas à interdire la publicité commerciale,

laquelle est protégée par l'art. 27 Cst. (cf. supra consid. 5a/bb).

Elle tend toutefois à introduire un impôt qui frappe, indistinctement, toutes

les personnes morales ou physiques qui engagent des dépenses publicitaires,

lesquelles sont définies comme "toutes les dépenses engagées de la

conception jusqu’à la diffusion du contenu publicitaire" (cf. art. 66a

al. 1 du projet), quel que soit le mode de communication utilisé (affichage

sur le domaine public, publicité dans la presse écrite, électronique,

radiophonique, télévisuelle ou cinéma, publicité sur internet – réseaux

sociaux, hébergée sur un site tiers, pop-up, rémunérations d’influenceurs –,

publicité dans et sur les transports publics; publicité dans les boîtes aux

lettres, publicité dans le sport – banderoles, dossards, maillots, panneaux de

stade, stands de promotion de produits, matériels et objets utilisés dans un

but publicitaire, sponsoring ou autres dépenses similaires) (cf. art. 66a

al. 2); l’assiette de l’impôt est définie comme suit: "total des

dépenses annuelles engagées par la personne morale ou physique pour créer,

faire créer par autrui, et diffuser de la publicité" (cf. art. 66a

al. 4 principio). Ce faisant, l’initiative vise dans les faits tous

les acteurs du marché publicitaire, à savoir – pour des formes de publicité

classiques – les entreprises de tous secteurs ayant des besoins publicitaires

(les annonceurs), les entreprises assurant la mise en œuvre de la stratégie

publicitaire des annonceurs (les agences de publicité qui assument des tâches

de conseil et de conception des campagnes publicitaires et les agences média

qui planifient où et quand et sur quel support la diffusion sera la plus

efficace), et les entreprises qui garantissent le placement d’espaces

publicitaires le plus efficaces (les régies publicitaires; cf. Impact

économique du secteur publicitaire en Suisse, enquête disponible sur la page https://cominmag.ch/limpact-de-la-publicite-en-suisse-en-infographies/https://cominmag.ch/wp-content/uploads/2020/02/kscs_bak_resultats_etude_impact_economique_du_secteur_publicitaire_en_suisse.pdf).

Les auteurs de l’initiative n’ont pas cherché à chiffrer le nombre

d’entreprises ou de personnes concernées. Pour ce qui est des personnes morales

et physiques assujetties, au vu de l’objet, de l’assiette et du barème de

l’impôt, il faut admettre que celui-ci pourra avoir un caractère prohibitif. En

particulier, comme l’assiette de l’impôt dépend d’une dépense, et ne tient pas

compte des charges induites par cette dépense, le montant de l’impôt est

susceptible d’être très élevé. Ainsi, pour une entreprise dépensant pour

101'000 fr. de frais publicitaires par année dans le Canton de Vaud, le taux de

l’impôt sera de 25 % à 50 %,de cette dépense, selon un taux qui sera

précisé "dans les lois et règlements adéquats". C’est du reste

sur cet effet de levier que tablent les initiants pour obtenir une réduction de

la publicité dans le Canton de Vaud.

Dans ces conditions, il faut conclure que la liberté

économique des acteurs du marché publicitaire, et singulièrement celle des

annonceurs, est restreinte par l'art. 66a nouveau Cst.-VD de l’initiative

déposée par les intimés. Il reste à examiner si cette restriction respecte la

condition de proportionnalité posée par l'art. 36 al. 3 Cst.

cc) Les intimés allèguent qu’il existe des intérêts

environnementaux et de politique sociale à l’introduction de la contribution en

cause (pour le détail cf. supra cf. consid. 2b/bb). Ces intérêts

seraient prépondérants, "dès lors qu’il s’agit en définitive de

contribuer à la santé publique en assurant des conditions de vie sur terre propres

au développement humain – par la conservation de l’habitabilité du

système-terre" (réponse nos 102 à 104 p. 24). Ils

soutiennent que la condition de l’aptitude est remplie car "l’introduction

d’un impôt sur les dépenses de publicité est apte à contribuer à une réduction

de la surconsommation et, ce faisant, à servir les intérêts environnementaux et

sociaux précités" (réponse n° 107 p. 24). Les conditions de

la nécessité et de la proportionnalité seraient également remplies, car la

mesure est "plus souple, moins incisive qu’une interdiction, dont la

proportionnalité a été admise par le Tribunal fédéral" (réponse nos 109-117).

Lorsque, comme en l’occurrence, l’impôt spécial a un

objectif incitatif, on peut attendre des auteurs de l’initiative qu’ils rendent

vraisemblable non seulement que cet impôt poursuit un intérêt public

prépondérant, mais aussi qu’il aura concrètement l’effet d’orientation voulu.

En effet, on ne saurait assujettir les citoyens à un impôt spécial, dans un but

d’intérêt public, sans rendre au moins plausible que cet impôt contribuera à

résoudre les problèmes auxquels il est censé amener une solution. Ainsi, par

exemple, la jurisprudence a admis que le Canton du Tessin connaissait une

augmentation importante de la mobilité intérieure et transfrontalière, d’une

part, et qu’un impôt visant les détenteurs d’un grand nombre de places de parc

était apte à répondre aux problèmes environnementaux et de congestion posés par

cette augmentation, par une réorientation de la demande de mobilité (cf. supra

consid. 4b/dd), d’autre part. De même, la doctrine considérait que la taxe

sur le CO2 qui était prévue dans la loi sur le CO2

révisée, refusée en votation le 13 juin 2021, prévoyait un impôt d’incitation,

son but étant de renchérir le prix des combustibles fossiles et, ainsi,

d’inciter à une consommation retreinte de ces combustibles tout en encourageant

l’usage d’énergie sans émission polluante (Oberson, op. cit., § 19 n° 8

p. 559). De même, les législations fédérale et cantonales contiennent une

série de contributions publiques à but écologique. Ainsi, la LPE contient trois

"taxes" d’incitation, sur les composés organiques volatils

(COV), sur la teneur en soufre de l’huile de chauffage extra-légère et sur

l’essence et l’huile diesel d’une teneur en soufre de plus de 0,001% (cf. art. 35a,

35b et 35b bis LPE), qui sont qualifiées d’impôts d’incitation, notamment car

elles ont pour objectif prépondérant de réduire les émissions de produits

polluants englobés dans l’objet de l’impôt (COV et soufre, en particulier) et

d’orienter le comportement des contribuables dans un sens favorable à

l’environnement (Oberson, op. cit., § 19 nos 9 et 10). Par

ailleurs, les cantons ont introduit des taxes incitatives à des fins

écologiques, visant à mettre en œuvre le principe de causalité (Verursacherprinzip),

par exemple en vue du traitement des déchets (taxe poubelle, taxe de ramassage

et de traitement des ordures), ou liées à la protection des eaux (taxe liée à

l’évacuation et à l’épuration des eaux), ou encore liées au bruit ou aux

émissions polluantes (taxe sur les émissions provenant du trafic aérien, etc.;

cf. Oberson , op. cit., § 19 nos 15 ss p. 561 ss et

les références citées). D’autres contributions publiques cantonales sont liées,

indirectement, à l’environnement, comme l’impôt sur les véhicules à moteur, ou

les taxes de parcage (ibidem).

En l’espèce, comme on l’a vu, la contribution publique

en cause a – selon les intimés – un objectif de protection de l’environnement

et de la santé publique dans le Canton de Vaud. Il s’agit indéniablement de

buts d’intérêt public. On cherche toutefois en vain, dans leur argumentaire et

leurs prises de position, un raisonnement et/ou des éléments de preuve, ou même

seulement des indices, permettant d’étayer ou même de rendre seulement

plausible que cette contribution publique visant indistinctement toutes les

dépenses de publicité aura un effet de réorientation du comportement des

consommateurs du Canton de Vaud dans un sens positif pour l’environnement et la

santé publique, notamment sur le niveau des émissions de gaz à effet de serre.

Les intimés ne produisent aucune étude ni article scientifique propre à le

rendre vraisemblable, en particulier à une échelle aussi limitée que celle d’un

canton.

Certes, ils invoquent le Plan climat du Canton de

Vaud (PCV-2020). Or, s’il est vrai que ce plan indique que les émissions "importées"

sont deux fois supérieures à celles générées sur le territoire, et que la

réduction de la consommation est en ce sens souhaitable (PCV-2020, p. 26), il

le fait dans un chapitre intitulé "Accompagnement au changement",

consacré à l’information et à la communication, et non à des mesures directes à

introduire par le canton, car de telles émissions ne relèvent que partiellement

des politiques cantonales (cf. p. 18 et 26); en outre, selon l’inventaire

cantonal des émissions à effet de serre, les émissions générées sur le

territoire vaudois – en moyenne de 5,5 tonnes d’équivalent CO2 par

habitant (selon des données de 2015) – sont majoritairement dues à la

consommation d’agents énergétiques fossiles (79 %; 41 % pour les

carburants et 38 % pour les combustibles pour le chauffage des bâtiments),

à l’agriculture (11 %), aux procédés industriels (9 %), à

l’utilisation du sol (0,5 %) et aux déchets (0,5 %; cf. PCV-2020 p. 17).

Par ailleurs, selon le Bilan des émissions de gaz à effet de serre du Canton de

Vaud (Année de référence 2019), accessible sur internet (à l'adresse https://www.vd.ch/fileadmin/user_upload/themes/environnement/climat/fichiers_pdf/Bilan_%C3%A9missions_gaz_%C3%A0_effet_de_serre_dans_le_canton_de_Vaud_1_.pdf),

les émissions territoriales ont crû faiblement entre 2015 et 2019 (+ 1,3 %),

cependant moins rapidement que l’évolution de la population vaudoise sur la

même période (+ 4,2 %), ce qui porte la moyenne par habitant du Canton de

Vaud en 2019 à 5,9 tonnes d’équivalent CO2 (cf. p. 64 ss);

par catégorie, les émissions étaient dues dans le canton en 2019 à la mobilité

(43 %), au chauffage des bâtiment (36 %), à l’agriculture (10 %),

aux procédés industriels (9 %) et au traitement des déchets et eaux usées

(2 %; cf. p. 66).

Compte tenu de ce qui précède, il n’est pas rendu

vraisemblable, ni même seulement plausible, que l’introduction d’un impôt

spécial sur l’ensemble des dépenses publicitaires ayant pour cible tout ou

partie de la population vaudoise serait nécessaire ni apte à contribuer – même

faiblement – à la réduction des émissions à effet de serre au niveau du

territoire cantonal vaudois et, donc, par voie de conséquence, à l’amélioration

de l’environnement et de la santé des habitants du Canton de Vaud. Au reste, ni

le Plan Climat 2020 du Canton de Vaud ni le Bilan des émissions de gaz à effet

de serre du Canton de Vaud de 2019 mentionnent que la publicité serait une

cause des émissions territoriales de gaz à effet de serre, ni a fortiori

que la taxation de la publicité au niveau cantonal puisse être un levier pour

parvenir à réduire de telles émissions.

Quant à l’arrêt du Tribunal fédéral cité par les intimés

(TF 1C_427/2020 du 26 mars 2021), il ne leur est à cet égard d’aucun secours.

En effet, s’il est vrai que le Tribunal fédéral a admis la validité d’une

initiative communale intitulée "Genève zéro pub – libérons nos rues de

la publicité commerciale", celle-ci n’est pas comparable à celle des

initiants. En effet, l’initiative genevoise ne concernait que l’emploi de

procédés de réclame sur le domaine public par voie d’affichage, sur lequel

l’Etat peut octroyer un droit exclusif par le biais de concessions; or le

Tribunal fédéral a considéré que les entreprises actives dans ce domaine

d’affichage n’avaient aucun droit à l’obtention ni au renouvellement d’une

concession, d’une part, et que l’interdiction en cause n’était pas

manifestement inapte à atteindre le but recherché, tendant à soustraire la

population à une exposition non désirée de publicité, étant précisé que

lorsqu’une personne se trouve sur le domaine public, elle ne peut échapper à la

vision d’un affichage publicitaire alors que sur les autres canaux de diffusion

de la publicité (radio, télévision, ordinateur, etc.), elle dispose d’une

maîtrise à cet égard, d’autre part (cf. consid. 7.4).

Au vu de ce qui précède, il faut admettre que

l’initiative n’est manifestement pas apte à atteindre l’objectif

environnemental et de santé publique recherché.

Enfin, compte tenu en particulier du fait que

l’initiative n’est pas apte à atteindre le but d’intérêt public recherché de

protection de l’environnement et de la santé des habitants du Canton de Vaud,

il faut admettre qu’elle constitue au surplus une atteinte qui n’est pas

raisonnablement exigible de la part des personnes morales et physiques qui

seraient assujetties. La condition de la proportionnalité au sens strict n’est

donc pas non plus remplie.

En définitive, il ressort des considérants qui

précèdent que les restrictions apportées à la liberté économique des personnes

morales et physiques assujetties à l’impôt spécial d’orientation prévu par l'art. 66a

nouveau Cst.-VD de l’initiative déposée par les intimés n’apparaissent pas

justifiées au regard du but recherché par cet impôt. Le grief formulé à ce

sujet par les recourants est donc bien fondé.

6.

a) aa) Les recourants invoquent également l’inexécutabilité de

l’initiative. Ils soutiennent que les difficultés posées par son exécution ont

été reconnues par le Conseil d’Etat dans sa décision, mais que celui-ci les a

sous-estimées. En particulier, ils font valoir que le contrôle des publicités

émanant des réseaux sociaux se heurte en soi à des "obstacles insurmontables",

s’agissant notamment de la possibilité d’identifier formellement les auteurs de

ces publicités. En outre, l’impôt pourrait viser "un contribuable situé

au bout du globe du simple fait qu’un spot publicitaire dont il est le commanditaire

serait visionné sur internet" dans le Canton de Vaud et, de ce fait,

serait impossible à percevoir. Ils relèvent que ni la décision du Conseil

d’Etat, ni les déterminations des initiants ne fournissent de réponse

satisfaisante à cet égard, ni même quelque élément permettant de retenir que la

mise en œuvre de l’initiative pourra faire l’objet d’une solution définie

ultérieurement par le législateur.

bb) Les initiants objectent que des difficultés de

mise en œuvre ne constituent pas des motifs d’annuler une initiative. Ils

admettent que toute régulation d’un domaine technique est complexe. Ils font

valoir que l’assujettissement d’une personne qui se trouve hors du lieu

d’imposition n’est pas étranger au droit suisse. Ils en déduisent qu’une mise en

œuvre n’est pas impossible.

cc) Quant au Conseil d’Etat, il invoque que c’est précisément

parce qu’il existe des doutes sur la complète possibilité de mettre en œuvre

l’initiative qu’il a décidé de ne pas invalider celle-ci. Il admet qu’il "est

clair que le législateur ou le Conseil d’Etat devraient faire preuve de

créativité pour parvenir à mettre en œuvre l’initiative", mais estime

que "ce simple fait n’a toutefois pas paru suffisant pour justifier une

invalidation pure et simple du texte".

b) Selon la jurisprudence, une initiative populaire

doit être invalidée si son objet est impossible (ATF 128 I 190 consid. 5; TF

1C_608/2022 du 17 août 2023 consid. 4; TF 1C_146/2020 du 7 août 2020 consid. 3.2).

Il ne se justifie pas, en effet, de demander au peuple de se prononcer sur un

sujet qui n'est pas susceptible d'être exécuté. L'invalidation ne s'impose

toutefois que dans les cas les plus évidents (ATF 139 I 292 consid. 7.4; TF

1C_608/2022 du 17 août 2023 consid. 4; TF 1C_146/2020 du 7 août 2020 consid. 3.2).

L'obstacle à la réalisation doit être insurmontable: une difficulté relative

est insuffisante, car c'est avant tout aux électeurs qu'il appartient d'évaluer

les avantages et les inconvénients qui pourraient résulter de l'acceptation de

l'initiative (ATF 128 I 190 consid. 5; 99 Ia 406 consid. 4c). Par

ailleurs, l'impossibilité doit ressortir clairement du texte de l'initiative;

si celle-ci peut être interprétée de telle manière que les voeux des initiants

sont réalisables, elle doit être considérée comme valable. L'impossibilité peut

être matérielle ou juridique (TF 1C_608/2022 du 17 août 2023 consid. 4; TF

1C_146/2020 du 7 août 2020 consid. 3.2).

Dans l'ATF 128 I 190, le Tribunal fédéral a confirmé

l'invalidation d'une initiative populaire demandant notamment la renonciation à

la construction d'un centre commercial ainsi que la réduction de la capacité

d'un stade de 30'000 à 15'000 places dès lors que les ouvrages se trouveraient

en voie d'achèvement, si ce n'est déjà complètement réalisés, au moment de la votation

populaire, ce qui constituait un cas d'impossibilité matérielle. Dans l’arrêt TF

1C_146/2020 du 7 août 2020 (consid. 3.3 et 3.4), il a également confirmé

l'invalidation d'une initiative populaire cantonale intitulée "La BCGE

doit rembourser les 3,2 milliards prêtés par l'Etat!". Il a relevé que

la mise en œuvre de l'initiative aurait pour conséquence de placer la banque

dans une situation de surendettement et que celle-ci serait alors contrainte à

la mise en faillite ou à l'assainissement; tant dans l'hypothèse de la faillite

que dans celle de l'assainissement, les actifs de la banque ne permettraient

pas de rembourser les montants décaissés par l'Etat dans le cadre de son

sauvetage en 2000; le but de l'initiative ne pouvait donc pas être atteint, de

sorte que l'initiative était matériellement inexécutable.

c) aa) En l'espèce, dans sa décision, le Conseil

d'Etat a admis que l'initiative n'apparaissait pas, sur certains aspects,

pouvoir être mise en oeuvre de manière aisée. Il s’est référé à l’avis des

initiants selon lequel il existe d'autres législations dont la mise en oeuvre

poserait des défis comparables, en visant des opérations provenant de

l'étranger, à savoir la loi du 14 décembre 2001 sur le cinéma (LCin; RS 443.1)

qui impose des obligations (investissement dans la création cinématographique

suisse ou paiement d'une taxe) aux sociétés étrangères offrant des services de

streaming en Suisse, la loi du 12 juin 2009 régissant la taxe sur la valeur

ajoutée (LTVA; RS 641.20) qui prévoit l'imposition des prestations fournies sur

le territoire suisse par une entreprise ayant son siège à l'étranger, ou encore

la récente modification de la loi vaudoise du 31 mai 2005 sur l'exercice des

activités économiques (LEAE; BLV 930.01) ainsi que d'autres réglementations

(notamment sur les cartels) qui prévoient une taxation d'entreprises dont le

siège est à l'étranger.

Le Conseil d'Etat a toutefois admis, au sujet des

réglementations fédérales précitées, que la Confédération bénéficiait dans ces

domaines d'une marge de manoeuvre dont les cantons ne disposent pas. En vertu

des art. 92 et 93 Cst., la Confédération est en effet seule compétente en

matière de services postaux, télécommunications, radio et télévision, ce qui

peut lui donner des moyens d'agir vis-à-vis des entités étrangères, notamment

pour ce qui est de certaines prestations dématérialisées, en exerçant une

influence sur la diffusion de ces informations en Suisse (cette diffusion étant

elle assurée par des sociétés ayant leur siège en Suisse).

En dépit de ces réserves, le Conseil d'Etat a en

définitive estimé que l'exécution de l'initiative n'apparaissait pas d'emblée

objectivement exclue, même si sa mise en oeuvre s'annonçait extrêmement

complexe. Il a admis qu'elle pourrait nécessiter l'adoption d'autres lois,

voire des négociations avec des autorités politiques extérieures au Canton de

Vaud. Cette difficulté ne lui a toutefois pas paru suffisante pour justifier

une invalidation du texte. Il a estimé qu'il conviendrait d'étudier ultérieurement

les solutions techniques applicables, admettant que le législateur ou lui-même

devraient faire preuve de créativité pour parvenir à mettre en oeuvre

l'initiative. Il a conclu, en application de l'adage in

dubio pro

populo, qu'il revenait au corps électoral d'évaluer lui-même ces questions

et plus généralement, la pertinence du système de taxation proposé.

bb) Le Conseil d'Etat ne peut être suivi. En effet,

la possibilité de mettre en œuvre l'initiative apparaît très problématique dans

un certain nombre de domaines, en particulier sur le plan transfrontalier,

comme exposé ci-après.

aaa) Pour ce qui concerne en premier lieu la

publicité télévisuelle, il ne ressort pas du dossier que la question de la

taxation de la publicité faite par des entreprises sises à l'étranger sur des

chaînes de télévision étrangères émettant à destination de la Suisse ait été

examinée. Or dans ce domaine, la question étant réglée par des textes

internationaux (actuellement la Convention européenne sur la télévision

transfrontière [CETT; RS 0.784.405], approuvée par l’Assemblée fédérale le 21

juin 1991), la marge de manœuvre de la Confédération, et d'autant plus celle du

Canton de Vaud, est fortement limitée.

En 2017, le Conseiller aux Etats Didier Berberat

posait les questions suivantes au Conseil fédéral au sujet de cette publicité :

"1. Est-il possible d'adapter

la loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision (LRTV) en

prévoyant que celle-ci s'applique aussi aux diffuseurs étrangers réalisant

l'essentiel de leurs revenus en Suisse (modification de l'art. 2 let. e

LRTV)? Une telle adaptation soumettrait l'ensemble des diffuseurs aux mêmes

règles. Par exemple, les autres exigences inscrites à l'article 7 LRTV

soumettraient les fenêtres publicitaires à l'obligation de consacrer 4 %

de leurs recettes brutes au cinéma suisse (art. 7 al. 2 LRTV). Cette

solution prévaut d'ailleurs déjà en Belgique (art. 40, 41 et 159.5 du décret

coordonné sur les services médias audiovisuels du 12 mars 2015).

2.

En cas de réponse négative,

serait-il possible d'imposer à ces diffuseurs d'avoir un siège en Suisse ou

d'étendre le champ d'application de l'art. 7, al. 2, LRTV en

prévoyant expressément son application aux fenêtres publicitaires suisses des

programmes étrangers ?

3.

En cas de réponse négative,

serait-il possible de prélever chez les câblo-opérateurs et opérateurs IPTV une

taxe proportionnelle au chiffre d'affaires des fenêtres publicitaires qu'ils

diffusent et d'en affecter le produit au soutien de la place médiatique

suisse ?"

Le Conseil fédéral y répondait ainsi en date du 10

mai 2017:

"1./2. Pour le Conseil

fédéral, il serait souhaitable que les diffuseurs étrangers versent une

contribution à la promotion culturelle, tout comme le font leurs concurrents

suisses. Toutefois, en raison du droit international, inscrire l'obligation

correspondante dans la loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la

télévision (LRTV; RS 784.40) entraînerait des problèmes de mise en oeuvre.

Seuls les diffuseurs suisses

relèvent du champ d'application de la LRTV. Pour définir ce qu'est un programme

suisse, la LRTV renvoie à la répartition des compétences prévue dans la

Convention européenne sur la télévision transfrontière (CETT; RS 0.784.405),

entrée en vigueur en Suisse le 1er mai 1993. En vertu de cet acte, les

diffuseurs étrangers qui ciblent actuellement le public suisse avec leurs

fenêtres publicitaires transmises par satellite sont soumis à la juridiction

des pays voisins correspondants, à savoir la France et l'Allemagne. Par

conséquent, étendre la définition d'un programme suisse inscrite dans la LRTV aux

télévisions étrangères serait contraire à la répartition européenne des

compétences et affecterait la compétence de nos voisins vis-à-vis des

entreprises de télévision établies sur leurs territoires respectifs. De même,

une obligation légale pour les diffuseurs de posséder un siège en Suisse ou une

extension de l'obligation d'encourager le cinéma prévue à l'art. 7,

al. 2, LRTV aux fenêtres publicitaires des télévisions étrangères seraient

contraire à la répartition des compétences prévues dans la CETT.

En l'occurrence, la disposition

dérogatoire de l'article 16 CETT mentionnée par l'auteur de l'interpellation

n'est pas utile; elle permet d'introduire des dispositions nationales plus

strictes en matière de publicité, mais pas de soumettre des diffuseurs étrangers

à une taxe. L'article 10 CETT ne constitue pas non plus une base légale

suffisante pour que la Suisse instaure des mesures visant les fenêtres

publicitaires étrangères; la disposition doit être considérée comme un appel

général à la responsabilité de la partie de transmission de respecter la

diversité des médias, qui n'est pas justiciable.

L'obligation de taxer les

diffuseurs étrangers de la Communauté française de Belgique (Fédération

Wallonie-Bruxelles), mentionnée dans la présente interpellation, montre

justement combien sa mise en oeuvre se heurte au droit européen applicable. En

effet, en tant qu'État membre, la Belgique est aussi soumise aux dispositions

de la directive 2010/13/UE "Services de médias audiovisuels"

(directive SMA). Cette dernière établit des normes pour la réglementation du

libre trafic transfrontalier des services de télévision et de vidéo à la

demande. Dans le domaine de la télévision, les dispositions de la CETT sont en

de nombreux points identiques à celles de la directive SMA. Dans la région

francophone de Belgique, l'autorité de régulation compétente n'est jusqu'ici

pas parvenue à faire appliquer, au moyen de la procédure prévue dans la

directive SMA, l'obligation de taxer les différents diffuseurs de fenêtres

publicitaires étrangères.

Le Conseil fédéral continuera à

suivre attentivement ce sujet et examinera - dans les strictes limites permises

par le droit - s'il existe malgré tout des possibilités pour que les fenêtres

publicitaires étrangères contribuent à soutenir le cinéma ou les médias

suisses. Il observera également les évolutions au niveau européen et en tiendra

compte le cas échéant.

3.

L'introduction d'une taxe pour

les fournisseurs suisses de réseau câblé et d'IPTV pour la rediffusion de

fenêtres publicitaires entrerait en contradiction avec le principe de la libre

retransmission de services de programmes de télévision. Une telle taxe pourrait

entraîner une limitation (indirecte) de ce principe. Dans tous les cas, une

disposition de cette nature ne devrait pas avoir d'effet prohibitif sur les

exploitants de réseau, ni équivaloir à une interdiction de rediffusion pour

certains diffuseurs.

En outre, imposer aux exploitants

de réseau une taxe dans le but de soutenir le cinéma ou les médias suisses

porterait atteinte à la liberté de commerce dont jouissent les exploitants de

réseau et nécessiterait au moins une base juridique claire."

Les difficultés mentionnées dans la réponse du

Conseil fédéral se présenteraient également sur le plan vaudois dans la mise en

œuvre de l'initiative litigieuse. Sachant que la règle fixée par la CETT est

que l'émetteur est soumis au droit du pays où il est situé, on voit mal sur la

base de quelles règles de droit le Canton de Vaud pourrait exiger de la part de

ces émetteurs sis à l'étranger la communication de données en lien avec les

dépenses publicitaires effectuées à destination du public vaudois sur leurs

ondes. On ne voit pas non plus sur la base de quelles règles de droit le Canton

de Vaud pourrait exiger directement de la part des entreprises sises à

l'étranger – dans la mesure où elles n'auraient pas de rattachement avec la

Suisse – la communication des informations permettant de procéder à la taxation

souhaitée. Celles-ci échapperaient ainsi vraisemblablement à toute taxation.

Quant aux entreprises internationales (ayant des établissements dans divers

pays dont la Suisse), rien ne garantit qu'elles ne tenteraient pas d'optimiser

leurs dépenses en matière de publicité. Ainsi, par exemple, une entreprise sise

en France pourrait prendre à sa charge les frais de publicité à destination de

la Suisse passant sur les chaines françaises, ceci au bénéfice de l'entreprise

sœur sise en Suisse. La question se pose de l’imposition de ces frais de

publicité s'ils n'apparaissent pas dans les comptes l'entreprise sœur sise en

Suisse.

bbb) La publicité télévisuelle n'est pas seule à

poser des problèmes de mise en œuvre de la taxation projetée. Le Conseil d'Etat

n'a pas non plus exposé comment il entendrait percevoir la taxe pour les

publicités commandées à l'étranger par des entreprises ayant leur siège à

l'étranger, mais à destination du Canton de Vaud, réalisées avec des régies

publicitaires sur Internet telles que Google Ads ou effectuées par le biais

d'influenceurs se trouvant à l'étranger. Le Conseil d'Etat a certes mentionné qu'il pouvait

exister des moyens indirects de percevoir la taxe pour des procédés

publicitaires (visant des résidents vaudois) hébergés sur des sites internet à

l'étranger, par exemple en la facturant aux opérateurs actifs dans le Canton de

Vaud ou par le biais d'artifices techniques qu'il conviendrait d'étudier dans

le détail le moment venu. Il omet toutefois de considérer qu'il convient, aux

fins de taxer, d'obtenir les données permettant d'établir les frais

publicitaires engagés par les entreprises sises à l'étranger à destination du Canton

de Vaud. Or on voit mal comment les opérateurs pourraient transmettre ces

données aux autorités de taxation (si les entreprises ne les transmettent pas

spontanément) à moins d'analyser en permanence l'ensemble des flux de données

qu'ils gèrent et de stocker ensuite les résultats de ces analyses, ce qui

paraît hautement problématique, que ce soit d'un point de vue technique ou pour

des raisons relevant notamment de la protection de la sphère privée. Il faut

ajouter que le fait d'avoir identifié une publicité ne permet pas encore

d'établir le montant des frais engagés pour cette publicité. Cette

problématique n'a pas non plus été abordée dans la décision attaquée.

d) Les initiants, avec le Conseil d'Etat,

objectent qu'il ne faut pas confondre technicité, complexité (en

particulier du sujet à réguler) et exécutabilité.

Ils estiment que l'assujettissement d'une personne

qui se trouve hors du lieu d'imposition à une contribution par le biais d'un

rattachement économique n'est pas étranger au droit suisse. Ils mentionnent

ainsi que sont de façon générale assujetties à l'impôt sur la fortune

immobilière les personnes qui possèdent des immeubles en Suisse, peu importe

qu'elles aient leur domicile ou siège dans le pays (art. 4 al. 1er

et 21 al. 1er let. c de la loi du 14 décembre 1990 sur

l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14];

art. 4 al. 1er let. c et 51 al. 1 let. c de

la loi du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11]). Cet

exemple ne paraît pas déterminant dès lors qu'un immeuble en Suisse permet un

rattachement à ce pays, alors que le problème de la perception de l’impôt prévu

par l'initiative se pose, comme on l'a dit, pour les entreprises qui n'ont pas

de rattachement avec la Suisse.

Les initiants mentionnent également la nouvelle

version de la loi sur la protection des données, qui dispose qu'elle "s'applique

aux états de fait qui déploient des effets en Suisse, même s'ils se sont

produits à l'étranger" (art. 3 al. 1 de la loi du 25

septembre 2020 sur la protection des données [LPD; RS 235.1]). Ils ajoutent que

le critère est inspiré du règlement correspondant de l'Union européenne, qui

régit toute organisation dont l'activité cible des résidentes ou résidents de

l'Union.

Outre le fait que la LPD, dans sa version révisée,

est directement fondée sur un règlement européen (ce qui n'est pas le cas de

l'initiative litigieuse), il faut souligner que les initiants n'expliquent

aucunement en quoi les dispositions de la LPD permettraient de mettre en œuvre

la taxation qu'ils envisagent.

La même remarque peut être faite pour la référence à

la loi du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la

concurrence (LCart; RS 251) et à la LTVA.

Les initiants invoquent dans leurs déterminations

que la LCin assujettit les services de streaming à une taxe sur le chiffre

d'affaires réalisé en Suisse. De nouveau, ils n’expliquent pas en quoi les

dispositions de la LCin permettraient de mettre en œuvre la taxation qu'ils

envisagent. On peut toutefois mentionner à ce propos que l’obligation faite aux

diffuseurs de médias étrangers de prendre en compte la création

cinématographique suisse s’appuie sur une décision de l’autorité de concurrence

de l’UE du 1er septembre 2016, d'où découle sa conformité avec le

droit européen (cf. Message concernant l'encouragement de la culture pour la

période 2021 à 2024, in: FF 2020 3037 spéc. p. 3176, se

référant à la décision [UE] de la Commission, du 1er septembre 2016,

2016/2042 relative au régime d’aides SA.38418 - 2014/C [ex 2014/N] que

l’Allemagne entend mettre en œuvre pour soutenir la production et la

distribution cinématographiques, JO L 314 du 22 novembre 2016, p. 63). Il

n'apparaît pas qu'une telle analyse du droit européen ait été faite dans le cas

d'espèce.

Enfin, le Conseil d'Etat relève à juste titre dans

la décision attaquée que les réglementations précitées, imposant l'activité

d'entreprises sises à l'étranger, relèvent de domaines dans lesquels la

Confédération bénéficie d'une marge de manoeuvre dont les cantons ne disposent

pas. Ainsi, en vertu des art. 92 et 93 Cst., la Confédération est seule

compétente en matière services postaux, télécommunications, radio et

télévision, ce qui lui donne des moyens d'agir vis-à-vis des entités

étrangères, notamment pour ce qui est de certaines prestations dématérialisées,

en exerçant une influence sur la diffusion de ces informations en Suisse (cette

diffusion étant elle assurée par des sociétés ayant leur siège en Suisse). Le

Conseil d'Etat n'explique pas comment il serait possible de suppléer à

l'absence de compétence des cantons dans les domaines susmentionnés, et on voit

mal que tel puisse être le cas.

e) Il ressort de ce qui précède que le Conseil

d'Etat n'a pas rendu vraisemblable, ni même plausible, que l’impôt spécial

prévu par l'initiative pourrait être dans la pratique perçu auprès des

personnes morales ou physiques étrangères qui n'ont pas de rattachement avec la

Suisse. Au vrai, la collecte des données nécessaires à l’identification de ces

personnes, et celles-ci identifiées, la collecte des données nécessaires à leur

taxation – savoir le montant des dépenses publicitaires qu’elles auraient

engagées – apparaît impossible, vu l’absence de moyen de coercition à

disposition du Canton de Vaud à l’égard de telles personnes. L’objet de

l’initiative est donc bien impossible dans une large mesure, au sens de la

jurisprudence exposée ci-dessus.

7.

Au vu de ce qui précède, l’initiative est

contraire à la liberté économique des assujettis et est inexécutable. Elle doit

donc être annulée. A supposer qu’elle n’ait été qu’inexécutable, elle n’aurait

pas pu être invalidée partiellement. En effet, l’impossibilité de prélever

l’impôt spécial auprès des personnes morales ou physiques n’ayant pas de

rattachement avec la Suisse dénaturerait l’initiative; en outre, supprimer

l’imposition de ces personnes n’est pas possible par l’invalidation d’une

partie de l'art. 66a Cst-VD, aucun alinéa ne mentionnant cette imposition.

De toute manière, une telle suppression favoriserait indirectement la publicité

pour des produits et services n'émanant pas de personnes sises en Suisse, et

créerait une inégalité de traitement entre les acteurs du marché de la

publicité qui pourrait être contraire au principe de l’égalité de traitement de

l'art. 8 al. 1 Cst., concrétisé en matière fiscale par l'art. 127

al. 2 Cst., qui prévoit les principes de la généralité et de l’uniformité

de l’impôt (ATF 141 II 338 consid. 4.5; 141 I 78 consid. 9.1; TF 2C_353/2020

du 22 septembre 2021 consid. 5.1).

8.

Le recours doit en définitive être admis

et la décision du Conseil d'Etat du 18 janvier 2023 validant l'initiative

populaire cantonale "Pour une taxe progressive sur les dépenses

publicitaires indécentes" annulée.

L'arrêt est rendu sans frais, la procédure en

matière de contentieux de l'exercice des droits politiques étant en principe

gratuite (art. 179 al. 1 LEDP applicable selon les art. 188 ss

LEDP, cf. CCST.2022.0010 du 8 juin 2023 et les arrêts cités).

Il n’est pas alloué de dépens (art. 179

al. 4 LEDP, applicable également à la procédure de recours selon les

art. 188 ss LEDP).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour constitutionnelle

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision du Conseil d'Etat du 18 janvier 2023 validant l'initiative

populaire cantonale "Pour une taxe progressive sur les dépenses

publicitaires indécentes" est annulée.

III.

La nullité de l'initiative populaire "Pour

une taxe progressive sur les dépenses publicitaires indécentes" est constatée.

IV.

Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.

Lausanne, le 4 juin 2024

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.