Lexipedia

Décision

CR.2007.0078

CDAP - CR.2007.0078 - 2009-01-06 - X.________ /Service des automobiles et de la navigation

6 janvier 2009Français21 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________, pêcheur professionnel né

en 1966, est titulaire d'un permis de conduire depuis 1989 (et 1992 pour les

voitures automobiles légères). Il a fait l'objet d'un avertissement le 27 juin

2006, à la suite d'un excès de vitesse.

B.

Le 21 septembre 2006, il a circulé avec

sa voiture de livraison à Founex, en direction du centre de la localité, à 72

km/h, marge de sécurité déduite, sur un tronçon limité à 50 km/h.

C.

Après avoir interpellé l'intéressé

dans un courrier du 22 janvier 2007 qui n'a pas reçu de réponse, le Service des

automobiles, par décision du 23 février 2007, a ordonné le retrait de son

permis de conduire pour une durée de deux mois. Cette décision indique

notamment ceci: "En raison de l'infraction commise et de l'antécédent,

l'autorité estime que la durée de la mesure doit s'écarter sensiblement du

minimum légal en regard de la gravité des faits retenus".

D.

L'intéressé a contesté cette mesure

en temps utile en demandant la réduction de la durée de la mesure à un mois. Il

a été mis au bénéfice de l'effet suspensif.

E.

Un délai au 10 avril 2007 a été

imparti au recourant pour effectuer une avance de frais de 600 fr. L'avis qui

lui communiquait ce délai était muni de l'indication habituelle suivante:

"Ce délai sera considéré comme respecté si

un versement a lieu directement à l'office de poste ou, en cas de virement par

la voie électronique, notamment par une banque, s'il est effectué suffisamment

à l'avance pour parvenir à Postfinance au plus tard le dernier jour du délai.

En cas de doute, la preuve du respect du délai incombera au recourant."

L'avance de frais a été payée par le

recourant qui a spontanément écrit le 11 avril 2007 qu'il avait payé la veille

au soir par virement électronique mais que cela n'apparaîtrait que le 11 avril

sur le compte du tribunal. De fait, le tribunal a reçu l'avis électronique journalier

habituel de PostFinance, qui indique diverses dates dont aucune, pour ce qui

concerne le recourant, n'est antérieure au 11 avril 2007. Interpellé,

l'intéressé a expliqué qu'il avait pu obtenir, par téléphone auprès de

PostFinance, la confirmation du fait que son ordre électronique avait été passé

le 10 avril 2007 mais que PostFinance ne pouvait pas délivrer d'attestation

écrite de ce fait.

Le tribunal a procédé à divers

investigations auprès de son greffe, puis interpellé PostFinance par écrit et

par téléphone. Il en résulte notamment ce qui suit.

Le tribunal dispose d'un compte de

chèque postal (CCP) sur lequel un paiement pourrait être fait à l'aide d'un

bulletin de versement "rose", mais de tels bulletins ne sont pas

utilisés. Le numéro du CCP n'est d'ailleurs pas communiqué aux recourants. Ces

derniers reçoivent avec l'avis fixant le délai d'avance de frais un bulletin de

versement avec numéro de référence (BVR, orange) qui indique notamment le

numéro de compte BVR du Tribunal (ce compte BVR est une prestation liée au CCP

mais son numéro diffère de celui du CCP). Lorsqu'un utilisateur saisit un

paiement dans le système de paiement électronique yellow-net (ou e-finance) de

PostFinance, la date d'échéance est automatiquement fixée au prochain jour

ouvrable. Il existe une possibilité de demander le paiement en

"express", soit le jour même, mais seulement pour les bulletins de

versement "roses", à l'exclusion des BVR "oranges".

En l'espèce, PostFinance a confirmé

que le recourant a bien saisi son paiement dans son "e-finance" le 10

avril 2007 à 19 h. 57, mais le compte a été débité le 11 avril à 0 h. 33.

Dans sa version brute, l'avis

électronique journalier reçu de PostFinance est composé d'une succession de

chiffres qui indiquent notamment diverses dates (au format AAMMJJ).

Interprétées à l'aide du document "E-finance Description des

enregistrements" de PostFinance (référence: " 499.40 fr (dok.pf)

10.2006 PF"), ces dates sont les suivantes pour ce qui concerne l'ordre de

paiement du recourant:

Désignation

Date

Remarques correspondantes

Date de dépôt

11 avril 2007

Date de versement à l'office de poste ou de débit du virement par

l'Operations Center de PostFinance

Date de traitement

11 avril 2007

Date de lecture à l'Operations Center

Date de l'inscription au crédit

12 avril 2007

L'avis électronique reçu de

PostFinance peut également être imprimé sous une forme plus lisible intitulée

"Fichier BVR du 11.04.2007" qui indique comme seule date le 12 avril

2007 dans la colonne "Note crédit".

F.

Le tribunal a délibéré par voie de

circulation.

Considérants

1.

L'art. 39 al. 1 de la loi du 18

décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA, RSV

173.

) prévoit ce qui suit:

"Le recourant peut

être invité à déposer préalablement un montant destiné à garantir le paiement

de l'émolument et des frais, avec avis que, faute par lui d'effectuer le

versement demandé dans le délai imparti, le magistrat instructeur déclarera le

recours irrecevable."

a) En l'espèce, le recourant a

procédé au paiement en utilisant directement les services de PostFinance pour

effectuer, auprès de cette institut, un transfert de son compte à celui du compte

BVR du tribunal.

b) On ne se trouve pas en

présence d'un cas d'utilisation des services d'une banque recourant au système

des ordres de paiement électroniques OPAE (auparavant: service

des ordres groupés, SOG) au sujet duquel la jurisprudence du Tribunal fédéral relative

aux art. 150 al. 4, 32 al. 3 et 35 OJ considérait que le délai de paiement était

observé à la double condition que l'ordre de versement soit adressé à la Poste

le dernier jour du délai au plus tard et que la date fixée pour l'échéance de

l'ordre soit comprise dans le délai (ATF 117 Ib 220 consid. 2a p. 222; arrêt 2A.107/2005

du 9 mars 2005, consid. 2 et 3; v. p. ex. ATF 2P.12/2007

du 25 janvier 2007 dans la cause

cantonale GE.2006.0154; v. ég. ATF

2A.252/1997 du 24 juillet 1997 dans la cause cantonale PE.1997.0072).

c) N'est pas applicable non

plus la nouvelle règle instaurée par la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS

173.

) entrée en vigueur le 1er janvier 2008: selon l'art. 48 al.

4.

LTF, le délai pour le versement d’avances ou la

fourniture de sûretés est observé si, avant son échéance, la somme due est

versée à La Poste Suisse ou débitée en Suisse d’un compte postal ou bancaire en

faveur du Tribunal fédéral. Cette règle, que reprend l'art. 47 al. 4 de la nouvelle loi vaudoise sur la procédure administrative du 28 octobre

2008.

(LPA-VD; RSV 173.36) qui est entrée en vigueur le 1er janvier

2009, a été introduite en droit de procédure fédéral pour

mettre fin aux difficultés auxquelles sont confrontés les détenteurs de comptes

bancaires, qui ne maîtrisent pas le moment où la Poste entre en possession du

support informatique (Message du Conseil fédéral sur le projet de LTF, FF 2001

IV 4096 s.). Il faut cependant bien voir que pour le

titulaire d’un compte postal, la nouvelle solution est moins avantageuse que la

précédente, car l’envoi de l’ordre de paiement dans une enveloppe mise à la

poste le dernier jour du délai ne suffira plus pour respecter ce dernier (FF

précitée, p. 4097). En droit fédéral, cette rigueur est atténuée par le délai

de grâce obligatoire imposé par l'art. 62 al. 3 LTF, mais le Tribunal fédéral a

jugé que les cantons ne sont pas tenus d'accorder un tel délai de grâce (1C_330/2008

du 21 octobre 2008; 2C 304/2008 du 15 août 2008; ce

délai de grâce n'était pas prévu dans le projet du Conseil

fédéral; pour la pratique du Tribunal fédéral y relative, voir l'ATF 2C_538/2008 du 28 novembre 2008).

On observe au passage qu'en l'espèce,

il aurait été impossible au recourant, qui a pourtant agi le dernier jour du

délai, d'obtenir que le montant soit débité de son compte le jour même, puisque

dans le système Yellow-net de PostFinance, un tel versement "express"

n'est pas possible pour les BVR "oranges" utilisés par le tribunal et

que le numéro du compte de chèque postal du tribunal qui pourrait être utilisé

pour un tel paiement "express" (à l'aide d'une bulletin

"rose") n'est pas communiqué aux recourants.

d) Finalement, la recevabilité

du recours dépend de la question de savoir si, au sens de l'art. 39 al. 1 LJPA

cité ci-dessus, le recourant a "effectué le versement demandé dans le

délai imparti", qui était le 10 avril 2007. Le montant requis a été

crédité au compte du tribunal en date du 12 avril 2007 mais cela n'est pas

décisif car conformément au principe de la bonne foi, il faut tenir compte de

l'avis du tribunal adressé au recourant, dans lequel l'indication suivante lui

était donnée:

"Ce délai sera considéré comme respecté si

un versement a lieu directement à l'office de poste ou, en cas de virement par

la voie électronique, notamment par une banque, s'il est effectué suffisamment

à l'avance pour parvenir à Postfinance au plus tard le dernier jour du délai.

En cas de doute, la preuve du respect du délai incombera au recourant."

Le terme "versement" utilisé

dans cette formule n'est pas particulièrement heureux car il s'applique à la

fois au versement fait au guichet de l'office de poste (auquel cas le montant

est probablement crédité immédiatement sur le compte du tribunal) et au

"versement" effectué par voie électronique, qui doit "parvenir à

Postfinance au plus tard le dernier jour du délai". Cela ne signifie pas

que le montant doit être crédité au tribunal avant l'échéance du délai. En

réalité, cette formule transcrit sous une forme ramassée la pratique

précédemment en vigueur devant le Tribunal fédéral, dont il ressortait que lorsque

le versement est fait à partir d’un compte postal, le délai est réputé observé

si La Poste est en possession de l’ordre de paiement avant son échéance, sans

que le jour où le versement a effectivement lieu importe (v. le rappel de cette

pratique dans le message précité, p. 4096).

C'est cette dernière règle qui doit

être appliquée au recourant, qui a payé à l'aide de son compte postal. Malgré

le fait que l'avance de frais n'a été créditée au compte du tribunal que le 12

avril 2007 et que l'avis électronique reçu de PostFinance indique comme

"date de dépôt" le 11 avril 2007, l'instruction (certes laborieuse

puisque apparemment, Postfinance semble réticente à fournir une telle

attestation) a permis d'établir que le recourant avait bien transmis à

PostFinance son ordre de paiement par voie électronique le 10 avril 2007,

dernier jour du délai.

PostFinance ayant été en possession de

l’ordre de paiement avant l'échéance du délai, le recours est recevable et il

convient d'entrer en matière.

2.

Selon les dispositions en vigueur

depuis le 1er janvier 2005, une

infraction aux prescriptions sur la circulation routière entraîne (à moins

qu'elle ne relève de la loi sur les amendes d'ordre) un retrait de permis ou un

avertissement (art. 16 al. 2 LCR). En bref, la loi distingue selon que

l'infraction est légère, moyennement grave ou grave (art. 16a, 16b et 16c LCR).

Il résulte d'une jurisprudence déjà

ancienne du Tribunal fédéral que lorsque la vitesse de 50 km/h est dépassée de

21.

à 24 km/h dans les localités, il y a lieu d'admettre qu'il s'agit

objectivement d'un cas de gravité moyenne au moins, sans égard aux

circonstances concrètes (ATF 124 II 97). La jurisprudence

en matière d'excès de vitesse demeure valable sous le nouveau droit (ATF 132 II 234).

Ayant circulé à 72 km/h dans la

localité de Founex soumise à la limitation générale de 50 km/h, le recourant a

donc commis une infraction moyennement grave.

3.

S'agissant de l'avertissement, du

retrait de permis et de la durée de cette dernière mesure, la loi prévoit

notamment ce qui suit:

Art. 16 LCR

Retrait des permis

1.

(...)

2.

(...)

3.

Les

circonstances doivent être prises en considération pour fixer la durée du

retrait du permis d’élève conducteur ou du permis de conduire, notamment

l’atteinte à la sécurité routière, la gravité de la faute, les antécédents en

tant que conducteur ainsi que la nécessité professionnelle de conduire un

véhicule automobile. La durée minimale du retrait ne peut toutefois être

réduite.

(...)

Art. 16a LCR

Retrait du permis de conduire ou avertissement après une infraction légère

1.

(...)

2.

Après une infraction légère, le permis d’élève conducteur ou le

permis de conduire est retiré pour un mois au moins au conducteur qui a fait

l’objet d’un retrait de permis ou d’une autre mesure administrative au cours

des deux années précédentes.

3.

L’auteur d’une infraction légère fait l’objet d’un avertissement

si, au cours des deux années précédentes, le permis de conduire ne lui a pas

été retiré et qu’aucune autre mesure administrative n’a été prononcée.

4.

En cas d’infraction particulièrement légère, il est renoncé à toute

mesure administrative.

Art. 16b LCR

Retrait du permis de conduire après une

infraction moyennement grave

1.

(...)

2.

Après

une infraction moyennement grave, le permis d’élève conducteur ou le permis de

conduire est retiré:

a. pour un mois au minimum;

b. pour quatre mois au minimum si, au cours des deux années

précédentes, le permis a été retiré une fois en raison d’une infraction grave

ou moyennement grave;

c. pour neuf mois au minimum si, au cours des deux années

précédentes, le permis a été retiré à deux reprises en raison d’infractions

qualifiées de moyennement graves au moins;

d. pour quinze mois au minimum si, au cours des deux années

précédentes, le permis a été retiré à deux reprises en raison d’infractions

graves;

e. pour une durée indéterminée, mais pour deux ans au minimum si,

au cours des dix années précédentes, le permis a été retiré à trois reprises en

raison d’infractions qualifiées de moyennement graves au moins; il est renoncé

à cette mesure si, dans les cinq ans suivant l’expiration d’un retrait, aucune

infraction donnant lieu à une mesure administrative n’a été commise;

f. définitivement si, au cours des cinq années précédentes, le

permis a été retiré en vertu de la let. e ou de l’art. 16c, al. 2, let. d.

a) En l'espèce, la durée

minimale applicable est d'un mois en vertu de l'art. 16b al. 2 let. a LCR cité

ci-dessus.

S'agissant des antécédents, qui sont

parmi les circonstances à prendre en considération selon l'art. 16 al. 3 LCR

pour fixer la durée du retrait, le recourant a fait l'objet d'un avertissement

prononcé le 27 juin 2006, soit moins de trois mois avant l'infraction

litigieuse commise le 21 septembre 2006.

La seule portée que la loi attribue

explicitement à un avertissement est d'exclure la prononcé d'un nouvel

avertissement en cas de nouvelle infraction légère commise dans les deux ans

qui suivent (la jurisprudence relative à l'ancien droit avait fixé ce délai de

"récidive" à une année, ATF 128 II 86). En présence d'un tel antécédent,

la mesure prononcée pour une infraction légère sera alors un retrait de permis

d'un mois au moins (art. 16a al. 2 LCR). L'avertissement cesse de produire cet

effet à l'échéance de la période de deux ans. En effet, le Tribunal fédéral a

jugé que si l'auteur d'une infraction légère n'a pas fait l'objet d'un retrait de

permis ou d'une autre mesure administrative

dans les deux années précédant la commission de l'infraction à sanctionner, il ne peut se voir infliger

qu'un avertissement et non un retrait de permis: le Tribunal fédéral considère que le texte clair de

l'art. 16a al. 3 LCR ne laisse pas de marge de manoeuvre à l'autorité d'application, qui ne peut pas prononcer un

retrait de permis dans un tel cas

(1C_81/2007 du 31 octobre 2007, concernant un conducteur

dont les antécédents étaient mauvais mais remontaient à plus de deux ans).

La mesure à prononcer sera également

un retrait de permis d'un mois au minimum si l'on trouve, dans cette même

période de deux ans, un antécédent unique qui est un retrait de permis, mais

que celui-ci a été prononcé à raison d'une infraction légère (ce qui est

possible, comme on l'a vu, en présence d'un antécédent d'infraction légère dans

les deux ans précédant la nouvelle mesure). Ainsi, le minimum du retrait reste

d'un mois si les antécédents ont été prononcés à raison d'infractions légères.

En revanche, toujours pour ce qui concerne la période de deux ans précédant

l'infraction à sanctionner, la présence d'un retrait de permis (unique)

prononcé à raison d'une infraction moyennement grave ou grave a pour effet de

faire passer le minimum du retrait de un à quatre mois (art. 16b al. 2 let. b

LCR).

On constate ainsi que la présence,

dans les antécédents des deux ans précédant du conducteur, d'une mesure

consécutive à une infraction légère, en particulier la présence d'un

avertissement, mais même aussi celle d'un retrait de permis pour une infraction

légère, n'ont pas d'effet sur la durée minimale applicable au retrait de

permis. Se pose ainsi la question de savoir si l'avertissement infligé au

recourant trois mois avant l'infraction litigieuse justifie une augmentation de

la durée du retrait de permis de un à deux mois.

b) Le Tribunal fédéral n'admet que

restrictivement que l'autorité s'inspire des durées minimales légales définies

par la loi pour fixer la durée des mesures dans des cas qui s'approchent des

hypothèses expressément définies par la loi.

C'est ainsi que le Tribunal fédéral a

condamné la pratique dite "argovienne" selon laquelle une deuxième ivresse, commise peu après l'échéance du délai de 5 ans

précité, devait entraîner un retrait du permis d'une durée proche des 12 mois

prévus à l'ancien art. 17 al. 1 let. d LCR (cette durée minimale, étendue à

toutes les infractions graves, se retrouve aujourd'hui à l'art. 16c al. 2 let.

c LCR). Il a considéré que le fait de conduire en état d'ivresse peu après

l'expiration du délai de récidive de 5 ans aggrave la faute, mais que ce

facteur devait être pris en considération avec les autres circonstances et ne

devait pas entraîner une fixation schématique de la durée du retrait

d'admonestation (ATF 124 II 44).

De même, s'agissant de la gravité du

cas, la pratique cantonale (voir parmi de nombreux exemples CR.1996.0353 du 11

décembre 1996) retenait que l'autorité n'abusait pas de son pouvoir

d'appréciation si elle traitait plus sévèrement les cas de retrait obligatoire

au sens de l'ancien art. 16 al. 3 LCR (qui suppose une faute grave) que les cas

de retrait facultatif selon l'ancien art. 16 al. 2 LCR (cas de moyenne gravité).

Toutefois, le Tribunal fédéral a condamné cette pratique, en particulier la

pratique grisonne selon laquelle le conducteur qui a

compromis gravement la sécurité du trafic au sens de l'ancien

art. 16 al. 3 let. a LCR encourait

un retrait de trois mois (ATF 123 II 63; cette pratique

grisonne est devenue le système légal en vertu de l'actuel art. 16c al. 3 let.

a LCR qui impose une durée minimale de trois mois en cas d'infraction grave).

c) Malgré cette

jurisprudence qui semble limiter la portée des minima légaux aux hypothèses expressément

Dispositif

définies par la loi, la cour de céans juge qu'un avertissement prononcé peu de

temps avant une infraction moyennement grave constitue un des éléments qui peuvent

justifier que la durée du retrait s'écarte du minimum d'un mois prévu par la

loi: l'aggravation ne peut toutefois être de la même ampleur que celle

qu'entraînerait, par un quadruplement de la durée minimale (art. 16b al. 2 let.

b LCR), l'existence dans les deux ans précédant d'un antécédent consistant en

un retrait de permis pour une infraction moyennement grave.

4.

Il ne saurait toutefois être question

de considérer isolément les antécédents pour fixer la durée du retrait. L'art.

16 al. 3 LCR prévoit notamment qu'il y a lieu de tenir compte de la nécessité

professionnelle de conduire des véhicules.

A cet égard, le recourant expose qu'en

tant que pêcheur professionnel indépendant, il doit livrer des clients, qui

sont des hôtels et des restaurants, éloignés de sa pêcherie entre Genève et

Lausanne, et se procurer les fournitures nécessaires à sa profession (carburant

du bateau, caisses, matériel de conditionnement, etc.). Il doit en outre

s'occuper de son fils de quatre ans dont il a seul la garde et qu'il doit mener

chez sa maman de jour ou à la garderie.

Ces éléments ne font pas du recourant

un conducteur que la privation de son permis empêcherait totalement d'exercer

sa profession, mais il ne faut pas perdre de vue que la nécessité

professionnelle de conduire doit être prise en compte de manière nuancée. Le Tribunal fédéral a jugé que lorsqu'il s'agit d'apprécier le

besoin professionnel de conduire un véhicule automobile, il convient de

respecter le principe de la proportionnalité. Le retrait du permis de conduire

est ressenti plus durement par le conducteur qui en a besoin pour des raisons

professionnelles, de sorte qu'un retrait plus court suffit, en règle générale,

à l'admonester de manière efficace et à le dissuader de commettre de nouvelles

infractions. Un tel conducteur peut donc être privé de son permis moins

longtemps que celui qui se limite à un usage commun, même si les fautes

commises sont identiques. La réduction s'opère ainsi proportionnellement au

degré de sensibilité à la sanction. Il n'existe pas, d'un côté, des conducteurs

qui n'ont aucunement besoin de leur permis et, de l'autre, des conducteurs qui

en ont un besoin impératif, tels que les chauffeurs professionnels; la

gradation est au contraire continue (ATF 128 II 285 consid. 2.4 p. 290; 123 II

572 consid. 2c p. 574; pour un exemple récent voir l'ATF 1C_204/2008 du 25

novembre 2008).

Les trajets que le recourant doit

accomplir pour livrer ses clients en poisson, denrée éminemment périssable,

sont un élément fondamental de son activité de pêcheur professionnel

indépendant. Pour ce motif en tout cas, il y a lieu de lui reconnaître une

importante sensibilité à la mesure de retrait qui doit être ordonnée. Cet

élément joue en sa faveur et il importe peu, pour juger du fond, que le

recourant ait négligé de l'invoquer lorsqu'il a été interpellé par le Service

des automobiles. Cela compense le facteur aggravant que constitue l'antécédent

évoqué plus haut, si bien qu'il n'y a finalement pas lieu de s'écarter de la

durée minimale d'un mois prévue par la loi.

5.

La décision attaquée doit ainsi

être réformée en ce sens que la durée du retrait est ramenée à un mois. Le

recours étant admis, l'arrêt sera rendu sans frais.

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service des

automobiles et de la navigation du 23 février 2007 est réformée en ce sens que la durée du retrait est ramenée à un mois.

III.

L'arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 6

janvier 2009

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.