Lexipedia

Décision

FI.2000.0029

TA - FI.2000.0029 - 2000-11-07 - c/ACI

7 novembre 2000Français29 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. La société X.________

SA (initialement Y.________ SA) a été fondée le 1er avril 1975. Son siège se

trouve à Z.________, canton dans lequel elle est imposée sur son bénéfice et

son capital.

Elle est actuellement

spécialisée dans la vente de résidences secondaires aux étrangers en Suisse

romande. Elle paraît également active dans la vente et la promotion

d'appartements ou de villas à Z.________. Cependant, elle indique agir

exclusivement comme intermédiaire dans les stations touristiques; elle se

déclare ainsi indépendante et neutre par rapport aux promoteurs locaux.

Le marché dans lequel

X.________ SA s'est spécialisée implique, selon elle, une activité de marketing

soutenue à l'étranger; il s'agit de collaborations avec des agences étrangères

de publicité, ainsi que d'actions publicitaires dans les médias étrangers,

voire de la présence de la société lors de foires hors de Suisse. Lorsqu'un

client étranger prend contact avec elle, X.________ SA met sur pied à son

intention des visites des biens immobiliers susceptibles de l'intéresser (cela

sous la forme d'un déplacement avec le client dans la station de son choix). De

même, X.________ SA prend en charge l'ensemble des démarches nécessaires à

l'acquisition d'un bien-fonds (formalités auprès du notaire, crédit bancaire,

choix des finitions).

Les activités

précitées occasionnent, selon la recourante, de nombreux frais, lesquels

transparaissent d'ailleurs dans la structure de ses coûts. On signale ainsi,

dans les comptes de charges les postes "commissions dues" ou

celui relatif à la publicité (v. à ce sujet notamment document no 5 de la

recourante).

B. Le 18 septembre 1991,

X.________ SA, qui intervenait en qualité d'intermédiaire, a perçu une somme de

102'500 fr. à titre d'indemnité payée par des promettants-acquéreurs ayant

renoncé à acheter deux objets immobiliers sis dans le canton de Vaud et d'un

prix de vente respectif de 1'205'000 fr. et 1'330'000 fr.

C. a) Le 6 janvier 1994, un

appartement sis sur la parcelle no 3094 ainsi qu'une place de parc sise sur la

parcelle no 3151 du registre foncier d'A.________ ont été vendus pour le prix

total de 1'330'000 fr. à M. B.________. Pour cette transaction immobilière, la

recourante, qui intervenait en qualité d'intermédiaire, a perçu une commission

de 159'600 fr., représentant le 12% du prix de vente.

b) Le 8 juillet 1994,

un appartement sis sur la parcelle no 3026 ainsi qu'une place de parc sise sur

la parcelle no 3042 du registre foncier d'A.________ ont été vendus pour le

prix total de 1'020'000 fr. à M. C.________. Pour cette transaction

immobilière, la recourante, qui intervenait en qualité d'intermédiaire, a perçu

une commission de 125'000 fr., représentant le 12,25% du prix de vente.

c) Le 8 juillet 1994,

un appartement sis sur la parcelle no 3030 ainsi qu'une place de parc sise sur

la parcelle no 3060 du registre foncier d'A.________ ont été vendus pour le

prix total de 1'083'000 fr. à Mme D.________. Pour cette transaction

immobilière, la recourante, qui intervenait en qualité d'intermédiaire, a perçu

une commission de 129'960 fr., représentant le 12% du prix de vente.

d) Le 11 août 1994, un

appartement sis sur la parcelle no 3122 ainsi qu'une place de parc sise sur la

parcelle no 3143 du registre foncier d'A.________ ont été vendus pour le prix

total de 1'230'000 fr. à M. E.________. Pour cette transaction immobilière, la

recourante, qui intervenait en qualité d'intermédiaire, a perçu une commission

de 138'000 fr., représentant le 11,21% du prix de vente.

e) Le 31 octobre 1994,

un appartement sis sur la parcelle no 3029 ainsi qu'une place de parc sise sur

la parcelle no 3068 du registre foncier d'A.________ ont été vendus pour le

prix total de 1'070'000 fr. à Mme F.________. Pour cette transaction

immobilière, la recourante, qui intervenait en qualité d'intermédiaire, a perçu

une commission de 128'400 fr., représentant le 12% du prix de vente.

D. En relation avec les

opérations immobilières précitées et avec les commissions de courtage qui en

ont résulté, la section des gains immobiliers de l'administration cantonale des

impôts (ci-après ACI) a adressé, le 17 juin 1998, à la recourante un bordereau

d'impôt de 79'480 fr. 80 à titre d'impôt sur les gains immobiliers au sens de

l'art. 40 al. 3 LI. Elle justifie sa décision notamment de la manière suivante:

"En l'espèce, les montants reçus sont

supérieurs au taux usuel de 5%. La différence est donc imposable à l'impôt

spécial sur les gains immobiliers.

Ci-dessous, nous vous communiquons notre

détermination:

Prix de vente Commissions Taux Montant

total total 5% imposable

6'838'000.- 783'460.-

- 341'900.- = 441'560.-

En annexe, nous vous remettons un bordereau

d'impôt de fr. 79'480.80 (18 % de fr. 441'560.-), montant payable

dans les 30 jours".

E. La recourante a contesté

cette taxation par le biais d'une réclamation, déposée le 10 juillet 1998. Dans

sa décision du 28 mars 2000, l'ACI a accueilli partiellement la réclamation,

considérant que la dédite de 102'500 fr. (évoquée ci-dessus sous lettre B) ne

pouvait pas être qualifiée de gain immobilier au sens de l'art. 40 LI; elle a

donc réduit en conséquence le montant de l'impôt à 70'975 fr. 80.

F. Agissant par

l'intermédiaire de Fidswiss SA, à Pully, X.________ SA a recouru contre la

décision précitée par acte du 27 avril 2000, déposé ainsi en temps utile. La

recourante fait valoir notamment le principe de l'interdiction de la double

imposition et invite en conséquence le Tribunal administratif à refuser au canton

de Vaud le droit de taxer les commissions qu'elle a perçues, objet de l'impôt

sur le gain immobilier litigieux; elle conclut subsidiairement à une réduction

de l'impôt dû, divers frais devant être admis en déduction du montant

éventuellement imposable.

Dans sa réponse du 6

juin 2000, l'ACI conclut au rejet du recours.

G. Le juge instructeur

s'est enquis auprès de la Société vaudoise des régisseurs et courtiers en

immeubles et en fonds de commerce (ci-après: SVR) du tarif des commissions en

usage au moment des transactions litigieuses; il a également demandé à la

société précitée si les commissions perçues auprès de clients étrangers étaient

susceptibles d'être supérieures à celles découlant des tarifs normaux. La SVR a

produit la pièce requise en précisant qu'il s'agissait-là "d'un tarif

minimum recommandé par la société à ses membres; cela signifie en particulier

que, plus que le tarif, c'est le marché qui, toujours, dicte le prix des

prestations". La SVR indique par ailleurs qu'elle n'a jamais recommandé

à ses membres de pratiquer des tarifs différenciés selon le domicile des

acquéreurs; cela ne résulte d'ailleurs pas des prescriptions tarifaires; elle

indique ne pas avoir connaissance d'un usage dans ce sens.

La recourante, puis

l'ACI se sont déterminés sur ces nouveaux éléments le 27 juillet,

respectivement le 8 août 2000; chacune des parties maintient sa position.

H. A la requête du juge

instructeur, X.________ SA a produit un certain nombre de pièces

complémentaires, par pli du 5 septembre 2000; ces éléments ont incité l'ACI,

dans sa détermination du 8 septembre 2000 à formuler de nouvelles réquisitions.

En substance, elle déduit de ces pièces que la recourante aurait encaissé

d'autres commissions dans le cadre d'affaires concernant des immeubles sis dans

le canton de Vaud; elle souhaite dès lors la production par X.________ SA d'une

liste, attestée comme conforme par son organe de révision, de toutes les

commissions qu'elle a perçues à raison de ventes d'immeubles dans le canton de

Vaud entre 1990 et 2000; il s'agirait ainsi de comparer les frais généraux avec

l'ensemble des commissions effectivement encaissées.

Considérants

1.

Dans son ultime

écriture du 8 septembre 2000, l'ACI a formé de nouvelles réquisitions, tendant

à la production d'un document faisant la synthèse des commissions perçues à

raison d'opérations réalisées sur des immeubles sis dans le canton de Vaud.

Cette demande concerne à vrai dire pour l'essentiel des opérations -

hypothétiques - non visées par le présent recours. L'autorité intimée voudrait,

il est vrai, en tirer argument pour réfuter les moyens de la recourante,

relatifs à l'importance des frais généraux consentis par celle-ci; cette

dernière question n'apparaît toutefois pas déterminante - comme on le verra

plus loin - de sorte qu'il n'y a pas lieu de donner suite à cette réquisition

qui paraît au demeurant sortir pour le surplus du cadre de la présente

procédure et qui à trait à des mesures d'instruction que l'autorité de taxation

ou l'Inspectorat pourrait de toute manière engager eux-mêmes.

2.

a) Les art. 40 ss LI

prévoient la perception d'un impôt sur les gains immobiliers. Celui-ci a pour

objet le gain net provenant de l'aliénation d'immeubles situés dans le canton

ou une partie de ceux-ci (art. 40 al. 1 LI). Diverses opérations sont

expressément considérées comme une aliénation d'immeubles (al. 2; la vente, le

transfert de la fortune privée dans la fortune commerciale, l'apport dans une

société de personnes, notamment; il en va également ainsi de tout acte qui a pour

effet de transférer à un tiers le pouvoir de disposition réel et économique

d'un immeuble situé dans le canton). En outre, lorsque le contribuable est

domicilié ou a son siège hors du canton, tout gain découlant de sa

participation à une opération immobilière dans le canton et dont le montant

excède celui d'une commission ou d'un intérêt usuels est assimilé à un gain

immobilier (al. 3). L'al. 4 traite enfin du cas particulier de la vente

d'actions ou de parts de sociétés immobilières, par un aliénateur domicilié

hors du canton.

Le cas d'espèce a

trait à l'application de l'art. 40 al. 3 LI. Le Conseil d'Etat (dans l'exposé

des motifs présenté au Grand Conseil dans le cadre de la modification des art.

40.

ss LI, BGC novembre 1962, 258) s'exprimait de la manière suivante:

"Gains immobiliers réalisés par des

professionnels domiciliés hors du canton

La notion de l'aliénation, définie à l'article

40, est extrêmement large, puisqu'elle permet d'assimiler à un transfert

immobilier tout acte qui a pour effet de transférer à un tiers le pouvoir de

disposition réel et économique d'un immeuble.

Il arrive cependant que des professionnels

domiciliés hors du canton effectuent, pour le compte de leurs clients, des

opérations immobilières dans notre canton en se réservant, par convention, une

part appréciable du gain. En fait, ils apparaissent comme des partenaires: le

client avançant les fonds, le professionnel apportant sa connaissance du marché

immobilier. Le gain réalisé par le professionnel dans de telles conditions a

donc le caractère d'un gain immobilier imposable dans le canton de situation de

l'immeuble.

L'alinéa 3 (nouveau) de l'article 40 précise ce

point dans le but d'éviter que les intéressés présentent leur gain comme une

commission - c'est-à-dire comme un simple produit de leur activité - imposable

au titre du revenu dans le canton de leur domicile.

Cette disposition est conforme à la règle

découlant de l'article 41, lettre a, selon laquelle les gains immobiliers

professionnels qui ne peuvent pas être atteints par l'impôt sur le revenu (cas

des professionnels domiciliés hors du canton) sont frappés de l'impôt sur les

gains immobiliers."

On peut retirer du

texte de cette disposition, ainsi que de l'exposé des motifs une première

conclusion : les intermédiaires domiciliés hors du canton de Vaud, mais prenant

part à des transactions portant sur des immeubles sis dans ce canton, ne sont

pas assujettis à l'impôt sur les gains immobiliers, sur la base des art. 40 ss

LI, sauf si la commission perçue dépasse les taux usuels; ce n'est que dans

cette dernière hypothèse que l'intermédiaire peut être considéré comme

bénéficiant d'un intéressement à la transaction immobilière, ce qui justifie

alors la perception de l'impôt précité. En d'autres termes, le caractère non

usuel de la commission constitue en lui-même une condition d'assujettissement à

l'impôt vaudois.

La jurisprudence

vaudoise ne connaît pas de précédent concernant l'art. 40 al. 3 LI. En

revanche, on peut citer l'arrêt du 11 avril 1963 J.P. de la CCRI, qui a eu à

connaître d'une commission de 50 % du gain, cela au plan intracantonal. Cet

arrêt, qualifié de cas d'espèce à la fin des considérants, a jugé que le

montant en question devait être imposé au titre de l'impôt sur le revenu et non

à celui des gains immobiliers.

En résumé, l'art. 40

al. 3 LI ne prévoit un droit pour le canton de Vaud de prélever l'impôt sur les

gains immobiliers que de manière très restrictive à l'endroit des

intermédiaires. Cela étant, le recourant soulève deux questions, qui toutes

deux pourraient conduire à l'admission de son pourvoi. La première consiste à

mettre en doute la conformité de l'art. 40 al. 3 LI avec le principe de

l'interdiction de la double imposition (art. 46 al. 2 aCst.; art. 127 al. 3

nCst.; s'agissant d'un impôt sur les gains immobiliers dû à raison d'opérations

réalisées en 1994, imposées la même année dans le canton de Vaud, durant

l'année fiscale 1995 au titre de l'impôt sur le bénéfice dans le canton de

Z.________, il va de soi que l'on doit s'en tenir à la règle de l'ancienne

Constitution, à savoir à l'art. 46 al. 2 aCst.). La seconde revient à

rechercher le sens de la notion de "commission usuelle".

On examinera au

demeurant ces deux questions successivement.

3.

a) La jurisprudence

publiée (v. à ce sujet Kurt et Peter Locher, Die Praxis der Bundessteuern III

Doppelbesteuerung, § 7, I spéc. D) ne tranche pas expressément la question de

la conformité de l'art. 40 al. 3 LI avec le principe précité. Certains arrêts

marquent une tendance à admettre, au plan intercantonal, une imposition par le

canton du lieu de situation dans la seule hypothèse où intervient un transfert

immobilier au sens juridique, cas auquel on assimile le transfert d'actions de

sociétés immobilières (on trouve cette formulation dans l'ATF paru aux Archives

29, 200, consid. 4a = Locher/Locher, op. cit. § 7, I D no 15). Cependant, cette

formule a été nuancée dans divers arrêts et notamment dans l'arrêt précité.

Ainsi, le Tribunal fédéral a-t-il retenu que le gain réalisé par le titulaire

d'un droit d'emption, qui cède ou qui renonce à celui-ci contre rémunération,

peut également être imposé dans le canton de situation de l'immeuble, car le

gain en question doit être considéré lui aussi comme se rapportant à

l'immeuble, comme source de revenu, et non à la seule activité commerciale de

l'aliénateur (ATF 83 I 332 = Locher/Locher, § 7, I D no 13, spéc. consid. 3).

De même, dans l'arrêt déjà cité (paru aux Archives 29), le Tribunal fédéral

relève que la dédite versée en marge d'une vente immobilière qui ne vient pas à

chef doit en principe être considérée comme le versement de dommages et

intérêts et, partant, comme un revenu qui n'a pas le caractère d'un gain

immobilier. L'arrêt envisage néanmoins la possibilité que, dans des cas

particuliers, la dédite apparaisse comme le prix payé par l'acheteur potentiel

pour bénéficier de la faculté, pendant une certaine durée, de disposer

économiquement de l'immeuble pour un transfert ultérieur, ce qui lui

permettrait de s'assurer une participation à la plus-value du bien-fonds; on

pourrait alors imaginer de qualifier la dédite de gain immobilier (consid. 4a

in fine et b). On notera aussi que dans l'ATF 83 I 332, le Tribunal fédéral

compare le cas du droit d'emption avec celui d'une relation de simple courtage

(consid. 3); dans ce dernier cas, il paraît exclure implicitement que le

courtier - sans doute sous réserve de circonstances particulières - puisse voir

son revenu qualifié de gain immobilier. Plus généralement, on peut signaler que

la jurisprudence a aussi qualifié - au plan intercantonal - de gain immobilier

le bénéfice réalisé par l'architecte ou l'entrepreneur sur un immeuble sis hors

du canton de son domicile ou de son siège (après déduction de frais de

réalisation du projet; cas de vente "clés en main": ATF 83 I 184 =

Locher/Locher § 7, ID, no 12; même auteurs, no 22).

En résumé, la

jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en application de l'art. 46 al. 2

aCst. paraît poser le principe que le courtier n'est pas imposable sur le

revenu qu'il tire de son activité d'intermédiaire dans le canton du lieu de

situation des immeubles, mais qu'il l'est seulement dans le canton de son

domicile, respectivement de son siège. Cependant, le Tribunal fédéral n'exclut

pas, dans des cas particuliers, que l'intermédiaire agissant hors canton soit

imposable au lieu de situation de l'immeuble, lorsque sa rémunération peut être

considérée comme un intéressement, une participation à la plus-value

immobilière. Dans cette mesure, l'art. 40 al. 3 LI, dûment interprété, apparaît

conforme au principe de la prohibition de la double imposition intercantonale;

il ne fait en effet que codifier dans la loi un cas particulier - celui de

l'intermédiaire-partenaire du promoteur - d'imposition par le canton du lieu de

situation d'un gain pouvant être qualifié d'immobilier.

On signalera encore

ici la teneur du chiffre 5.3.3. des "Recommandations", adoptées par

les administrations des contributions des cantons romands, de Berne et du

Tessin, "concernant les répartitions intercantonales dans le cadre du

commerce professionnel immobilier" (ci-après : Recommandations), qui a

trait aux commissions et frais usuels de courtage. Elles indiquent à ce propos

que ces frais peuvent être admis à concurrence des taux appliqués par les

associations professionnelles de courtiers et de réviseurs d'immeubles; il faut

préciser ici - comme on le verra encore ci-dessous - que cette disposition

concerne les dépenses qui, dans le cadre de la répartition, doivent être mises

à la charge du canton de situation. En d'autres termes, ce dernier n'est pas

tenu d'accepter que des commissions plus élevées puissent être portées en

déduction du gain immobilier lors de l'imposition par lui d'un commerçant ou

d'un promoteur domicilié hors canton. On voit dès lors que cette solution des recommandations

rejoint celle de l'art. 40 al. 3 LI, pour considérer que les bénéfices

supplémentaires (par exemple des commissions plus élevées que le niveau usuel)

font partie du gain immobilier, imposable par le canton du lieu de situation.

b) A cet égard, on

signalera, avec la recourante, que la question devra être examinée aussi à

l'avenir au regard des dispositions de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur

l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (ci-après :

LHID). Cette loi prévoit en effet, à ses art. 4 et 21, divers cas

d'assujettissement à raison d'un rattachement économique, cela en prévoyant

deux catégories d'hypothèses. Dans la première, la règle de rattachement vaut

pour les personnes physiques, respectivement les personnes morales dont le

domicile ou le siège se trouve soit hors du canton, soit hors de Suisse (art. 4

al. 1 et 21 al. 1); dans la seconde catégorie, l'assujettissement n'est

possible que lorsque la personne physique ou morale a son domicile ou son siège

hors de Suisse (art. 4 al. 2 et 21 al. 2 LHID). S'agissant plus

particulièrement des intermédiaires dans des opérations immobilières, ils sont

traités à l'art. 4 al. 1 LHID, pour les personnes physiques (l'assujettissement

serait dès lors réalisé déjà pour un courtier domicilié hors canton), alors

qu'ils sont traités à l'art. 21 al. 2 lit. b LHID pour les personnes morales

(en d'autres termes, la société qui aurait son siège hors du canton, mais en

Suisse ne serait pas assujettie à l'impôt dans le canton du lieu de situation

de l'immeuble). Selon les commentateurs de la LHID, la solution retenue pour

les personnes physiques constituerait toutefois une inadvertance rédactionnelle

(voir à ce sujet Bauer-Balmelli/Robinson, St HG Kommentar, no 9 ad art. 4

LHID). Apparemment, telle semble bien avoir été l'interprétation choisie par le

législateur vaudois, dans le cadre de l'adoption des art. 4 et 4a LI (dans leur

teneur découlant de la loi du 21 juin 1994, entrée en vigueur le 1er janvier

1995), adoptée en vue d'adapter d'ores et déjà le droit vaudois, s'agissant des

règles d'assujettissement, à la loi d'harmonisation : ainsi, l'art. 4a al. 1

let. g ne donne qu'une portée internationale à la règle de rattachement

économique au lieu de situation de l'immeuble pour l'intermédiaire - personne

physique - intervenant dans le cadre d'opérations immobilières (on trouve la

même règle à l'art. 13b al. 2 let. b LI, pour les personnes morales; voir à cet

égard Lydia Masmejan-Fey/Lucien Masmejan, Commentaire de la loi vaudoise sur les

impôts directs cantonaux, no 1 ad. art. 4 et no 1 ad. art. 4a lesquels

confirment que le droit vaudois serait déjà harmonisé sur ce point).

Tout au plus peut-on

observer ici que la règle de l'art. 40 al. 3 LI a été maintenue sans

changement, partant sans examen du conflit éventuel pouvant surgir avec l'art.

4a al. 1 let. g ou avec l'art. 13b al. 2 let. b LI. Cela reste toutefois sans

incidence en l'occurrence, les gains litigieux ayant été réalisés en 1994.

Dans le souci d'être

complet, on évoquera encore ici les dispositions de la loi du 4 juillet 2000

sur les impôts directs cantonaux (ci-après: LI 2000). On remarque en

particulier que les art. 4 al. 2, pour les personnes physiques, et 86 al. 2

let. b, pour les personnes morales donnent une portée exclusivement

internationale au rattachement économique découlant d'une activité

d'intermédiaire dans des opérations immobilières; la novelle reprend donc la

solution décrite ci-dessus aux art. 4a let. g et 13b al. 2 let. b LI, dans sa

teneur entrée en vigueur le 1er janvier 1995. Par ailleurs, l'art. 61 al. 1

let. d LI 2000 soumet à l'impôt sur les gains immobiliers le cas de

l'intermédiaire intéressé à une opération dans le cadre d'un commerce

professionnel d'immeubles. Le législateur ne paraît donc pas avoir résolu le

conflit potentiel entre les règles précitées, qui concernent précisément le cas

de l'intermédiaire, domicilié hors canton, mais en Suisse, réalisant une

opération immobilière portant sur un bien-fonds sis dans le canton de Vaud.

Ce conflit devrait

sans doute être résolu par le juge dans le sens d'une interprétation des règles

précitées conformes aux principes prévalant en matière de double imposition

intercantonale. En d'autres termes, les dispositions des art. 4a al. 1 let. g

et 13b al. 2 let. b LI, qui n'ont qu'une portée internationale, visent à

imposer l'activité lucrative de l'intermédiaire réalisant dans le canton de

Vaud une opération immobilière. Au contraire, l'art. 40 al. 3 LI ne peut être

compris que comme visant l'intéressement, la participation de l'intermédiaire

au gain immobilier (cette solution semble même découler d'une interprétation

littérale de l'art. 61 al. 1 let. d LI 2000).

4.

a) Avant d'examiner

l'application de l'art. 40 al. 3 LI au cas d'espèce, il convient d'en rappeler

le mécanisme. Tout d'abord, si l'intermédiaire domicilié hors canton perçoit

une commission fixée à un taux usuel, celle-ci est frappée au titre de l'impôt

sur le revenu. Au contraire, si la rémunération du courtier dépasse le montant

usuel, le législateur considère que l'on se trouve en présence d'un

intéressement de ce dernier, celui-ci devenant alors un partenaire et

réalisant, au même titre que le promoteur, par exemple, un bénéfice susceptible

d'être qualifié de gain immobilier.

Dans cette seconde hypothèse,

la "commission" ou intéressement ne saurait être considérée comme

recouvrant deux parts, l'une correspondant à la rémunération de l'activité

lucrative, l'autre comme un gain immobilier; c'est au contraire l'ensemble de

l'encaissement reçu qui apparaît comme le résultat d'une activité relevant du

commerce professionnel d'immeubles, imposable exclusivement à titre de gain

immobilier. En d'autres termes, il faut analyser le cas de

l'intermédiaire-partenaire de la même manière que celui du promoteur domicilié

hors canton; il en découle ensuite que le canton du lieu de situation de

l'immeuble doit prendre à sa charge un certain nombre de frais, à savoir, outre

les frais directement liés à l'opération, une part des frais généraux de

l'intermédiaire (voir au surplus consid. 4 ci-après). Quoi qu'il en soit,

l'approche suivie par l'autorité intimée dans le cas d'espèce apparaît comme

erronée sur ce point, puisqu'elle ne retient à titre de gain immobilier que la

part de la rémunération dépassant la commission usuelle.

b) L'art. 40 al. 3 LI

qualifie de gain immobilier le montant retiré par l'intermédiaire d'une

opération donnée pour autant que celui-ci excède la commission usuelle.

aa) Dans ses

écritures, la recourante admet comme indéniable le fait que les commissions

qu'elle a perçues en l'espèce sont supérieures aux commissions usuellement

demandées (mémoire de recours, ch. 32); ce point n'est d'ailleurs pas

contestable, au vu du tarif de la SVR, dans sa teneur en vigueur en 1994; on en

extrait d'ailleurs les points suivants :

"Taux

ou montant minimal de la commission

a) tarif général:

- de 5 % sur la

première tranche jusqu'à 500'000 fr.;

- 3 % sur la

tranche entre 500'000 et 4'000'000 fr.;

- 2% sur la tranche

au-delà de 4'000'000 fr.;

- minimum 2'000 fr.;

b) taux spécial

pour la vente globale d'un immeuble en PPE:

5% du prix de

vente; minimum 2'000 fr.".

La recourante insiste

il est vrai sur le fait que les commissions résultant de ce tarif sont censées

ne rémunérer que le service de base offert par une régie immobilière. Or, la

recourante fournit des prestations beaucoup plus étendues, selon ses

affirmations (plausibles), qu'un régie traditionnelle. Compte tenu de l'ampleur

des services qu'elle rend, elle doit consentir des frais généraux plus importants,

lesquels sont tous justifiés par l'usage commercial et entraînent en

conséquence la perception de commissions plus élevées. La recourante mentionne

à ce propos plus particulièrement des frais découlant du commissionnement

d'intermédiaires étrangers, ainsi que des frais de publicité (voir à ce propos

pièces 5 et 6 de la recourante).

Cette argumentation

n'est, aux yeux du tribunal, pas déterminante. En effet, le législateur vaudois

a voulu traiter l'activité de l'intermédiaire sur le même plan que celui du

commerce immobilier dès l'instant que la rémunération dépassait une commission

usuelle; il a voulu par là frapper au titre de l'impôt spécial l'activité de

l'intermédiaire dès qu'elle dépassait un certain seuil, respectivement une

certaine intensité. En d'autres termes, les prestations supplémentaires

invoquées par la recourante constituent, dans cette approche, la démonstration

en quelque sorte que l'activité d'intermédiaire de X.________ SA s'apparente,

par son intensité, à celle d'un commerçant professionnel d'immeubles. Il ne

s'agit donc pas de savoir si les commissions perçues par X.________ SA sont la

contrepartie de prestations, respectivement de frais justifiés par l'usage

commercial, mais bien plutôt exclusivement de savoir si elles dépassent un niveau

considéré comme usuel. Enfin, l'on pourrait hésiter à appliquer l'art. 40 al. 3

LI dans l'hypothèse où la commission perçue dépasse les taux usuels, mais de

manière modeste; dans le cas d'espèce, toutefois cette question n'est pas de

mise, puisque les commissions perçues s'élèvent à plus du double des taux

usuels. On a donc affaire ainsi très clairement à "une part appréciable

du gain", pour reprendre la formule de l'exposé des motifs de la

novelle de 1962.

En résumé, l'art. 40

al. 3 LI a défini, en quelque sorte de manière objective, les cas dans lesquels

l'on doit retenir que l'intermédiaire bénéficie d'une participation, d'un

intéressement au gain immobilier, raison pour laquelle il est imposable à ce

titre dans le canton de Vaud, s'agissant d'un immeuble sis sur son territoire.

Cette constatation conduit au demeurant au rejet du recours, à tout le moins

sur le principe.

5.

Il reste néanmoins à

procéder au calcul du gain immobilier imposable; à cet égard, on a déjà

remarqué que le tribunal ne se rallie pas au mode de faire retenu par

l'autorité intimée.

a) Doit en effet être

considéré comme gain immobilier le total du montant encaissé par

l'intermédiaire, et non pas seulement la différence entre l'encaissement total

et le montant d'une commission usuelle. Ce constat conduit le tribunal a

annuler la décision attaquée; la cause sera renvoyée à l'autorité intimée pour

nouveau calcul, dans le sens des indications qui suivent.

b) On l'a également

relevé plus haut, la situation de l'intermédiaire domicilié hors canton doit

être assimilée ici à celle d'un promoteur, dans le cadre d'un commerce

professionnel d'immeubles. Il en découle qu'une répartition intercantonale est

nécessaire.

aa) A cet égard, il

convient d'examiner la possibilité d'appliquer, tout au moins par analogie, la

circulaire, déjà citée, établie par les administrations des contributions des

cantons romands, de Berne et du Tessin. De manière générale, ce document vise

le commerce professionnel d'immeubles et prévoit que certaines dépenses doivent

être mises à la charge du canton de situation; parmi celles-ci, il faut

mentionner d'abord les dépenses directement liées à l'opération en cause (même

si l'intéressé ne tient pas un décompte détaillé des dépenses liées à une

opération donnée; Recommandations ch. 5.3.0 et 5.3.1), ainsi qu'une part des

frais généraux de l'entreprise. A ce dernier titre, la circulaire rappelle que

le Tribunal fédéral retient, comme règle générale, un montant de 5% du prix de

vente, à titre de montant forfaitaire devant être mis à la charge du canton de

situation (ch. 5.3.2).

A supposer que l'on

admette une telle déduction, le calcul du gain immobilier de la recourante se

présenterait comme suit:

Commissions encaissées Fr. 680'960.--

./. 5% du prix de vente total de 5'733'000 fr. Fr. 286'650.--

Fr. 394'310.--

Ce montant coïncide

avec le gain immobilier imposable fixé par la décision attaquée; cette dernière

pourrait donc être confirmée par substitution de motifs. A propos du calcul

précité, on observe ce qui suit:

aa) Le chiffre 5.3.2.

des Recommandations vise on l'a vu principalement l'hypothèse du commerçant en

immeubles; elles précisent à cet égard que la part des frais généraux, que le

canton de situation devra admettre en déduction, sera fortement réduite par rapport

au taux usuel de 5%, lorsque le commerçant verse des commissions à des tiers

pour la rémunération des travaux de mise en valeur de l'immeuble. Par ailleurs,

selon le chiffre 5.3.3., les commissions et frais de courtage peuvent être

admis en déduction à concurrence des taux usuels. Ces directives suggèrent

d'une certaine manière un partage du forfait de 5% du prix de vente entre le

promoteur et le courtier; à tout le moins, le fait pour le commerçant en

immeubles de consentir des commissions en faveur de tiers doit entraîner, selon

la logique économique, une réduction de ses propres dépenses.

bb) En l'occurrence,

l'on se trouve en présence d'un courtier, dont le droit vaudois considère qu'il

a réalisé un gain immobilier. L'admission en sa faveur du forfait de 5% du prix

de vente, à l'exclusion de tout montant supplémentaire, apparaît dans

l'ensemble justifiée, voire même généreuse. On peut hésiter tout d'abord à se

fonder sur un pourcentage calculé sur le prix de vente pour arrêter ce forfait;

cette solution est néanmoins correcte, dans la mesure où la recourante

elle-même a dû verser des commissions arrêtées sur la base du prix de vente.

Par ailleurs, la recourante aurait pu être amenée à intervenir dans une

opération conduite par un commerçant en immeubles domicilié hors canton; ce

dernier aurait alors pu prétendre obtenir une déduction d'un forfait de 5% du

prix de vente au maximum, vraisemblablement réduit fortement pour tenir compte

de la commission versée au courtier, celle-ci étant également déductible.

cc) Quoiqu'il en soit,

on peut retenir - en l'absence d'éléments probants - que les frais généraux du

courtier devraient être plus réduits que ceux du commerçant en immeubles. En

d'autres termes, il apparaît justifié de retenir dans le cas présent une

déduction maximum de 5% du prix de vente, ce forfait comprenant en l'occurrence

les frais directs des opérations en cause; cette solution s'impose ici dans la

mesure où ces frais n'ont pas été établis - de l'aveu de la recourante

(recours, ch 39); cette dernière a d'ailleurs été interpellée ensuite

expressément à ce sujet, sans que cela débouche sur la production de pièces

réellement probantes - de manière sûre. On remarque par exemple que les

commissions versées à un intermédiaire russe ne paraissent pas se trouver

uniquement en relation avec les ventes en cause, mais pourraient aussi se

rapporter à d'autres opérations (v. liste des personnes intéressées par une

acquisition dans la promotion des G.________ de H._________ et les notes de

frais relatives à ces personnes: on y relève la présence d'autres amateurs

russes, qui ont également visité d'autres immeubles; on ne peut donc exclure

que ces derniers aient acquis d'autres objets que ceux en cause en l'espèce,

opération entraînant également le versement de commissions auprès d'un

intermédiaire à Moscou); la somme de 226'560 fr. versée à I.________ à Moscou,

durant l'exercice 1994/1995 (v. pièce 8 du bordereau de la recourante) ne peut

donc sans autre être déduite intégralement à titre de frais directs des opérations

litigieuses.

dd) En définitive, la

déduction d'un forfait de 5% du prix de vente, à défaut d'éléments plus sûrs,

apparaît comme correcte, voire même généreuse, s'agissant d'un courtier. Elle

conduit à la confirmation de la décision attaquée.

6.

Il résulte des

considérations qui précèdent que le recours doit être rejeté, certes par

substitution de motifs; cela n'en conduit pas moins le tribunal à confirmer la

décision attaquée.

Vu l'issue de la

procédure, il convient de mettre à la charge de la recourante un émolument

d'arrêt, par 3'500 fr., celle-ci n'ayant au surplus pas droit à l'allocation de

dépens (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision

rendue sur réclamation le 28 mars 2000 par l'Administration cantonale des

impôts est confirmée.

III. L'émolument

d'arrêt, mis à la charge de la recourante, est fixé à 3'500 (trois mille cinq

cents) francs.

IV. Il n'est pas

alloué de dépens.

vz/pe/Lausanne, le 7 novembre 2000

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

TA - FI.2000.0029 - 2000-11-07 - c/ACI | Lexipedia