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Décision

FI.2007.0008

CDAP - FI.2007.0008 - 2008-05-06 - X.________ c/Administration cantonale des impôts

6 mai 2008Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Par acte notarié de Jean-Marc Emery du 27 janvier 2003, A.________

a promis-vendu à B.________, entreprise 2.******** et C.________, qui ont

promis d'acheter pour eux ou leur nommable en société simple, propriété

commune, un immeuble de 14'104 m2, parcelle no 3.******** du cadastre de la

commune de 4.********. Le prix de vente a été fixé à 4'200'000 francs. La

société simple est désignée dans l'acte comme "le

promettant-acquéreur".

Il est précisé dans l'acte sous chiffre 15 que sans

déroger à la solidarité légale des parties les frais des actes de ventes, les

frais du Registre foncier, ainsi que les droits de mutation seront supportés

par le promettant-acquéreur.

B.

Préalablement à l'acte notarié susmentionné, les trois

associés précités ont signé en date du 13 décembre 2002 un contrat de

consortium - société simple dont on extrait qu'ils s'associent, sous forme de

consortium, pour réaliser la construction en entreprise générale d'environ

vingt villas sur un terrain d'une surface d'environ 14'000 m2 sur le territoire

de la commune de 4.******** (art. 6) que le consortium reprend intégralement,

avant le 31 décembre 2002, le texte du projet de la promesse de vente et

d'achat préparée le 15 juillet 2002 par Maître Emery, notaire, à Morges et se

substituera à l'acquéreur initial 5.******** SA (art. 7) et que l'un des

associés pourra en tout temps, pour des motifs valables, se départir de sa

participation à la société simple, ceci uniquement dans la mesure où cela ne

nuit pas à la suite de la réalisation du projet et sous réserve de

l'établissement d'un décompte des frais engagés. Dans ce cas il renoncera à sa

part de bénéfice (art. 13). Ce contrat stipule encore que si l'un des associés

ne répond pas à ses engagements (défaillances graves dans les tâches qui lui

sont confiées) les deux autres associés pourront lui demander son désistement

sans indemnité et sous réserve de préjudice (art. 14).

C.

En date du 10 octobre 2003, les trois partenaires à la

société simple ont signé devant Jean-Marc Emery notaire à Morges une convention

faisant référence à la promesse de vente et d'achat du 27 janvier 2003 en

stipulant ce qui suit:

"C.________ déclare ne

plus être intéressé par cette promesse de vente et d'achat et, pour différentes

raisons, renonce à tout droit et prétention quelconque moyennant une indemnité

de mille cinq cent francs (fr. 1'500.-) par villa qui seront construites sur la

parcelle 3.******** de 4.********, payable au fur et à mesure des ventes. Il

est en outre également déchargé de toute obligation découlant de cet acte.

L'entreprise de construction Génie Civil 2.******** et

B.________ restent seuls bénéficiaires de cette promesse de vente et

d'achat".

A.________ a ét¿informé par courrier du 24 juillet

2003 par l'intermédiaire de son frère D.________ que le consortium pour la

construction des villas n'était plus composé que de B.________ et de la société

2.********.

Par la suite, soit en particulier en date des 4

novembre 2003 et 21 juin 2004, des actes de vente ont été signés par devant le

notaire Jean-Marc Emery à Morges entre A.________ nommé "le vendeur",

B.________ et l'entreprise 2.******** et les acquéreurs de villas suite à la

division de la parcelle 3.******** en quinze bien-fonds, en l'espèce les époux EFX.________

et les époux GHY.________.

Dans ses actes on peut lire que les associés 2.********

et I.________ déclarent céder leurs droits à la part de l'immeuble et qu'ils

s'acquitteront de la demie des droits de mutation en leur qualité de

cessionnaires.

D.

Par lettre signature du 28 juin 2006, l'Administration

cantonale des impôts (ci-après: ACI) a notifié à A.________ une décision de

recherche en solidarité sur la base d'un bordereau définitif du 23 janvier 2004

d'un montant de 23'100 francs (4'200'000.- : 3 = 1'400'00 .-; demi droit de

3,3% x 1'400'00.- = 23'100 francs).

A l'appui de sa décision, l'ACI s'en réfère à la

convention datée du 10 octobre 2003 par laquelle C.________ avait renoncé à

tout droit et prétention sur l'acte de promesse de vente et d'achat du 27

janvier 2003 qu'elle considère comme une cession donnant lieu à un prélèvement

d'un droit de mutation conformément à l'article 2 al. 2 LMSD. L'ACI invoquait

également l'application de l'article 4 LMSD en ce qui concerne la solidarité

passive déclarant que le bordereau avait été précédemment notifié à C.________

en date du 23 janvier 2004 sans aucune réclamation de sa part ce qui rendait

dite décision exécutoire. Elle retenait encore que les procédés d'exécution

forcée entrepris à l'encontre de ce dernier avaient abouti à la délivrance en

date du 17 novembre 2005 d'un acte de défaut de biens.

Par courrier du 25 juillet 2006, A.________ a formé

une réclamation contre cette décision et a déclaré maintenir cette réclamation

dans un courrier du 15 décembre 2006 suite au maintien par l'ACI, par lettre du

6 octobre 2006, de la décision d'appel en solidarité du 28 juin de la même

année.

Par décision sur réclamation datée du 13 décembre

2006, l'ACI a décidé de rejeter la réclamation formée le 25 juillet 2006 par A.________

et de confirmer la décision d'appel en solidarité émise le 28 juin 2006 en

matière de droit de mutation.

E.

En date du 2 janvier 2007, A.________ a recouru contre la

décision sur réclamation rendue par l'ACI le 13 décembre 2006. L'intimée s'est

déterminée sur le recours par écriture du 23 février 2007 et le recourant a

déposé une détermination en date du 30 avril de la même année.

F.

Les parties ont été informées en date du 4 mars 2008 que

l'instruction était reprise par un nouveau juge et la composition de la Cour

leur a été transmise.

Considérants

1.

Le recourant conteste que la sortie de C.________ de la

société simple convenue dans l'acte du 10 octobre 2003 constitue une cession du

droit d'acquérir déclenchant le prélèvement d'un droit de mutation dans la

mesure où selon lui elle ne constitue pas un transfert économique disposant

d'une base légale et imposable en droit fiscal vaudois.

Il ressort d'autre part des échanges d'écritures que

le droit de mutation litigieux n'a pas été perçu en application de l'article 2

al. 3 lit. b LMSD, mais de l'art. 2 al. 2 LMSD.

Par ailleurs, l'intimée ne conteste pas que le

recourant puisse remettre en cause dans le cadre de la présente procédure la

décision de taxation définitive rendue le 23 janvier 2004 contre C.________.

Pour sa part, A.________ ne conteste pas le montant

du droit de mutation recherché en solidarité mais uniquement le principe de

l'assujettissement à ce droit de mutation.

a) On rappelle que l'impôt sur les mutations est un

impôt frappant les transactions juridiques immobilières, c'est-à-dire le

transfert de droits sur un immeuble d'un sujet de droit à un autre et non

l'effet économique qui en résulte, ce qui le distingue notamment de l'impôt sur

les gains immobiliers (cf. Olivier Thomas, Les droits de mutation, étude des

législations cantonales, thèse Lausanne 1991 p. 29; Reimann/Zuppinger/Schärrer,

Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Berne 1966, ad art. 19 à 32, note préliminaire

no 43, ad. art. 178, note 1). A teneur de l'art. 2 al. 1 LMSD, le droit de

mutation est perçu sur les transferts entre vifs à titre onéreux de la

propriété d'un immeuble ou d'une part d'immeuble situé dans le canton. Tant la

Commission cantonale de recours en matière d'impôt (ci-après: CCRI; par exemple

arrêt 90/024 du 2 octobre 1991) que le Tribunal administratif (arrêts FI

1993.0099

du 28 décembre 1993; FI 1993.0134 du 27 juin 1994; FI 1994.0115 du 16

juin 1995) ont précisé à réitérées reprises qu'il s'agissait d'un impôt formel

frappant toute opération conclue qui réunit les deux conditions précitées.

aa) Dans l'arrêt FI 1995.0075 du 10 janvier 1996

(publié in RDAF 1996, 96), le Tribunal administratif a rappelé que l'imposition

du transfert juridique était la règle, tandis que celle du transfert du point

de vue économique demeurait l'exception. Il n'y a donc place pour la réalité

économique découlant d'une opération de transfert que dans le strict cadre des

opérations définies à l'art. 2 al. 2 LMSD, disposition dont on rappelle le

contenu:

« Est également considérée

comme un transfert immobilier soumis au droit de mutation la cession du droit

d'acquérir un immeuble ou une part d'immeuble située dans le canton. Il en va

de même de la renonciation à ce droit, lorsqu'elle a fait l'objet d'une

contre-prestation en faveur du renonçant.»

Cette disposition consacre la volonté claire du

législateur de frapper les transferts au sens économique du terme. Ainsi, dans

le cadre des travaux préparatoires du législateur vaudois, le Conseil d'Etat a

commenté l'article 2 du projet de loi de la façon suivante:

« L'article 2 détermine l'objet du droit.

L'alinéa 1 pose le principe de l'imposition du transfert juridique de

la propriété de tout ou partie d'un immeuble ou d'une part de

copropriété portant sur un immeuble.

L'alinéa 2 prévoit de frapper de manière plus large que dans

l'ancienne loi les transferts économiques, selon la tendance de la

jurisprudence qui avait déjà assimilé le droit d'emption à une promesse de

vente. Cette imposition se justifie par le fait que le bénéficiaire d'une

promesse de vente ou d'un pacte d'emption peut, par la cession de son droit,

tirer profit de l'immeuble comme s'il en était juridiquement

propriétaire(...) » (cf. Bulletin du Grand

Conseil, automne 1962/printemps 1963, p. 1032 et ss, notamment 1035-1036)."

La commission du Grand Conseil chargée d'étudier le

projet du Conseil d'Etat a, pour sa part, rappelé l'objectif visé par l’art. 2

al. 2 LMSD:

«Le but de la loi est de frapper le transfert économique

comme tel, c'est-à-dire le fait pour une personne de se faire conférer, pendant

une certaine durée, la possibilité d'acquérir à un prix donné un immeuble par

le moyen d'une option, d'une promesse de vente, d'un pacte d'emption, etc., le

droit sur un immeuble étant ensuite cédé à un tiers qui, soit en devient

propriétaire économique, soit acquiert juridiquement la propriété de

l'immeuble. La notion de transfert économique comporte donc deux éléments: la

mobilisation de la valeur économique de l'immeuble et le transfert ou la

cession de cette valeur à un tiers, sans qu'il soit tenu compte du résultat

financier de l'opération pour le cédant.

Il n'y aura donc pas lieu de procéder à une imposition au titre du transfert

économique, notamment lorsque le second élément n'est pas réalisé.

C'est le cas de la promesse de vente suivie de l'acquisition définitive par le

promettant-acquéreur lui-même. Si la promesse prévoyait la possibilité de

désigner un nommable et que ce nommable achète finalement l'immeuble, il faudra

distinguer si le promettant-acquéreur a agi comme mandataire, ce qui se

produira, par exemple, pour la promesse de vente passée pour le compte d'une

société anonyme en formation, ou comme cédant, seule la seconde éventualité

donnant lieu à la perception du droit.»

(ibidem, pp. 1121-1122).

En revanche, il ne saurait être question de

soumettre à cet impôt, sans base légale, toutes les opérations équivalant

économiquement au transfert de l'immeuble (ATF 99 I 459); une réserve doit

toutefois être émise, dans le cas où l'autorité fiscale est confrontée à une

transaction revêtue d'une forme juridique particulière, en vue précisément

d'éluder l'impôt, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit de redresser un abus (v. sur ce

point, Walter Ryser/Bernard Rolli, Précis de droit fiscal suisse, 4ème

éd., Berne 2001, p. 86, § 31).

bb) La question principale consiste dans chaque cas

à déterminer l'opération frappée d'un droit de mutation. La cession à titre

onéreux du droit d'acquérir un immeuble fait partie des actes qualifiés de

transfert au sens économique et est assimilée dans une certaine mesure à un

transfert immobilier générant le droit de mutation. Toutefois, ce n'est pas

uniquement la cession au sens strict, soit celle résultant des articles 164 et

ss CO, du droit d'emption qui constitue le fait générateur de la

taxation ; celle-ci sera imposable lorsque deux conditions sont réunies;

d'une part, la valeur de l'immeuble doit être mobilisée en faveur du

bénéficiaire, d'autre part, celui-ci doit réaliser cette valeur en cédant à son

tour à un tiers le droit acquis. L'acquisition du droit d'emption par un tiers

constitue ainsi le fait générateur de l'impôt (cf. plus particulièrement sur le

traitement fiscal de cette opération, arrêts FI 1998.0087 du 7 décembre 1998,

confirmé par ATF 2P.31/1999 du 20 avril 1999, in RDAF 1999 II 516 et 527 ; FI

1997.0116

du 14 mai 1998 ; v. également, CCRI, arrêt FI 90/01 du 7 février

1991).

cc) Il n’est pas rare cependant que, préalablement à

la cession du droit d’acquérir, le cédant ait expressément déclaré dans la

promesse de vente qu’il agissait pour le compte d’un nommable. Cette situation

a retenu l’attention de la jurisprudence à plusieurs reprises, notamment dans

les arrêts FI 1996.0026 et 1997.0015, tous deux du 30 juin 1998 et auxquels il

est renvoyé. En substance, il est essentiel, pour le Tribunal administratif, de

déterminer si un pouvoir de représentation sur la base et en fonction duquel

agit le promettant-acquéreur préexiste au contrat générateur de droits. Dans l'affirmative,

cette situation-ci n'est, pour le législateur, pas génératrice d'un droit de

mutation; l'intermédiaire, soit le promettant-acquéreur représentant, agissant

pour le compte d'un tiers, n'a en effet jamais acquis de droit propre à

acquérir l'immeuble (v. Thomas, op. cit., p. 118). Aussi, le tribunal, dans les

arrêts FI 1996.0026 et FI 1997.0015 précités, ainsi que dans l’arrêt FI 2001.0001

du 23 avril 2001 a estimé que les « cédants » avaient rapporté

la preuve qu'ils agissaient, lors de la signature de la promesse de vente, en

qualité de mandataires des futurs acquéreurs; dans les trois cas, il a donc

exonéré la cession du droit d'emption à ceux-ci.

dd) Il est à relever cependant que, dans ces trois

cas, l’exonération du droit de mutation avait été accordée parce que la cession

au nommable était intervenue à titre gratuit et sans contreprestation ; en

effet, le cédant n’avait tiré aucun profit de l'opération, même pas le

remboursement de ses frais. Dans les trois arrêts précités, le tribunal a du

reste rappelé que la circulaire n° 42 de l’ACI consacrait un régime

dérogatoire, lequel ne peut, par définition, être appliqué que de façon

restrictive (v. sur ce point, Peter Locher, Legalitätsprinzip im Steuerrecht,

in Archives de droit fiscal 60, p. 1 et ss, not. 13 à 15, références citées). A

la différence toutefois de ces trois autres cas, le tribunal, dans l’arrêt FI

2004.0108

du 15 décembre 2004, a refusé l’exonération du fait que la cession au

nommable n’est in casu pas intervenue à titre gratuit ; il a rappelé qu’il

suffisait que le cédant se soit fait rembourser ne serait-ce qu’une partie des

frais auxquels il a été exposé pour conclure au caractère onéreux de

l’opération.

b) Si l'on analyse le cas d'espèce à la lumière des

travaux préparatoires de la LMSD - ce qui est justifié puisque l'art. 2 al. 2

LMSD ne restitue pas le sens véritable de la disposition voulue par le

législateur (v. ATF 2P.31/1999, déjà cité) - , il apparaît que le droit de

mutation litigieux porte sur la renonciation - cession d'une quote-part du

droit d'acquérir, détenue en main commune, aux deux autres membres de la

société simple, à savoir B.________ et la société 2.******** SA. Il y a tout

d'abord lieu de constater, ce qui n'est d'ailleurs pas remis en cause par le

recourant, que C.________, B.________ et la société 2.******** ont bien, par

promesse de vente et d'achat du 27 janvier 2003 acquis, en mains communes, le

droit d'acquérir la parcelle no 3.******** de la commune de 4.******** et ainsi

mobiliser, en mains communes, la valeur économique de l'immeuble en question.

La première condition d'application de l'art. 2 al. 2 LMSD est en conséquence remplie.

Comme le souligne le recourant, lors d'une

modification de la répartition des parts au sein d'une propriété commune, il n'y

a pas, au plan du droit civil, de transfert juridique, mais seulement une

mutation économique. Par contre, du point de vue fiscal, la propriété commune

est traitée comme une copropriété et la modification est imposée et l'impôt

perçu sur la valeur de la part transférée. Il en va de même dans le cas de fin

de la propriété collective par le rachat de toutes les quotes-parts par l'un

des copropriétaires (Olivier Thomas, Les droits de mutation, thèse, p. 70 et 71

et les références citées).

Cela est d'autant plus vrai en l'espèce que la

cession de la quote-part de C.________ n'est pas intervenue à titre gratuit

puisque dans le cadre de la convention du 10 octobre 2003 il renonçait à tout

droit et prétention découlant de la promesse de vente et d'achat moyennant une

indemnité de 1'500 francs par villa qui serait construite sur la parcelle 3.********

de 4.********, payable au fur et à mesure des ventes. Il s'agit-là d'un motif

dirimant s'opposant d'emblée à l'exonération du droit de mutation

(FI.2005.0006).

La deuxième condition d'application de l'art. 2 al.

2.

LMSD est dès lors pleinement remplie et c'est à juste titre que l'autorité

intimée a confirmé que cet acte générait la perception d'un droit de mutation.

2.

L'opération frappée d'un droit de mutation lors d'un transfert

économique au sens de l'art. 2 al. 2 LMSD n'est pas la cession au sens strict

soit celle résultant des articles 164 et suivants CO, mais bien l'acquisition

d'un tel droit, la perception étant toutefois différée dans le temps jusqu'à la

réalisation de la cession (cf. RDAF 1999 II 52; Fi.1998.0087 du 7 décembre

1998; FI.2005.0006 précité). En conséquence, l'acte imposable au sens de l'art.

4.

al. 1 LMSD est bien l'acte de promesse de vente du 27 janvier 2003 auquel

était partie le recourant. Ce dernier répond dès lors solidairement de l'impôt

dû dont la quotité n'est pas contestée.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent le tribunal à

rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée. Le recourant succombant;

un émolument de deux mille francs est mis à sa charge.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision sur réclamation de l'Administration cantonale

des impôts du 13 décembre 2006 est confirmée.

III.

Un émolument d'arrêt de 2'000.-- (deux mille) francs est

mis à la charge de A.________.

Lausanne, le 6 mai 2008

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.