FI.2001.0081

TA - FI.2001.0081 - 2002-05-03 - c/ACI

3 mai 2002Français32 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. SI Z.________

"A" a été constituée le 17 juillet 1933; son but était la

construction, l'exploitation et la vente de tous immeubles et toutes opérations

commerciales, industrielles, financières ou immobilières, en rapport avec son

but social.

Elle était

propriétaire en 1989 des parcelles 1******** et 2******** de la commune de

D.________ (sises respectivement avenue A.________ et avenue de B.________).

L'estimation fiscale du premier de ces biens-fonds avait été fixée à 745'000

fr. dans le cadre de la révision générale de 1973, puis à 3'362'000 fr., lors

de la révision ultérieure de 1992. Quant au bien-fonds no 2********, son

estimation fiscale avait été arrêtée en 1973 à 211'000 fr. (sans modification

lors de la révision de 1992).

B. A cette époque,

B.________ était administrateur de diverses sociétés.

Il a ainsi envisagé

l'acquisition du capital-social de la SI Z.________ "A", lequel

s'élevait à 60'000 fr., divisé en 120 actions de 500 fr. A cet effet, il s'est

adressé à la X.________, qui lui a accordé un prêt le 23 novembre 1989. Il

s'agissait plus précisément d'une limite de crédit s'élevant à un montant

maximum de 5'250'000 fr., accordée jusqu'au 30 septembre 1990; elle devait permettre

tout à la fois l'acquisition du capital-actions de la SI précitée et la

rénovation de l'immeuble sis avenue A.________ à D.________. Ce crédit, accordé

en compte-courant, était encore soumis aux conditions suivantes:

"Garantie

- Cession en pleine propriété, en faveur de notre établissement, de

deux cédules hypothécaires, au porteur, de FS 4'500'000,-- et FS 1'000'000,--,

grevant au 1er respectivement au 2ème rang et sans concours les parcelles nos

1******** et 2********, fo ********, de la commune de D.________.

- Nantissement du capital-actions de la SI Z.________ "A" SA.

- Cession du produit locatif de l'immeuble A.________ à D.________.

Gage complémentaire:

- FS 1'050'000,-- à valoir sur une cédule hypothécaire de FS

5'000'000,-- qui nous sera remise en pleine propriété, grevant au 2ème rang,

après FS 6'200'000,--, la parcelle no 3******** de la commune de

D.________."

B.________, grâce au

financement ainsi obtenu, a pu se porter acquéreur du capital-actions de cette

société immobilière, dont il est devenu l'actionnaire unique.

On relève dans les

comptes de la SI précitée, au 31 décembre 1989 déjà, la présence d'une rubrique

intitulée "Engagement hors bilan", dont la teneur est la

"- Cédule 1er

rang en nantissement pour un prêt accordé aux actionnaires Fr. 4'500'000.-

- Cédule 2e rang en

nantissement pour un prêt accordé aux actionnaires Fr. 1'000'000.-"

Ce point n'a

d'ailleurs pas échappé à l'Administration cantonale des impôts (v.

l'information rédigée par l'inspecteur de cette dernière et adressée à la

Section des personnes morales, portant en particulier sur ces engagements hors

bilan). A l'actif du bilan, on note également la présence d'un poste "Débiteurs-actionnaires"

de 98'930 fr. au 31 décembre 1989 et de 274'610 fr. au 31 décembre de l'année

suivante.

On relève par ailleurs

que B.________ a été imposé, pour la période fiscale 1989-1990 à concurrence

d'un revenu et d'une fortune égaux à zéro. Les taxations ultérieures, si elles

retiennent un revenu imposable, fixent en revanche la fortune imposable

également à zéro (période fiscale 1991-1992 et 1993-1994).

Par ailleurs,

B.________ a fait l'objet d'un acte de défaut de biens après saisie pour

non-paiement de contributions communales pour l'année 1991, en date du 27

octobre 1992. Ce document souligne que le parc immobilier que détenait alors

l'intéressé a été estimé à 67'520'682 fr., celui-ci étant grevé d'hypothèques

pour 123'500'021 fr. (v. également acte de défaut de biens du 29 décembre 1993,

qui contient des informations similaires, quoique légèrement différentes). Au

demeurant, d'autres actes de défaut de biens après saisie ont été délivrés par

la suite pour non-paiement de dettes fiscales diverses.

C. a) B.________ ne pouvant

pas honorer son prêt, X.________ SA lui a fait notifier un commandement de

payer, dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage immobilier; cette

démarche a débouché sur la réalisation forcée des parcelles 1******** et

2******** de D.________, laquelle s'est déroulée le vendredi 2 décembre 1994.

Les conditions de vente précisaient notamment ce qui suit, en relation avec les

charges fiscales pouvant découler de l'adjudication:

"18. Imposition:

Les amateurs sont rendus attentifs aux remarques formulées par

l'Administration cantonale des impôts, dont les principaux points sont les

suivants:

Le propriétaire de l'immeuble qui est vendu aux enchères est une

personne morale vaudoise qui devra comptabiliser les effets de cette vente dans

ses comptes de l'année du transfert.

Le bénéfice comptable qui ressortirait de la vente fait partie

du bénéfice ordinaire de la société et sera imposé dans la période de taxation

qui suit celle de la vente (sauf si la société était radiée du registre du

commerce entre-temps, l'impôt échéant dans ce cas à la date de cette radiation).

L'impôt sur le bénéfice se rapportant à un immeuble, s'il n'est

pas payé, peut faire l'objet de l'inscription d'une hypothèque légale au

registre foncier en application de l'art. 115 de la loi du 26 novembre 1956 sur

les impôts directs cantonaux (LI).

Il ne peut être indiqué sur quel montant porterait cette

hypothèque car tous les éléments pour en déterminer le montant font

actuellement défaut (montant du bénéfice sur les ventes, résultat ordinaire des

comptes annuels de la société en 1993 et 1994. Cet impôt sera calculé sur la

base d'un taux de 16½% sur la différence entre le prix de vente de l'immeuble

et sa valeur comptable.

Du 26 octobre 1994 reçu nouvelle lettre de l'Administration

cantonale des impôts, selon détail ci-après:

"En confirmation de notre entretien téléphonique de ce

jour, nous vous indiquons que la valeur comptable des immeubles en cause

s'élève à Fr. 975'953.30"."

Le procès-verbal

d'enchères fait état, au titre des seules offres enregistrées, d'une première

offre de 3'600'000 fr., émise par la X.________, puis d'une seconde offre à

4'000'000 de fr.; c'est sur la base de cette dernière que la X.________ s'est

vue adjuger les deux immeubles (le transfert définitif a été confirmé par une

déclaration du préposé de l'Office des poursuites du 20 février 1995; ce

dernier précise que le prix de 4'000'000 de fr. a été réglé par compensation le

2 décembre 1994).

d) La SI Z.________

"A" a été déclarée en faillite par prononcé du 19 juin 1997; la

procédure de faillite, suspendue faute d'actifs, a été clôturée le 7 août

suivant.

D. a) Par décision du 15

octobre 1997, l'ACI a arrêté la taxation définitive des bénéfices

extraordinaires réalisés par la SI, à la suite de la réalisation de l'immeuble

précité, cela en application de l'art. 135a al. 2 LI. Le bénéfice

extraordinaire imposable a été arrêté à 3'047'900 fr., l'impôt cantonal et

communal s'élevant ainsi à 493'255 fr. 05. La SI, à laquelle cette décision

avait été notifiée, n'a pas réagi.

b) L'ACI a par

ailleurs notifié, le 5 décembre 1997, à la X.________ une décision

d'inscription d'une hypothèque légale de droit public, en application des art.

836 CC, 188 à 190 LVCC, 115 LI et 39 LIC, cela à concurrence du montant de

l'impôt énoncé plus haut. Cette décision, outre qu'elle indiquait la voie du

recours auprès du Département des finances, indiquait encore ce qui suit:

"Vous avez la possibilité d'éviter les

désagréments de la procédure d'hypothèque légale en nous versant dans un délai

de trente jours le montant total de 493'255 fr. 05."

Agissant par

l'intermédiaire de la fiduciaire Atag Ernst & Young le 17 décembre 1997, la

banque a recouru contre cette décision; elle indiquait à cette occasion avoir

revendu l'immeuble le 25 novembre 1997. Le pourvoi a été complété le 21 janvier

1998, écriture dans laquelle la banque déclare vouloir s'en prendre désormais

aussi à la taxation du 15 octobre 1997; à cet effet, elle indique vouloir

déposer une déclaration, ce que n'avait pas fait la société immobilière. Au

demeurant, par lettre du 6 mars 1998, l'ACI a admis cette manière de faire et a

imparti à la banque un délai au 15 avril 1998 pour déposer une telle

déclaration, ce qui a été fait (v. déclaration du 7 avril 1998, accompagnée de

comptes pour les exercices 1993 et 1994). On note en substance la présence d'un

bénéfice sur la vente de l'immeuble dans les produits de l'année 1994

(3'024'046 fr. 70), ainsi que dans les charges de montants attribués à une

provision sur prêt au débiteur-actionnaire (994'418 fr. 70, correspondant au

demeurant à l'intégralité du prêt à l'actionnaire), ainsi qu'à une provision

sur non-valeur de 4'000'000 de fr. (ce montant correspond à l'intégralité du

montant porté à l'actif, intitulé "non-valeur suite vente

immeuble"). Il en découle non plus un bénéfice, mais une perte pour

l'année 1994 de 1'733'282 fr. 40.

c) Simultanément, soit

le 7 avril 1998, la banque a adressé à l'ACI un engagement de paiement

irrévocable portant sur l'intégralité du montant d'impôt découlant du bordereau

du 15 octobre 1997, soit 493'255 fr. 05; elle s'engage à régler, à concurrence

de cette somme, tout montant d'impôt qu'elle serait condamnée à payer aux

termes d'un jugement définitif et exécutoire.

d) Dans une

proposition de règlement du 22 décembre 1998, l'ACI a amendé quelque peu les

éléments imposables retenus auparavant dans la décision de taxation; il y

aurait lieu désormais d'imposer un montant de 3'062'087 fr. à titre de bénéfice

extraordinaire imposable, un montant de 184'508 fr. étant en revanche imposé à

titre de bénéfice ordinaire. La banque ne s'est toutefois pas ralliée à ce

point de vue (on renvoie notamment à cet égard à la lettre de sa mandataire du

26 janvier 1999).

e) Par décision du 9

août 2001, l'ACI a rejeté la réclamation. Le dispositif de cette décision se

limite à cette conclusion, ce qui devrait, implicitement, conduire à la

confirmation de la taxation du 15 octobre 1997. Pourtant, on lit ce qui suit au

chiffre 28 de la décision attaquée:

" 1993 1994

Résultat déclaré CHF 169'969 CHF

- 1'733'282

Attribution

provision CHF 4'000'000

Attribution

provision CHF 994'418

Résultat CHF 169'969 CHF 3'261'136

Résultat imposable CHF 1'715'552

Au titre de:

Bénéfice

extraordinaire imposable CHF 3'062'087

Bénéfice ordinaire

imposable CHF 184'508"

relève encore que la décision sur réclamation n'aborde pas la question de

l'hypothèque légale et le dossier ne comporte pas non plus de décision du

Département des finances sur le recours du 17 décembre 1997 relatif à cet

objet.

E. Agissant

par l'intermédiaire de sa mandataire le lundi 10 septembre 2001 (soit en temps

utile), X.________ SA a recouru contre la décision précitée. Elle conclut

néanmoins, avec dépens, à l'annulation des décisions attaquées (par quoi il

faut entendre également, apparemment, la décision de taxation du 15 octobre

1997 et la décision d'hypothèque légale du 5 décembre suivant);

subsidiairement, elle conclut à l'annulation partielle de la décision

d'hypothèque légale, cette dernière ne devant pas garantir le paiement de

l'impôt communal. S'agissant de la taxation, elle conclut subsidiairement à

l'admission d'une déduction pour impôt, ainsi que des commissions de garantie

créditées à la SI par B.________.

L'ACI

a déposé sa réponse le 3 décembre 2001, en invitant le tribunal à admettre

partiellement le recours et à fixer la charge fiscale déductible du bénéfice

extraordinaire de 3'062'087 fr. à 635'000 fr., ledit bénéfice devant dès lors

être arrêté à 2'427'087 fr. On relève au passage que l'ACI conclut à

l'irrecevabilité des conclusions relatives à la décision d'hypothèque légale,

cette dernière étant devenue à ses yeux sans objet, vu l'engagement de paiement

irrévocable souscrit par la banque.

Par

décision du 30 janvier 2002, le Département des finances a d'ailleurs classé le

recours du 17 décembre 1997, en tant qu'il porte sur la procédure d'inscription

d'une hypothèque légale; celle-ci est désignée comme étant "définitive,

[...] conformément à l'art. 121 al. 3 aLI". Dans son écriture

du 22 février 2002, X..________ a confirmé son recours antérieur s'agissant du

problème de l'hypothèque légale; incidemment, elle fait même valoir que le

Département des finances n'était pas compétent pour statuer.

surplus, la recourante a complété ses moyens, non seulement dans l'écriture

précitée, mais encore le 22 avril 2002. L'ACI en a fait de même, dans des

envois des 31 janvier et 25 mars 2002.

Considérants

1.

Le pourvoi est

formellement dirigé contre la décision sur réclamation rendue le 9 août 2001

par l'ACI. Cependant, alors que cette dernière ne traite que de la taxation, le

pourvoi pour sa part s'en prend aussi bien à la taxation qu'à la décision

relative à l'hypothèque légale. Cela soulève diverses questions de procédure,

qu'il convient d'aborder préalablement à l'examen du fond.

a) Le pourvoi du 5 décembre

1997.

- en tant qu'il s'en prend au bien-fondé de l'inscription d'une hypothèque

légale - n'a pas été tranché dans la décision sur réclamation du 9 août 2001.

Il ne l'a été que par la décision du Département des finances du 30 janvier

2002.

aa) On formulera ici

quelques remarques liminaires, qui s'inscrivent dans le cadre de la question de

la compétence pour connaître d'un tel recours.

On aurait tout d'abord

pu imaginer que le Département des finances statue sur le pourvoi du 17

décembre 1997, cela par une décision antérieure au 31 décembre 2000. Il

l'aurait alors fait sur la base de l'art. 121 al. 3 de la loi du 26 novembre

1956.

sur les impôts directs cantonaux (ci-après: aLI); sa décision aurait alors

vraisemblablement été définitive (v. l'al. 3 de cette disposition).

Le litige relatif à

l'hypothèque légale a toutefois fait l'objet d'une décision postérieure, soit

après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2001, de la loi du 4 juillet 2000 sur

le même objet (ci-après: nLI).

Or, si l'art. 239 al. 3

nLI correspond à la teneur de l'art. 121 al. 3 aLI, l'art. 236 al. 3 nLI

prescrit toutefois ce qui suit:

"Lorsque le débiteur de l'impôt n'est plus

propriétaire des immeubles grevés, la décision d'inscription d'une hypothèque

légale est notifiée au nouveau propriétaire. Elle peut faire l'objet d'une

réclamation, dans les trente jours dès la notification de la décision attaquée.

Les art. 185 à 188 sont applicables."

Le commentaire de

l'exposé des motifs du Conseil d'Etat à propos de cette disposition est le

suivant (BGC juin 2000, p. ...):

"Art. 236, al. 3: l'hypothèque légale

n'est qu'une garantie de la créance de droit public, soit un accessoire. Le

droit à l'hypothèque légale dépend de l'existence même de la contribution

garantie. Ainsi, la voie de droit ouverte lors de la notification de la

taxation donne toute possibilité au contribuable de contester la prétention du

fisc. Le sort de la garantie est, en cas de contestation, de la compétence du

Département des finances (art. 239 LI 2001). Il n'en est pas de même lorsque le

débiteur de l'impôt n'est plus le propriétaire des immeubles grevés. Dans ce

cas seulement, la voie de la réclamation est ouverte, puisque le propriétaire

actuel doit avoir la possibilité de contester tant la prétention fiscale que sa

garantie; par économie de procédure, l'autorité saisie d'une telle réclamation

tranchera, le cas échéant, toutes les contestations, qu'elles soient relatives

au fond ou à la validité de l'hypothèque légale."

Encore que le texte de

cette disposition ne soit pas absolument clair sur ce point, on peut déduire de

celle-ci et des travaux préparatoires que l'idée était d'assurer au

propriétaire de l'immeuble grevé qui n'est pas débiteur de l'impôt les voies de

droit applicables aux décisions de taxation, cela aussi bien contre la décision

d'inscription de l'hypothèque légale que contre la taxation elle-même; ces

décisions peuvent donc faire l'objet, par le propriétaire grevé, non seulement

d'une réclamation, mais ultérieurement d'un recours au Tribunal administratif.

bb) Comme le relève

l'ACI, la LI 2000 ne contient pas de dispositions transitoires applicables aux

règles de procédure de cette nouvelle loi, ni plus spécifiquement aux art. 236

et 239 nLI. On peut dès lors hésiter entre l'application de divers principes.

En premier lieu, on retient généralement que la compétence d'une autorité de

recours se détermine en fonction du droit applicable à l'échéance du délai de

recours (StE 2000 B 92.9 no 5); en l'occurrence, s'agissant de la décision

d'hypothèque légale du 5 décembre 1997, la question relevait de l'art. 121 al.

3.

aLI, de sorte que le Département des finances, dans cette approche, était

compétent. En second lieu, lors de l'entrée en fonction du Tribunal

administratif et de l'instauration d'une voie de réclamation en faveur des

contribuables (en raison de l'amélioration de la protection juridique de ces

derniers), les démarches précédemment formées comme recours ont été traitées

comme des réclamations; il ne serait sans doute pas exclu d'appliquer ce même raisonnement

par analogie au cas présent, à tout le moins dès l'entrée en vigueur de l'art.

236.

al. 3 nLI, et c'est alors l'ACI qui aurait été compétente. Enfin, force est

de relever que l'approche retenue par l'ACI a consisté à appliquer, en quelque

sorte par anticipation (soit dès 1998), une solution calquée sur le modèle de

l'art. 236 al. 3 LI; cette disposition permet au propriétaire grevé qui n'est

pas débiteur de l'impôt, de contester simultanément la décision relative à

l'hypothèque légale et celle de taxation, tout d'abord par une réclamation,

puis par un recours au Tribunal administratif. Or, dans le cas d'espèce, l'ACI,

respectivement le Département des finances ont pris le parti de traiter

séparément la question de l'hypothèque légale et la taxation, ce qui aurait

pour effet, selon ces autorités, d'exclure le recours au Tribunal administratif

dans le premier cas et de l'ouvrir dans le second. Cette dernière option ne

paraît pas des plus convaincantes.

Quoiqu'il en soit, la

question de savoir si le Département des finances a à juste titre statué

définitivement sur la question de l'hypothèque légale ou au contraire si la

décision sur cet objet peut être contestée au Tribunal administratif peut

rester ouverte. De même, l'autorité de céans estime pouvoir laisser indécise la

question de savoir si la signature par la banque de l'engagement irrévocable du

7.

avril 1998 doit être considérée comme un retrait du recours du 17 décembre

1997, voire comme un acte rendant ce dernier sans objet. Cet engagement constitue

en effet une sûreté de remplacement, mais elle paraît avoir été fournie sous

réserve d'une confirmation, sur le principe (voire sur l'ampleur des montants

concernés), du bien-fondé de la décision de sûretés, portant ici sur une

hypothèque légale. En particulier, cet engagement ne saurait concerner des

créances d'impôt qui, en définitive, apparaîtraient comme sans relation avec

l'immeuble réalisé lors de la vente aux enchères; à première vue, la recourante

- malgré l'engagement précité - devrait pouvoir obtenir sur recours une

vérification de ce point.

En effet, les moyens

soulevés à cet égard par la recourante devraient de toute façon être écartés.

S'agissant tout d'abord et brièvement de la question de compétence, en relation

avec les impôts communaux, on observera que l'art. 115 al. 2 aLI mentionne

expressément la faculté du Département des finances de requérir l'inscription

(ce qui indique plutôt que la compétence en cette matière appartient à

l'autorité cantonale). Par ailleurs, la recourante elle-même a souligné à

plusieurs reprises que la décision d'hypothèque légale allait bien au-delà

d'une simple décision de perception, en tout cas lorsqu'elle est adressée au

propriétaire grevé non débiteur de l'impôt. Dans cette mesure, il convient de

lui appliquer le même régime qu'à la taxation et, partant, cela exclut

l'intervention à la procédure de l'autorité communale (la taxation relève en

effet exclusivement des offices d'impôt et non d'autorités communales,

éventuellement compétentes en matière de perception; v. art. 5, 37 et 38 LIC).

Par ailleurs, après

examen, le tribunal constate que la créance d'impôt ici litigieuse, découlant

de la réalisation des immeubles propriété de la société immobilière, présente

effectivement un rapport étroit avec un immeuble, de sorte qu'elle peut

effectivement faire l'objet d'une hypothèque légale (v. à ce sujet ATF 110 II

236; 122 I 351; Revue fiscale 2001, 597; ce constat vaut d'ailleurs également

s'agissant de la dissolution des provisions pour entretien, incluses dans l'assiette

du bénéfice extraordinaire imposable). La recourante ne conteste apparemment

pas ce point.

b) Le recours a par

ailleurs pour objet la taxation pour l'année 1995 du bénéfice extraordinaire

résultant de la réalisation forcée de l'immeuble de la société immobilière;

cette contestation émane, ce qui est particulier, non pas de la contribuable

elle-même, mais du tiers grevé par l'hypothèque légale.

aa) L'art. 236 al. 3

nLI prévoit cette possibilité; en tous les cas, elle résulte très clairement de

l'exposé des motifs cité ci-dessus. Cependant, il n'est pas évident que cette

solution puisse être appliquée, à titre rétroactif, à la contestation formée le

17.

décembre 1997 et complétée le 21 janvier 1998. Néanmoins, la jurisprudence

avait retenu une solution analogue dans une autre hypothèse et autorisé ainsi

le tiers, solidairement responsable du paiement de l'impôt, à contester la

taxation elle-même, lorsqu'il est appelé en solidarité (à tout le moins s'il

n'avait pas participé précédemment en tant que partie à la procédure de

taxation; v. à cet égard RDAF 1995, 397). Il avait en revanche laissé la

question ouverte s'agissant du tiers, propriétaire de l'immeuble grevé d'une

hypothèque légale de droit public pour le paiement de l'impôt (RDAF 1995, 399);

ces deux arrêts évoquaient néanmoins la jurisprudence fribourgeoise (ACCR FR

1987, IX.D no 2; v. également l'ATF publié à la Revue fiscale 1987, 40,

concernant une affaire valaisanne). En définitive, le tribunal considère qu'il

convient de se rallier à cette dernière et d'admettre dans des cas de ce genre

la qualité du propriétaire grevé pour contester la taxation elle-même, le délai

courant pour le faire devant partir à compter du moment où il en est informé.

bb) C'est ainsi à

juste titre que l'autorité intimée est entrée en matière sur la contestation,

en tant qu'elle s'en prend à la taxation de la société immobilière.

Il est vrai qu'en

l'espèce, à la date de la décision d'hypothèque légale, la banque recourante

n'était plus propriétaire de l'immeuble; en cas d'inscription de l'hypothèque

légale, elle s'exposait néanmoins, selon toute vraisemblance, à des

conséquences graves en relation avec cette seconde vente (annulation de l'acte

ou action en garantie des défauts); c'est la raison pour laquelle, sans doute,

elle a préféré fournir à l'autorité fiscale une autre sûreté à titre de

remplacement, à savoir l'engagement irrévocable du 7 avril 1998. Cependant, le

raisonnement qui précède doit de toute façon valoir également, non seulement

pour le cas de l'hypothèque légale, mais pour celui d'autres sûretés

éventuelles, à tout le moins par analogie. Cette remarque vaut à plus forte

raison dans le cas où la sûreté ici accordée l'a été à titre de substitution en

lieu et place d'une hypothèque légale.

2.

Il convient maintenant

d'aborder la contestation en tant qu'elle concerne la taxation, pour l'année

1995, du bénéfice extraordinaire découlant de la réalisation de l'immeuble de

la société immobilière.

a) La taxation du 15

octobre 1997 ne concernait que cet objet; la décision du 9 août 2001 se borne à

rejeter la réclamation, ce qui devrait signifier en principe qu'elle confirme

purement et simplement la taxation précitée. Toutefois, en son chiffre 28 cité

plus haut, cette décision paraît étendre son examen au bénéfice ordinaire de la

période 1993-1994 et augmenter en outre le bénéfice extraordinaire imposable.

L'ACI a d'ailleurs été interpellée sur cette apparente reformatio in pejus

contenue dans la décision sur réclamation; elle a admis ce point, tout en

relevant que, du fait des nouvelles conclusions qu'elle a prises en réponse au

recours (évoquées ci-dessous sous lettre b), tendant à une réduction de

l'assiette de l'impôt, la question d'une aggravation de la taxation n'était en

définitive plus d'actualité.

b) Par ailleurs, la

recourante a fait valoir que l'impôt doit pouvoir être déduit du bénéfice

extraordinaire précité; l'ACI, jugeant cette prétention fondée, en application

de l'art. 55 let. a aLI, a pris de nouvelles conclusions s'agissant du bénéfice

extraordinaire imposable, lequel devrait être désormais arrêté à 2'427'087 fr.

L'autorité de céans ne voit pas de motif d'écarter ces conclusions de l'ACI; la

décision attaquée ne peut dès lors pas être confirmée, pour ce seul motif déjà.

b) On se souvient que

la recourante ou plutôt la société immobilière a comptabilisé pour l'exercice

1994.

une provision concernant la créance découlant du paiement à la banque de

la dette de l'actionnaire (au demeurant, les parties sont désormais d'accord

pour considérer que cette dernière créance ne constitue pas un prêt de la

société immobilière à son actionnaire, mais résulte bien plutôt de la

subrogation de la société immobilière dans les droits de la banque à l'égard de

l'actionnaire; art. 110 ch. 1 CO). C'est cette provision que l'autorité fiscale

a refusé de reconnaître et qui est, désormais, l'objet du litige sur le fond.

La recourante a encore admis, dans son pourvoi, que le résultat découlant de la

vente forcée doit bien entrer dans son compte de résultat, ce qu'elle avait auparavant

mis en doute à tort.

aa) La provision

litigieuse apparaît sans doute comme une conséquence de l'opération réalisée

par la société immobilière et son actionnaire en 1989; celle-ci, on le

rappelle, a consisté pour la société à remettre à son actionnaire des cédules

hypothécaires portant sur les deux immeubles sociaux, afin de permettre à ce

dernier d'acquérir le capital-actions et de réaliser des travaux de rénovation.

Il s'agit là d'une opération de financement de l'actionnaire par la société, distincte

certes, mais analogue néanmoins à l'hypothèse du prêt à l'actionnaire (ou

encore à celle d'un cautionnement de ce dernier). Cela étant, il paraît utile

de rappeler quelques éléments arrêtés par la jurisprudence (et analysés par la

doctrine) s'agissant du prêt à l'actionnaire.

En principe, une

société anonyme peut conclure, avec ses actionnaires comme avec n'importe quel

tiers, tous contrats de droit civil et commercial que peut impliquer le but

social (art. 718 al. 1 CO). Selon le Tribunal fédéral, il s'agit d'une notion

large qui embrasse l'ensemble des actes juridiques qui, du point de vue

objectif, peuvent, ne fût-ce que de façon indirecte, contribuer à atteindre le

but social (ATF 96 II 444); il n'est donc pas nécessaire que ces actes entrent

dans l'activité habituelle de l'entreprise (ATF 111 II 284; 96 II 445; 95 II

448). Il s'ensuit que le prêt qu'une société anonyme accorde à son actionnaire

ou à des personnes qui lui sont proches doit être en principe reconnu tant au

plan civil que fiscal, pourvu qu'il contribue à atteindre le but social, d'un

point de vue objectif, ne serait-ce que de façon indirecte (Jean-Marc Rivier,

Réflexions sur le prêt d'une société anonyme à son actionnaire, Archives 54, p.

16, et références citées). Cependant, le prêt doit être assimilé à une

distribution de bénéfices dissimulée notamment lorsqu'il résulte de l'ensemble

des circonstances qu'un remboursement du prêt n'a jamais été voulu et que la

véritable intention des parties se trouvait ailleurs (RDAF 1984, 362). On peut

aussi avoir affaire à une prestation appréciable en argent dans d'autres

hypothèses; pour en décider, il convient de rechercher si le prêt serait ou non

consenti aux mêmes conditions par un tiers indépendant, notamment une banque,

dans le cas concret (Rivier, op. cit., Arch. 54, p. 24). Selon la

jurisprudence, sont des critères déterminants la situation financière du

débiteur à l'époque de l'octroi du crédit et la possibilité, à ce moment, de

prévoir ou du moins de pressentir les développements économiques ultérieurs

(Arch. 64, 641; RDAF 1963, 117, consid. 2). En outre, il y a lieu de tenir

compte de l'existence d'un contrat écrit, d'une garantie lorsqu'il s'agit de

montants importants et des possibilités pour le débiteur de payer les intérêts

en fonction de ses revenus (RDAF 1961, 82; 1963, 115; 1969, 278; 84, 362;

Archives 53, 59; 64, 641; v. au demeurant TA, arrêt du 25 août 1999, FI

96/0070).

La jurisprudence a

également examiné, sans toujours y apporter une réponse très claire, la

question du moment de la prestation imposable. Ainsi, elle a considéré dans

certains cas que le prêt, au moment de l'octroi de celui-ci (ou au moment de

son augmentation) constituait une prestation appréciable en argent (v. dans ce

sens RDAF 1984, 362, spéc. consid. 8, s'agissant de l'imposition de

l'actionnaire; Archives 64 641). Cependant, le Tribunal fédéral relève

également que, s'agissant de la société anonyme, son résultat n'est pas diminué

d'emblée par l'attribution du prêt; ce n'est qu'au moment où celle-ci amortit

dans sa comptabilité le prêt fictif en diminution du rendement que le résultat

de la société doit être corrigé, étant donné que cet amortissement ne peut être

considéré comme autorisé par l'usage commercial (même arrêt, RDAF 1984, spéc.

p. 371; v. aussi RDAF 1963, 115 et 1969 278 et l'arrêt rendu par le TA FR,

Revue fiscale 1996, 142, passage cité par l'autorité intimée; v. en outre les

remarques de Rivier, op. cit., p. 27 ss, lequel estime que l'autorité fiscale

aurait en pareil cas le choix du moment de l'imposition, soit au moment de

l'octroi du prêt, soit au moment de l'amortissement; v. également sur ces

questions, Louis Bochud, Darlehen an Aktionäre, thèse Berne 1991, p. 320 ss et

358.

s. notamment; Danielle Yersin, De quelques problèmes relatifs à la déduction

des intérêts passifs et à la réalité de certaines dettes, Archives 47, 578,

spéc. p. 586 ss et 602, où est traitée la notion d'actifs fictifs). Le refus de

l'amortissement de tels prêts s'inscrit dans le cadre de la jurisprudence qui

retient que l'amortissement d'actifs comptables purement fictifs n'est pas

justifié par l'usage commercial et ne peut donc être reconnu (Arch. 32, 323;

30, 192; ATF 62 I 159; 74 I 62; cf. également Känzig, vol II, p. 206, n. 93;

Rivier, op. cit. p. 270).

bb) Dans le cas

d'espèce, la recourante s'attache à démontrer que la remise des cédules

hypothécaires par la société immobilière à son actionnaire a été consentie à

des conditions comparables à celles qui l'auraient été à un tiers

non-actionnaire (soit aux conditions du marché); cela étant, cette opération de

financement, comme toute autre, est exposée au risque d'insolvabilité du

débiteur, lequel en l'occurrence s'est réalisé; la créance de la société, issue

de la subrogation doit ainsi pouvoir faire l'objet d'une provision ou être

amortie au même titre qu'une créance envers un tiers. Pour l'ACI, tel n'est pas

le cas, dans la mesure où l'ensemble des circonstances de l'espèce montre que

la société immobilière n'aurait pas consenti la remise des cédules

hypothécaires à une autre personne qu'à son actionnaire unique.

Le tribunal de céans

se rallie à cette manière de voir. L'opération consistant à acquérir le

capital-actions d'une société immobilière au moyen d'un emprunt financé par des

cédules hypothécaires grevant l'immeuble de ladite société présente en soi un

caractère insolite. Elle a d'ailleurs sans doute été rendue possible par

l'extrême facilité pour l'obtention de crédits dans le domaine immobilier

durant la période en cause (soit 1989). On observe encore que la société

immobilière, en remettant les cédules à son actionnaire, permettait à ce

dernier de mobiliser pratiquement la totalité de ses actifs, cela sans obtenir

de sûretés en contrepartie. Au demeurant, ce dernier aurait sans doute

rencontré des difficultés à fournir de telles garanties; il détenait certes un

patrimoine immobilier très important, mais ce dernier était grevé de créances

hypothécaires plus élevées encore. Ainsi, malgré la perception par la société

d'une commission, en contrepartie de la remise des cédules (le taux de celle-ci

a été de 1% pour les années 1992 et 1993 et de 0,75% pour l'année 1994; il

s'agit donc d'un taux inférieur à celui invoqué par la recourante), et malgré

le fait que l'actionnaire avait également remis à la banque les actions de la

société immobilière à titre de garantie complémentaire, la remise des cédules

apparaît bien comme une opération liée à la qualité d'actionnaire du

bénéficiaire.

Force est ainsi de

conclure à l'existence d'une prestation appréciable en argent en faveur de

l'actionnaire; il reste toutefois à déterminer le moment de celle-ci,

déterminant pour l'imposition. La recourante fait valoir à cet égard que

celle-ci serait intervenue en 1989 déjà, soit à la date à laquelle les cédules

ont été remises à l'actionnaire; l'autorité fiscale, selon elle, si elle avait

déployé l'attention nécessaire, aurait pu constater d'emblée que le

bénéficiaire ne présentait pas une solidité financière suffisante. Cet argument

(qui n'est pas toujours sans contradiction avec d'autres moyens soulevés) ne

convainc pas; l'autorité fiscale, au premier chef, peut se fier à la situation

comptable présentée par la société immobilière elle-même. Ainsi, dans

l'hypothèse où cette dernière, après avoir accordé les cédules en 1989, avait

aussitôt comptabilisé une provision, en relation avec le risque de défaillance

de son actionnaire, on aurait alors pu retenir en effet que le moment de la

prestation à l'actionnaire devait être fixé en 1989. Tel n'a cependant pas été

le cas en l'espèce; en effet, ce n'est que simultanément à la réalisation des

immeubles, soit en 1994, que la société a comptabilisé une provision

correspondant à sa créance contre son actionnaire (créance résultant de la

subrogation de celle-ci dans les droits de la banque à l'encontre de ce

dernier). L'autorité fiscale était dès lors pleinement fondée à retenir, à ce

moment-là, que la provision passée dans les comptes 1994 recouvrait une

prestation à l'actionnaire et devait dès lors faire l'objet d'une reprise dans

le cadre de l'imposition du bénéfice extraordinaire ici en cause. On peut

d'ailleurs observer que, auparavant, la seule existence du transfert des

cédules de la société à son actionnaire n'était pas suffisante pour conclure à

l'existence d'une prestation appréciable en argent; en effet, ce dernier aurait

pu conserver les cédules, sans les utiliser, ce qui aurait exclu une telle

prestation.

cc) La recourante fait

encore valoir que les commissions versées à la SI par son actionnaire, en

contrepartie de la remise des cédules devraient être admises en déduction du

bénéfice extraordinaire ici litigieux. Cependant, ces commissions ne sauraient

être considérées, en quelque sorte, comme un remboursement (anticipé) par

l'actionnaire de sa dette envers la SI, née ultérieurement de la réalisation de

l'immeuble. Au surplus, faute de lien entre ces éléments (commission, d'une

part, résultat de la réalisation de l'immeuble, d'autre part), une telle

déduction ne peut qu'être refusée.

3.

La recourante, en sa

qualité de banque étrangère fait enfin valoir une violation de l'égalité de

traitement devant la loi fiscale. Elle relève qu'une banque suisse aurait pu

réaliser, non pas les cédules hypothécaires, mais les actions de la société

immobilière qu'elle détenait également en nantissement; une banque suisse

aurait alors eu la possibilité de procéder à la liquidation de la société

immobilière, puis d'acquérir l'immeuble en propriété directe. Ce faisant, elle

serait parvenue à un résultat identique, mais avec une notable économie

d'impôt. Cette faculté était cependant fermée à la recourante en application

des dispositions de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des

étrangers.

En réalité, l'on n'a

pas à faire ici une inégalité de traitement devant la loi fiscale, mais bien

plutôt à une différence de statut découlant de la loi fédérale précitée, lequel

n'a que des incidences indirectes au plan fiscal. On ne voit pas que cette

législation de droit fédéral, que le juge est contraint d'ailleurs de respecter

(art. 113 aCst), puisse conduire par ailleurs ce dernier à écarter

l'application de la loi fiscale.

4.

Il résulte des

considérations qui précèdent que le recours, en tant qu'il a trait à

l'inscription de l'hypothèque légale, doit être rejeté dans la mesure où il est

recevable. S'agissant par ailleurs du bénéfice extraordinaire découlant de la

vente des immeubles de la société immobilière, la taxation attaquée doit être

réformée, cela dans le sens des conclusions en réduction prises par l'ACI, dans

sa réponse au recours.

Cela étant, dans la

mesure où la recourante succombe dans l'essentiel de ses conclusions, un

émolument d'arrêt, réduit quelque peu, sera mis à sa charge. Au surplus,

celle-ci aura droit à des dépens réduits.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. En tant qu'il

concerne l'inscription d'une hypothèque légale, le recours est rejeté dans la

mesure où il est recevable.

II. a) En tant

qu'il concerne la taxation du bénéfice extraordinaire découlant de la

réalisation forcée en 1994 des parcelles nos 1******** et 2******** de la

commune de D.________, le recours est partiellement admis.

b) La décision

sur réclamation rendue le 9 août 2001 est en conséquence réformée en ce sens

que le bénéfice extraordinaire imposable de la SI Z.________ "A" est

ramené à 2'427'087 (deux millions quatre cent vingt-sept mille huitante sept)

francs.

III. L'émolument

d'arrêt, fixé à 4'000 (quatre mille) francs, est mis à la charge de X.________

SA.

IV L'Etat de Vaud,

par son Département des finances (Administration cantonale des impôts), doit à

X.________ SA un montant de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

mp/Lausanne, le 3 mai 2002

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.