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Décision

CR.2011.0029

CDAP - CR.2011.0029 - 2012-04-30 - X.________ c/Service des automobiles et de la navigation

30 avril 2012Français29 min

Source vd.ch

Faits

I.

Par acte du 6 juin 2011, X.________ a recouru

devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal contre

cette décision dont il demande, avec suite de frais et dépens, principalement

l'annulation, subsidiairement la réforme en ce sens que la durée du retrait de

permis de conduire est notablement réduite et plus subsidiairement l'annulation

avec renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le

sens des considérants. Il a notamment produit une attestation du 21 mai 2011 de

Z.________, pharmacien à 2********, dont on reproduit ici la teneur:

"Par la

présente, j'atteste que Monsieur X.________, domicilié […], client depuis de nombreuses années de ma pharmacie, a acheté

régulièrement depuis 2008, des sprays buccaux de marque EMOFRESH, à raison de 1

emballage tous les 2 mois environ.

Je lui avais

moi-même conseillé l'emploi de ce spray pour rafraîchir l'haleine lors de

contacts commerciaux après les repas, et particulièrement lorsqu'on n'a pas la

possibilité de se laver les dents.

Suite aux problèmes

rencontrés par Monsieur X.________ lors de mesures d'alcool par Breathalizer,

j'ai procédé à des essais, et constaté que l'emploi de ce spray Emofresh

perturbait de façon importante les mesures faites à l'aide de mon Breathalizer

de marque "Draeger" identique à ceux de la police. Une dose de spray

Emofresh peut effectivement faire augmenter la mesure de 0 à 1,5 pour mille

d'alcool si l'analyse par [Breathalizer] est faite dans

les minutes qui suivent l'application du spray.

Auparavant, je ne

connaissais pas cet inconvénient lors de l'emploi de ce spray Emofresh, que

d'ailleurs, le mode d'emploi ne mentionne pas, et je suis désolé des problèmes que

ce produit a pu causer à M. X.________".

Dans ses déterminations du 17 août

2011, l'autorité a conclu au rejet du recours, exposant notamment que

l'autorité administrative était liée par les constatations de fait du jugement

pénal entré en force.

Le recourant a répliqué le 26

septembre 2011 et a produit de nouvelles pièces.

Dans ses déterminations du 17 octobre

2011, l'autorité intimée a précisé que les nouvelles pièces produites ne

permettaient pas d'établir que le recourant avait été particulièrement atteint

par l'interdiction de conduire prononcée à l'étranger; elle s'est référée aux

considérants de la décision entreprise ainsi qu'à ses déterminations du 17 août

2011 et a conclu au rejet du recours et au maintien de la décision contestée.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

La décision attaquée consiste en un retrait de

permis de conduire prononcé par l'autorité intimée sur la base d'une ordonnance

pénale rendue par le Tribunal de Grande instance de Thonon les Bains, en France.

a) L'art. 16cbis

al. 2 de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR;

RS 741.01) a la teneur suivante:

"1 Après

une infraction commise à l’étranger, le permis d’élève conducteur ou le permis

de conduire est retiré aux conditions suivantes:

a. une interdiction

de conduire a été prononcée à l’étranger;

b. l’infraction

commise est qualifiée de moyennement grave ou de grave en vertu des art. 16b et

16c.

2.

Les effets sur la personne concernée de l’interdiction de conduire

prononcée à l’étranger seront pris en compte dans une juste mesure lors de la

fixation de la durée du retrait de permis. La durée minimale du retrait peut

être réduite. Pour les personnes qui ne figurent pas dans le registre des

mesures administratives (art. 104b), la durée de l’interdiction ne peut

dépasser celle qui a été prononcée à l’étranger."

L'art. 16cbis LCR

permet ainsi de retirer en Suisse le permis de conduire à une personne qui a

violé les règles de la circulation routière à l'étranger, à condition qu'elle

ait été frappée pour cette infraction d'une interdiction d'y circuler. Selon le

message du Conseil fédéral (FF 2007 7167, spéc. 7169), il importe en effet de

pouvoir poursuivre en Suisse les manquements commis hors de nos frontières.

Bien souvent, les conducteurs se soucient moins des règles de la circulation

routière lorsqu'ils sont à l'étranger, parce qu'en cas d'infraction, il est

rare qu'ils se voient infliger une sanction adéquate. C'est ainsi que même une

interdiction de conduire de longue durée n'a pas d'effet sur les touristes,

s'ils ne sont que de passage dans le pays concerné. L'art. 16cbis

al. 2 LCR oblige toutefois les autorités compétentes à tenir compte de l'effet

de l'interdiction de conduire à l'étranger sur l'intéressé lors de la fixation

de la durée du retrait de permis, afin d'éviter d'infliger à ce dernier une

double peine. Au moment de l'administration de la mesure en Suisse, il convient

dès lors, entre autres, de considérer la durée de l'interdiction de conduire

prononcée à l'étranger, de déterminer si la mesure a encore cours et, si tel

est le cas, pour combien de temps encore; il faut aussi examiner si les deux

mesures échoient en même temps et si le conducteur dépend de son véhicule à

l'étranger ou non (FF 2007 7172). En d'autres termes, la manière dont doit être

prise en compte l'interdiction de conduire dans l'Etat étranger dépend des

circonstances du cas d'espèce, en particulier de la fréquence à laquelle

l'intéressé circule dans l'Etat qui lui a interdit ses routes et, partant, de

la mesure dans laquelle cette interdiction a atteint l'intéressé durant la

période où il a dû l'observer (ATF 129 II 168 consid. 6.3). L'imputation de la

mesure étrangère déjà exécutée doit se faire de telle sorte que cette mesure et

le retrait prononcé en Suisse n'apparaissent pas, dans leur ensemble, plus

lourds que le retrait du permis national qui aurait été prononcé si

l'infraction avait été commise en Suisse (TF 6A.25/2006 du 28 mai 2006 consid.

3.

). Il sera ainsi possible, dans ces circonstances, de réduire la mesure

suisse en deçà des périodes minimales prévues aux art. 16b et 16c

LCR. Il appartient dès lors aux autorités administratives de trouver des

solutions adéquates au cas par cas (FF 2007 7172).

b) Selon l'art. 16b LCR,

commet une infraction moyennement grave notamment la personne qui conduit un

véhicule automobile en état d'ébriété sans pour autant présenter un taux

d'alcoolémie qualifié (art. 55 al. 6 LCR) et qui, en plus, commet une

infraction légère aux règles de la circulation routière (al. 1 let. b). L'art.

16c al. 1 let. b LCR prévoit que commet une infraction grave la personne

qui conduit un véhicule automobile en état d'ébriété et présente un taux

d'alcoolémie qualifié (art. 55 al. 6 LCR). Conformément à l'art. 55 al. 6 LCR,

l’Assemblée fédérale fixe dans une ordonnance le taux d’alcoolémie à partir

duquel les conducteurs sont réputés être dans l’incapacité de conduire au sens

de la présente loi (état d’ébriété) indépendamment de toute autre preuve et du

degré de tolérance individuelle à l’alcool; elle définit le taux d’alcoolémie

qualifié. Adoptée sur la base de cette disposition, l'ordonnance de l’Assemblée

fédérale du 21 mars 2003 concernant les taux d’alcoolémie limites admis en

matière de circulation routière (RS 741.13) prévoit à son art. 1 qu'un

conducteur est réputé incapable de conduire lorsqu'il présente un taux

d'alcoolémie de 0,5 gramme pour mille ou plus ou que son organisme contient une

quantité d'alcool entraînant un tel taux d'alcoolémie (état d'ébriété) (al. 1);

est réputé qualifié un taux d'alcoolémie de 0,8 gramme pour mille ou plus (al.

2).

c) En l'espèce, le Tribunal de

Grande instance de Thonon les Bains a prononcé à l'égard du recourant, par

ordonnance pénale du 12 février 2010, une interdiction de conduire en France

pendant quatre mois assortie d'une amende de 578 €. La condition de l'art. 16cbis

al. 1 let. a LCR, à savoir la prononciation à l'étranger d'une interdiction de

conduire, est donc remplie.

2.

Il reste à examiner si la condition posée par

l'art. 16cbis al. 1 let. b LCR, soit que l’infraction commise

soit qualifiée de moyennement grave ou de grave en vertu des art. 16b et

16c LCR, est réalisée.

a) Selon l'ordonnance précitée, le

recourant a été reconnu coupable d'avoir "conduit

un véhicule sous l'empire d'un état alcoolique caractérisé par la présence dans

le sang d'un taux d'alcool pur égal ou supérieur à 0,8 gramme pour mille, ou

par la présence dans l'air expiré d'un taux d'alcool pur égal ou supérieur à

0,40 milligramme par litre, en l'espèce de 0,51 mg par litre d'air expiré"

le 21 avril 2009 à Amphion, en France.

Il apparaît ainsi que le recourant

a conduit un véhicule automobile en présentant un taux d'alcoolémie de 0,51 mg

par litre d'air expiré. Se fondant à la fois sur la législation française et

suisse, l'autorité intimée a retenu un facteur de conversion de 2'000 de cette

mesure afin d'obtenir la teneur d'alcool dans le sang. La taux retenu est ainsi

de 1,02 gramme par litre de sang (0,51 multiplié par 2).

b) L'art. 11 al. 2 de l'ordonnance du

28.

mars 2007 sur le contrôle de la circulation routière (OCCR; RS 741.013)

prévoit que les contrôles doivent être effectués au moyen d'éthylomètres qui

convertissent le taux d'alcool mesuré dans l'haleine (mg/l) avec un facteur de

2000.

l/kg en taux d'alcool dans le sang (g/kg). L'art. L234-1 du Code de la

route français, que le recourant a été reconnu coupable d'avoir enfreint,

prévoit que "même en l'absence de tout

signe d'ivresse manifeste, le fait de conduire un véhicule sous l'empire d'un

état alcoolique caractérisé par une concentration d'alcool dans le sang égale

ou supérieure à 0,80 gramme par litre ou par une concentration d'alcool dans

l'air expiré égale ou supérieure à 0,40 milligramme par litre est puni de deux

ans d'emprisonnement et de 4 500 euros d'amende". Aux termes de ces

deux dispositions, un facteur de conversion de 2'000 est retenu entre un taux

d'alcool exprimé en milligrammes par litre d'air et un taux d'alcool exprimé en

grammes par litre de sang.

L'autorité intimée a certes reconnu,

dans la décision attaquée, que selon les spécialistes du Centre universitaire

romand de médecine légale (CURML), il existe une grande variabilité

interindividuelle entre la concentration d'éthanol dans l'air alvéolaire (air

expiré) et le sang veineux, ainsi qu'une grande variabilité pour un même

individu, selon les moments et les concentrations d'éthanol dans le sang; que

ce rapport pouvait ainsi varier de 1'600 à 2'800, certaines études

scientifiques récentes préconisant que la valeur moyenne de ce facteur dans une

population moyenne est de 2'400. Au vu de ces variations, l'autorité intimée a néanmoins

décidé de retenir un rapport moyen de 2'000 entre la concentration d'éthanol

dans l'air alvéolaire et le sang veineux, tel que retenu à la fois par la

législation française et suisse (art. 11 al. 2 let. c OCCR). Du reste, même en

retenant en l'espèce le facteur de conversion avancé par les experts le plus

favorable au recourant, soit 1'600, le résultat obtenu serait encore de 0,816

gramme par litre de sang (0,51 x 1,6). Dans tous les cas, il y aurait donc lieu

de retenir que le recourant a conduit en état d'ébriété en présentant un taux

d'alcoolémie supérieur à 0,8 gramme par litre de sang, soit un taux

d'alcoolémie qualifié (art. 55 al. 6 LCR en relation avec l'art. 1 al. 2 de l'ordonnance de l’Assemblée fédérale du 21 mars 2003 concernant les

taux d’alcoolémie limites admis en matière de circulation routière), ce qui est

constitutif d'une infraction grave, conformément à l'art. 16c al. 1 let.

b LCR. Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique et peut être

confirmée.

3.

Le recourant fait encore

valoir que les résultats d'un test effectué au moyen d'un éthylomètre peuvent

être d'une grande variabilité dont il convient de tenir compte, notamment au

moyen d'une seconde mesure à laquelle il n'aurait pas eu droit.

a) Selon l'art. 11 al. 4 OCCR, il y a

lieu d'effectuer deux mesures à l'éthylomètre; si elles divergent de plus de

0,10 pour mille, il convient de procéder à deux nouvelles mesures; si la

différence dépasse de nouveau 0,10 pour mille et s'il y a des indices de

consommation d'alcool, il y a lieu d'ordonner une analyse de sang. En l'espèce,

il ne ressort pas clairement du dossier dans quelle mesure un ou deux tests à

l'éthylomètre ont été effectués. En effet, le procès-verbal émis par la police

française semble indiquer deux tests, dont seul le second aurait été considéré

comme déterminant. Dans cette mesure l'art. 11 al. 4 OCCR paraît respecté. Il

est toutefois également indiqué que le recourant, à qui la possibilité

d'obtenir un second contrôle a été offerte, a refusé celle-ci.

b) Quoi qu'il en soit, à supposer qu'il n'y ait eu qu'un seul test, le

recourant ne saurait se prévaloir d'un contrôle insuffisant, dès lors qu'il a

lui-même renoncé à un second contrôle qui lui avait été offert. A cela s'ajoute que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'autorité

administrative statuant sur un retrait du permis de conduire ne peut en

principe s'écarter des constatations de fait d'un jugement pénal entré en

force. La sécurité du droit commande en effet d'éviter que l'indépendance du

juge pénal et du juge administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus

sur la base des mêmes faits (ATF 109 Ib 203 consid.

1.

p. 204; 96 I 766 consid. 4 p.

774). L'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si elle

est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du

juge pénal ou qui n'ont pas été prises en considération par celui-ci, s'il

existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat,

si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux

faits constatés, ou si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de

droit, en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la

circulation (ATF 136 II 447 consid. 3.1 p. 451; 123 II 97 consid. 3c/aa

p. 104; 119 Ib 158 consid. 3c/aa p. 164). Cela vaut non

seulement lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure

publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des

témoins interrogés, mais également, à certaines conditions, lorsque la décision

a été rendue à l'issue d'une procédure sommaire, même si la décision pénale se

fonde uniquement sur le rapport de police (ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104;

1C_274/2010 du 7 octobre 2010 consid. 2.1).

Il en va notamment ainsi lorsque la

personne impliquée savait ou aurait dû prévoir, en raison de la gravité des

faits qui lui sont reprochés, qu'il y aurait également une procédure de retrait

de permis. Dans cette situation, la personne impliquée est tenue, en vertu des

règles de la bonne foi, de faire valoir ses moyens dans le cadre de la

procédure pénale, le cas échéant en épuisant les voies de recours à sa

disposition. Elle ne peut pas attendre la procédure administrative pour exposer

ses arguments (ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 121 II 214 consid. 3a p. 217).

c) Au vu de ce qui précède, l'autorité

intimée n'avait pas lieu de s'écarter du jugement pénal qu'il appartenait au

recourant de contester s'il s'opposait aux faits établis par cette autorité, en

particulier le résultat du test à l'éthylomètre. Or, le juge pénal français a

considéré les faits suffisamment établis pour retenir l'infraction prévue par

l'art. L234-1 du Code de la route français. C'est donc

à juste titre que l'autorité intimée a retenu sur la base de l'ordonnance

française que l'infraction commise pouvait être qualifiée de grave en vertu de

l'art. 16c LCR. Les deux conditions de l'art. 16cbis

al. 1 LCR justifiant un retrait de permis en Suisse sont donc réunies.

4.

Le recourant fait valoir que les faits constatés

par l'autorité française l'auraient été de manière incomplète, dans la mesure

où il avait fait usage d'un spray "Emofresh" contenant de l'alcool, de

nature à fausser les résultats lors de la mesure à l'éthylomètre. Ce fait

aurait donc dû être pris en compte par l'autorité intimée.

Au vu de la jurisprudence précitée

(considérant 3 b ci-dessus), il appartenait au recourant de contester la

décision française - en épuisant au besoin les voies de recours -, et non

d'attendre que l'autorité administrative suisse entame sa propre procédure.

S'agissant d'un éventuel fait nouveau qu'il aurait méconnu au moment de la

procédure française, soit les effets du spray "Emofresh", à supposer

qu'un tel fait nouveau soit recevable devant l'autorité administrative, il convient

de retenir non seulement qu'il n'est pas établi que le recourant ait fait usage

d'un tel spray, mais en outre qu'il n'est nullement démontré que celui-ci ait

pu exercer un effet aussi important que l'affirme le recourant. En effet, selon

l'attestation d'un pharmacien produite par ce dernier (attestation du 21 mai

2011), un tel spray peut faire augmenter la mesure d'alcool si l'analyse est

faite "dans les minutes qui suivent l'application du spray".

Or le recourant a expliqué avoir fait usage de ce produit "voyant un policier s'approcher" (voir réclamation du 16 septembre 2010). Selon le procès-verbal

émis par la police française, le recourant a été contrôlé à 14h50, a fait

l'objet d'un premier contrôle à l'éthylotest de type A et présenté un résultat

positif, a ensuite été conduit au service de police à 14h57 où le test déterminant

à l'éthylomètre a été effectué à 15h10. Il s'est ainsi écoulé une vingtaine de

minutes entre l'inhalation du produit "Emofresh" et le test à

l'éthylomètre. Au vu du temps écoulé entre l'application alléguée du spray et

ledit test, on ne saurait retenir un effet significatif du spray sur le résultat

mesuré. Partant, il n'y a pas lieu de remettre en question le résultat retenu

par les autorités françaises de 0,51 mg par litre d'air expiré.

5.

Il reste encore à examiner si la mesure est

proportionnée (art. 16cbis al. 2 LCR). Le recourant fait

valoir que les effets importants de l'interdiction de conduire en France

n'auraient pas été pris en compte dans la durée de retrait de permis en Suisse.

Il se prévaut de son activité de commerçant en habits professionnels qui exige

qu'il se rende fréquemment en France au volant de son véhicule afin de s'y

approvisionner.

a) Comme indiqué ci-dessus

(considérant 1), l'art. 16cbis al. 2 LCR prévoit que les

effets sur la personne concernée de l’interdiction de conduire prononcée à

l’étranger seront pris en compte dans une juste mesure lors de la fixation de la

durée du retrait de permis; la durée minimale du retrait peut être réduite; pour

les personnes qui ne figurent pas dans le registre des mesures administratives

(art. 104b), la durée de l’interdiction ne peut dépasser celle qui a été

prononcée à l’étranger.

b) A teneur de l'art. 16c al. 2

let. c LCR, le permis de conduire est retiré, après une infraction grave, pour

douze mois au minimum si, au cours des cinq années précédentes, le permis a été

retiré une fois en raison d'une infraction grave, notamment; or, le recourant a

précisément subi un retrait du permis de conduire d'une durée de trois mois

courant du 31 juillet au 30 octobre 2008 pour excès de vitesse, cet événement

figurant au fichier ADMAS comme une infraction grave. La durée minimale de

retrait de permis est donc dans le cas présent de douze mois.

c) Dès lors que le recourant figure au

fichier des mesures administratives ADMAS pour une infraction grave, la

troisième phrase de l'art. 16cbis al. 2 LCR ne s'applique pas

et l'autorité pouvait prononcer une interdiction d'une durée dépassant celle

qui a été prononcée en France. En outre, elle n'était pas tenue de réduire la

durée minimale mais en avait la possibilité, conformément à la deuxième phrase

de l'art. 16cbis al. 2 LCR.

Quant à l'effet de l'interdiction de

conduire à l'étranger, le recourant a certes établi par divers relevés de

paiement de péages autoroutiers s'être rendu en France en voiture dans les

jours précédents l'interdiction d'y conduire, soit le 29 juin 2010 ainsi que

les 1er, 2, 6, 16, 20, 23, et 27 juillet 2010. Comme l'a relevé

l'autorité intimée, il n'a cependant pas établi qu'il devait continuer à s'y

rendre régulièrement pendant la période de retrait de son permis. L'autorité

intimée a toutefois tenu compte, dans une certaine mesure, de l'effet sur le

recourant de l'interdiction de conduire en France durant quatre mois en

relation avec son besoin professionnel nouvellement allégué, puisqu'elle a réduit

de deux mois la durée du retrait du permis de conduire. Le tribunal ne voit

aucune raison de s'écarter de cette appréciation au vu des éléments au dossier.

Force est donc de constater que

l'autorité n'a pas excédé sa marge d'appréciation en prononçant un retrait de

sécurité du permis de conduire du recourant pour une durée de douze mois.

6.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit

être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Succombant, le recourant

supporte les frais de justice et n'a pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et

99.

de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV

173.

]).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service des automobiles du 5 mai

2011 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs

est mis à la charge de X.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 avril 2012

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.