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Décision

FI.2009.0065

CDAP - FI.2009.0065 - 2010-01-05 - X.________ SA/Administration cantonale des impôts

5 janvier 2010Français24 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La société X.________ SA (ci-après: la

recourante), dont le siège social est à Martigny, a pour but toute activité en

relation avec l'achat, la vente, la location, l'exploitation et la gestion de

biens immobiliers, la commercialisation d'immeubles et de surfaces

commerciales. Elle est une filiale du groupe A.Y.________ SA.

B.

Au cours du premier semestre 2005, la société Z.________

SA a acquis certains actifs de la société A.________, dont le goodwill et les

moyens d'exploitation; elle n'a en revanche pas fait l'acquisition de

l'immeuble n° ******** situé sur la commune de Bussigny-près-Lausanne,

propriété de B.________ AG utilisé par A.________ comme centrale de dépôt et de

commande.

Z.________ SA, filiale de A.Y.________

SA, est ainsi devenue locataire de B.________ AG pour cet immeuble. Il est

cependant vite apparu qu'il serait avantageux pour le groupe d'en faire

également l'acquisition.

C.

Par acte notarié Michel Monod du 7 juillet 2005,

la société B.________ AG a concédé à la société X.________ SA un droit

d'emption dont la validité a été limitée au 30 octobre 2006. Le prix de vente

de l'immeuble a été fixé a 21'600'000 francs. Il était précisé dans l'acte que

ce droit était cessible, que B.________ AG autorisait d'ores et déjà la mise à

l'enquête publique d'un projet immobilier sur la parcelle objet de l'acte et

que les frais de l'acte et ceux de l'inscription au Registre foncier étaient à

la charge de la recourante X.________ SA.

D.

Selon les dires de la recourante, A.Y.________

SA a connu une extension importante en 2005 à la suite de nombreux

investissements. Cette politique aurait eu pour conséquence que le groupe s'est

retrouvé dans l'impossibilité d'acquérir l'immeuble de Bussigny avec des fonds

propres et qu'il a dû avoir recours à un financement étranger. L'établissement

bancaire contacté, une banque belge, aurait accepté de prêter les fonds

nécessaires mais a exigé en contre-partie que l'immeuble soit propriété d'une

nouvelle filiale à créer à cet effet dont il serait nanti de la totalité des

actions au porteur à titre de garantie et qui aurait pour seul actif l'immeuble

de Bussigny.

E.

Le 26 juin 2006 a été fondée sous la raison

sociale B.Y.________ SA une société anonyme avec siège à Martigny qui a pour

but toute activité en relation avec l'achat, la vente, la location,

l'exploitation et la gestion de biens immobiliers; commercialisation

d'immeubles et de surfaces commerciales; toute activité convergente à ces buts;

participation à d'autres entreprises, en Suisse et à l'étranger. Sous fait

particulier, on peut encore lire dans le Registre du commerce du Bas-Valais

qu'une reprise de biens est envisagée pour 22'908'340 fr. au maximum de

l'immeuble n° ******** sur la commune de Bussigny-près-Lausanne.

F.

Par réquisition de radiation de juillet 2006, la

société recourante a renoncé à son droit d'emption. Cette réquisition a été

signée par la société bénéficiaire le 5 juillet et par la société propriétaire

des immeubles au plus tard le 18 juillet 2006. Selon le Registre foncier, ce

droit d'emption a été radié le 19 juillet 2006.

G.

Le 18 juillet 2006, un acte de vente

conditionnelle a été passé par devant Me Michel Monod notaire à Chexbres entre

la société B.________ AG d'une part et B.Y.________ SA d'autre part concernant

l'immeuble n° ******** de la commune de Bussigny-près-Lausanne. Le prix de

vente a été fixé 22'908'340 fr. dont 1'308'340 fr. de TVA soit un prix hors

taxes de 21'600'000 francs. Ce montant devait être acquitté d'ici au 19 juillet

2006, après quoi il deviendrait définitif et l'acte serait déposé au Registre

foncier. L'inscription de la vente est intervenue le 26 juillet 2006.

H.

Par courrier du 26 avril 2007, la section des

successions, donations et droit de mutation de l'Administration cantonale des

impôts est intervenue auprès de la recourante pour se renseigner sur les

circonstances de la radiation du droit d'emption. Le 4 mai 2007 la recourante a

répondu à l'autorité fiscale expliquant que le groupe avait préféré la création

d'une société ad hoc à celle du transfert au nom d'une société déjà existante

et que la renonciation était intervenue sans aucune contre prestation du fait

que l'immeuble était parallèlement vendu à une société qui avait été créée dans

l'intervalle. Par bordereau définitif du 25 mai 2007, l'autorité fiscale a

frappé l'opération d'un droit de mutation par 237'600 fr. pour le droit

cantonal et par 118'800 fr. pour le droit communal qualifiant l'acte de cession

du droit d'emption, la cessionnaire étant B.Y.________ SA (art. 2 al. 2 et 8

al. 2 LMSD). En date du 27 juin 2007, la recourante a déposé une réclamation

contre la décision de taxation au titre du droit de mutation 2006. Par décision

sur réclamation rendue le 4 mai 2009 mais reçu par la recourante le 11 mai de

la même année, l'Administration cantonale des impôts a rejeté la réclamation du

27 juin 2007.

En date du 12 juin 2007 la commune

de Bussigny a notifié la décision de taxation au titre des droits de mutation

2006 par 118'800 fr. en invoquant le même fondement légal que le canton à sa

créance fiscale. Par réclamation du 2 juillet 2007 la recourante a recouru

auprès de la Commission communale de recours contre dite décision. Par courrier

du 3 juillet 2007 le Boursier communal a proposé de suspendre la procédure en

encaissement jusqu'à droit connu sur la procédure cantonale plutôt que de

mobiliser la Commission communale de recours, proposition à laquelle la

recourante s'est ralliée.

I.

Le 10 juin 2009, la recourante a déposé recours

contre la décision sur réclamation rendue par l'Administration communale des

impôts le 4 mai 2009 concluant à ce que la décision de taxation du 25 mai 2007

soit purement et simplement annulée tant pour l'impôt cantonal que pour l'impôt

communal. L'ACI a répondu par déterminations du 3 août 2009 et des mémoires complémentaires

ont été déposés respectivement en date des 24 septembre et 19 octobre 2009.

J.

Sur interpellation du juge instructeur la

recourante a produit des documents attestant que les frais d'acte ont été pris

en charge respectivement par la recourante pour le pacte d'emption et par B.Y.________

SA pour la vente conditionnelle.

K.

Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérants

1.

La recourante conteste que la renonciation au

droit d'emption du 7 juillet 2005 et la radiation de ce dernier soient

imposables. Elle fait valoir d'une part l'exigence d'une cession formelle des

droits à un tiers pour que l'art. 2 al. 2 LMSD trouve application et d'autre

part qu'elle n'a tiré aucun profit suite à sa renonciation d'acquérir

l'immeuble.

2.

L'impôt sur les mutations est un impôt frappant

les transactions juridiques immobilières, c'est-à-dire le transfert de droits

sur un immeuble d'un sujet de droit à un autre et non l'effet économique qui en

résulte, ce qui le distingue notamment de l'impôt sur les gains immobiliers

(cf. Olivier Thomas, Les droits de mutation, étude des législations cantonales,

thèse Lausanne 1991 p. 29; Reimann/Zuppinger/Schärrer, Kommentar zum Zürcher

Steuergesetz, Berne 1966, ad art. 19 à 32, note préliminaire n° 43, ad. art.

178, note 1 ; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Kommentar zum harmonisierten

Zürcher Steuergesetz, Zurich 2006, remarques préliminaires aux articles

227-223, n° 1, p. 1736).

a) A teneur de l'art. 2 al. 1 de la

loi du 27 février 1963 concernant le droit de mutation sur les transferts

immobiliers et l'impôt sur les successions et donations (LMSD ; RSV 648.11),

le droit de mutation est perçu sur les transferts entre vifs à titre onéreux de

la propriété d'un immeuble ou d'une part d'immeuble situé dans le canton. Tant

la Commission cantonale de recours en matière d'impôt (ci-après: CCRI; par

exemple arrêt 90/024 du 2 octobre 1991) que le Tribunal administratif (arrêts

FI.1993.0099 du 28 décembre 1993; FI.1993.0134 du 27 juin 1994; FI.1994.0115 du

16.

juin 1995) ont précisé à réitérées reprises qu'il s'agissait d'un impôt

formel frappant toute opération conclue qui réunit les deux conditions

précitées.

aa) Dans l'arrêt FI.1995.0075 du 10

janvier 1996 (publié in RDAF 1996, 96), le Tribunal administratif a rappelé que

l'imposition du transfert juridique était la règle, tandis que celle du

transfert du point de vue économique demeurait l'exception. D'après la jurisprudence, la forme juridique des relations d'où

provient la matière imposable n'est pas nécessairement décisive du point de vue

fiscal. A certaines conditions, l'autorité peut se fonder au contraire sur la réalité

économique. Or, dans la LMSD, il n'y a place pour la

réalité économique découlant d'une opération de transfert que dans le strict

cadre des opérations définies à l'art. 2 al. 2, disposition dont on rappelle

ici le contenu:

« Est

également considérée comme un transfert immobilier soumis au droit de mutation

la cession du droit d'acquérir un immeuble ou une part d'immeuble située dans

le canton. Il en va de même de la renonciation à ce droit, lorsqu'elle a fait

l'objet d'une contre-prestation en faveur du renonçant.»

Cette disposition consacre la

volonté claire du législateur de frapper les transferts au sens économique du

terme. Pour le Tribunal fédéral cependant, l’article 2 al. 2 LMSD ne restitue

pas le sens véritable de la disposition voulue par le législateur (v. ATF 2P.31/1999 du 20 avril 1999, consid. 5b, in RDAF 1999 II 516). Les cas d’espèce doivent être analysés à la lumière des travaux

préparatoires de la loi vaudoise. Ainsi, dans le cadre des travaux

préparatoires du législateur vaudois, le Conseil d'Etat a commenté l'article 2

du projet de loi de la façon suivante:

«L'article 2 détermine l'objet du droit.

L'alinéa 1 pose le principe de l'imposition du transfert juridique de la

propriété de tout ou partie d'un immeuble ou d'une part de copropriété portant

sur un immeuble.

L'alinéa 2 prévoit de frapper de manière plus large que dans l'ancienne loi les

transferts économiques, selon la tendance de la jurisprudence qui avait déjà

assimilé le droit d'emption à une promesse de vente. Cette imposition se

justifie par le fait que le bénéficiaire d'une promesse de vente ou d'un pacte

d'emption peut, par la cession de son droit, tirer profit de l'immeuble comme

s'il en était juridiquement propriétaire(...) » (cf. Bulletin du Grand

Conseil, automne 1962/printemps 1963, p. 1032 et ss, notamment 1035-1036).

La commission du Grand Conseil

chargée d'étudier le projet du Conseil d'Etat a, pour sa part, rappelé

l'objectif visé par l’art. 2 al. 2 LMSD:

« Le but de la loi est de frapper le

transfert économique comme tel, c'est-à-dire le fait pour une personne de se

faire conférer, pendant une certaine durée, la possibilité d'acquérir à un prix

donné un immeuble par le moyen d'une option, d'une promesse de vente, d'un

pacte d'emption, etc., le droit sur un immeuble étant ensuite cédé à un tiers

qui, soit en devient propriétaire économique, soit acquiert juridiquement la

propriété de l'immeuble. La notion de transfert économique comporte donc deux

éléments: la mobilisation de la valeur économique de l'immeuble et le transfert

ou la cession de cette valeur à un tiers, sans qu'il soit tenu compte du

résultat financier de l'opération pour le cédant.

Il n'y aura donc pas lieu de procéder à une imposition au titre du transfert

économique, notamment lorsque le second élément n'est pas réalisé.

C'est le cas de la promesse de vente suivie de l'acquisition définitive par le

promettant-acquéreur lui-même. Si la promesse prévoyait la possibilité de

désigner un nommable et que ce nommable achète finalement l'immeuble, il faudra

distinguer si le promettant-acquéreur a agi comme mandataire, ce qui se

produira, par exemple, pour la promesse de vente passée pour le compte d'une

société anonyme en formation, ou comme cédant, seule la seconde éventualité

donnant lieu à la perception du droit

Quant à la renonciation au droit d’acquérir un immeuble, la situation sera

différente suivant qu’elle se produit avec ou sans contre-prestation en faveur

du renonçant. Dans la dernière éventualité, la valeur économique du bien a bien

été mobilisée, mais aucune cession n’est intervenue, aucun avantage n’a été

tiré par le renonçant de la détention économique de l’immeuble, même pas, par

exemple, le remboursement de ses frais, de sorte qu’aucun droit ne sera perçu.

En revanche, si le renonçant a bénéficié de quelque manière de l’opération, on

est en présence d’une cession indirecte ou déguisée qui devra être imposée,

sous peine de permettre d’éluder l’impôt » (ibidem, pp. 1121-1122).

En revanche, il ne saurait être

question de soumettre à cet impôt, sans base légale, toutes les opérations

équivalant économiquement au transfert de l'immeuble (ATF 99 I 459). Une

réserve doit toutefois être émise, dans le cas où l'autorité fiscale est

confrontée à une transaction revêtue d'une forme juridique particulière, en vue

précisément d'éluder l'impôt, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit de redresser un

abus (v. sur ce point, Walter Ryser/Bernard Rolli, Précis de droit fiscal

suisse, 4ème éd., Berne 2001, p. 86, § 31).

bb) La question principale consiste

dans chaque cas à déterminer l'opération frappée d'un droit de mutation. La

cession à titre onéreux du droit d'acquérir un immeuble fait partie des actes

qualifiés de transfert au sens économique et est assimilée dans une certaine

mesure à un transfert immobilier générant le droit de mutation. Toutefois, ce

n'est pas uniquement la cession au sens strict, soit celle résultant des

articles 164 et ss CO, qui constitue le fait générateur de la taxation;

celle-ci sera imposable lorsque deux conditions sont réunies; d'une part, la

valeur de l'immeuble doit être mobilisée en faveur du bénéficiaire, d'autre

part, celui-ci doit réaliser cette valeur en cédant à son tour à un tiers le

droit acquis. La cession, au sens large, du droit d'acquérir un immeuble fait

partie des actes qualifiés de transfert au sens économique et est assimilée

dans une certaine mesure à un transfert immobilier générant le droit de

mutation. L'acquisition du droit d'emption par un tiers constitue ainsi le fait

générateur de l'impôt (cf. plus particulièrement sur le traitement fiscal de

cette opération, arrêts FI.1998.0087 du 7 décembre 1998, confirmé par ATF 2P.31/1999 du 20 avril 1999, publié in RDAF 1999 II 516 et 527; FI.1997.0116 du 14 mai 1998; FI.1997.0015 du 30 juin 1998; v.

également, CCRI, arrêt FI 90/01 du 7 février 1991).

cc) En règle générale, la

renonciation du bénéficiaire à exercer un droit d’acquérir un immeuble

n’entraîne aucune imposition lorsqu’elle intervient sans

contre-prestation et que le renonçant ne tire aucun profit de l'opération, même

pas le remboursement de ses frais (cf. Circulaire n° 42 de l'ACI à l'Association des notaires vaudois, du 15 octobre 1975; pour

un cas de renonciation à titre onéreux, cf. arrêt FI.2004.0198 du 15 décembre

2004). Même si la renonciation est immédiatement suivie d’une nouvelle promesse

de vente ou d’une vente conclue avec un tiers indiqué par le renonçant, le

promettant-vendeur s’est trouvé, dès la renonciation par le promettant-acquéreur,

délié de tout engagement, de sorte que la promesse de vente initiale n’a en fin

de compte pas déployé d’effets (v. arrêt de la CCRI du 27 juin 1983, in Revue

fiscale 1984, p. 358). Aussi, le Tribunal administratif, dans les arrêts

FI.2001.0001 du 23 avril 2001, FI.1997.0015, déjà cité, et FI.1996.0026 du 30

juin 1998, avait estimé que les cédants avaient rapporté la preuve qu'ils

agissaient, lors de la signature de la promesse de vente déjà, en qualité de

mandataires des futurs acquéreurs; dans les trois cas, il a donc exonéré la

cession du droit d'emption à ceux-ci. Cette situation, pour le cas où elle

serait prouvée, ne génère en effet pas la perception d'un demi-droit de

mutation, dans la mesure où les parties sont convenues, antérieurement à la

signature de cet acte, que le contribuable n'acquière pas un droit propre sur

le bien-fonds destiné ultérieurement à changer de propriétaire, mais agisse

dans l'intérêt du futur acquéreur (v. sur ce point, Pierre Engel, Contrats de

droit suisse, Berne 1992, p. 448 et ss, not. 451). A défaut, on présumera que

le contribuable, en renonçant à acquérir, a bel et bien cédé à un tiers le

droit dont il disposait sur l'immeuble, situation qui, elle, génère la

perception du droit réduit (arrêt FI.2001.0001, déjà cité). Dans les trois

arrêts précités, le Tribunal administratif a du reste rappelé que la circulaire

n° 42 de l’ACI consacrait un régime dérogatoire, lequel ne peut, par

définition, être appliqué que de façon restrictive (v. sur ce point, Peter Locher,

Legalitätsprinzip im Steuerrecht, in Archives de droit fiscal 60, p. 1 et ss,

not. 13 à 15, références citées).

L’exonération n’interviendra en

revanche pas lorsque cette renonciation intervient à titre onéreux (art. 2 al.

2, deuxième phrase, LMSD). Il suffit que le cédant se soit fait rembourser ne

serait-ce qu’une partie des frais auxquels il a été exposé pour conclure au

caractère onéreux de l’opération (cf. arrêt FI.2004.0108 du 15 décembre 2004).

Par surcroît dans certaines situations, le bénéficiaire du droit, en renonçant

à acquérir, est présumé avoir cédé à un tiers le droit dont il disposait sur

l'immeuble, situation qui, on l’a vu, génère la perception du droit réduit (v.

arrêt FI.2005.0006 du 8 juin 2005). Cette imposition a pour but d’éviter que

les droits frappant la cession du droit d’acquérir un immeuble puisse être

éludés, car le titulaire qui renonce à son droit moyennant rémunération est

réputé, de par la loi, avoir agi comme un propriétaire économique (RF 1984, p.

359). Dans ce cas, la renonciation est assimilable à une cession et est imposée

comme telle (Thomas, op. cit. pp. 128-129). Récemment, le Tribunal cantonal a

confirmé le refus d’exonération à l’égard d’un administrateur d'une société

qui, en lieu et place de celle-ci, avait acquis sur un immeuble un droit auquel

il a renoncé six mois plus tard, la société ayant conclu entre-temps des

contrats d'entreprise avec les acheteurs des parts de la PPE constituée sur

l'immeuble. Le Tribunal a estimé que cette renonciation n'était pas intervenue

à titre gratuit, dès lors que cet administrateur était, à l'époque, directement

intéressé au bénéfice résultant de l'opération immobilière, ce qui, dans le cas

d’espèce, ressortait d'une convention sous seing privé conclue entre les

courtiers mandatés par les vendeurs, d'une part, la société et lui-même,

d'autre part (arrêt FI.2007.0116 du 28 juillet 2008). Plus récemment encore, le

Tribunal cantonal a confirmé le refus d'exonération d'une société acheteuse

ayant été remplacée par son administrateur-actionnaire dans un nouveau contrat

à la suite de l'annulation d'une vente à terme et d'une promesse de vente, dite

renonciation revêtant un caractère onéreux car c'est à la condition qu'un

nouvel acte soit passé que les vendeurs ont renoncé à exiger le paiement de la

peine conventionnelle convenue (FI.2008.0086 du 27 janvier 2009). Le Tribunal

fédéral a confirmé cet arrêt et constaté qu'il n'était pas arbitraire de voir

une renonciation dans le remplacement de la société acheteuse par son

actionnaire et de considérer que cette renonciation n'était pas intervenue à

titre gratuit dès lors que la société acheteuse, qui était dans l'incapacité

d'honorer les obligations de la vente à terme, aurait été exposée aux pénalités

prévues dans l'acte si son actionnaire ne s'était pas substitué à elle (ATF 2C_145/2009

du 8 janvier 2009).

b) Le droit de mutation afférent à

la cession du droit d'acquérir un immeuble ou à la renonciation à ce droit se

calcule sur la moitié du prix convenu entre le vendeur et le cédant ou le renonçant

(art. 8 al. 2 LMSD). Quant au débiteur du droit, il est défini par l'art. 4

LMSD, disposition dont la teneur est la suivante:

« Les parties à l'acte imposable sont

solidairement responsables du paiement du droit de mutation.

Sauf convention contraire, le droit de

mutation est dû:

a) par l'acquéreur de la propriété d'un immeuble ou d'une part

d'immeuble;

b) par la personne au profit de laquelle une servitude, un autre

droit réel restreint ou un droit d'exploiter la substance d'un

fonds est constitué, transféré ou abandonné;

c) par la personne qui cède le droit d'acquérir un immeuble ou y

renonce.

Si les parties n'ont pas dérogé à la

présomption de l'alinéa 2, lettre a), et que le vendeur, en raison de la

responsabilité solidaire prévue à l'alinéa premier, ait cependant dû acquitter

le droit, il est subrogé aux droits conférés à l'Etat ou à la ou les communes

par l'hypothèque légale (art. 62). »

Cet article instaure en réalité le

principe d'une responsabilité solidaire, au sens strict du droit privé (art.

143.

ss CO); le fisc pourrait alors exiger le paiement de la totalité de la

créance d'impôt de n'importe laquelle des personnes impliquées dans le rapport

juridique donnant naissance à la créance, à charge pour celles-ci d'exercer une

action récursoire contre le ou les autres cocontractants, codébiteurs (v.

arrêts FI.1998.0087, déjà cité; FI.1995.0045 du 1er juillet 1997).

3.

En l'espèce la recourante et la société

venderesse ont convenu que la réquisition de radiation du droit d'emption ne serait

adressée au Registre foncier qu'après la signature du nouvel acte de vente

conditionnelle passé avec la société B.Y.________ SA dont le capital-actions

est détenu, tout comme celui de la recourante et de Z.________ SA par la

société mère A.Y.________ SA. Bien que le pacte du 7 juillet 2005 ait déclaré

le droit d'emption cessible, les parties n'ont pas procédé par une cession

formelle, mais par la renonciation de la recourante à son droit qui courait

jusqu'au 30 octobre 2006, simultanément à la signature d'un acte d'acquisition

par une société sœur. Il sied dès lors de déterminer si cette renonciation est

intervenue à titre gratuit ou onéreux en prenant en considération l'ensemble de

l'opération non pas sous une approche purement formelle mais sous l'angle de la

réalité économique.

a) Selon ses propres affirmations,

la recourante a dû renoncer à acquérir la parcelle n° ******** [de Bussigny] car, suite à de nombreux investissements, le groupe ne pouvait plus

le faire avec des fonds propres et devait avoir recours à un financement

extérieur sous forme d'un prêt bancaire. Or, l'établissement concerné a exigé

la création d'une nouvelle société dont il serait nanti de l'entier du

capital-actions et qui aurait comme seul actif l'immeuble de Bussigny sans autre

engagement.

Cette exigence de garantie peut

s'apparenter à la situation de la société acheteuse remplacée par son

administrateur-actionnaire sur injonction de la banque prêteuse (FI.2008.0086).

La renonciation de la recourante implique nécessairement que B.Y.________ SA se

substitue à elle et qu'un nouvel acte soit conclu. Dans les statuts de cette

dernière datés du 26 janvier 2006 figure la reprise de biens envisagée de

l'immeuble n° ******** [de Bussigny] pour le prix maximum de 22'908'340 francs.

De façon directe, la recourante n'a pas été exposée par sa renonciation à des

dommages-intérêts ou à une peine conventionnelle et elle a elle-même payé ses

frais d'acte. Par contre, il y a lieu de constater qu'elle a évité, par cette

substitution, un accroissement notable de son passif et bénéficié de la

sauvegarde de ses fonds propres qui ont pu être utilisés à d'autres fins.

En présence d'une société mère

détentrice du capital-actions de ses filiales, il y a également lieu de se

demander si le groupe lui-même a bénéficié de l'opération de substitution de la

recourante par B.Y.________ SA.

Selon leur propre déclaration, il

était avantageux pour le groupe d'acquérir l'immeuble de Bussigny plutôt que de

le louer à la société venderesse B.________ SA comme cela était le cas avant

l'acquisition. Or, le groupe était à court de fonds propres à la suite de

divers investissements et devait impérativement avoir recours à un financement

étranger qui n'a pu se réaliser que par la création de la nouvelle société. La

renonciation de la recourante a donc profité au groupe et par là-même à la

recourante puisque, à défaut, l'opération n'aurait pas pu se réaliser et les

avantages qui y étaient liés ne se seraient pas concrétisés.

Il suffit, pour que l'on soit en

présence d'une cession indirecte ou déguisée qui doit être imposée, que la

renonçante ait bénéficié de quelque manière de l'opération. Tel est

manifestement le cas en l'espèce à la lumière de la réalité économique.

b) La recourante avait mobilisé la

valeur économique du bien jusqu'au 30 octobre 2006. Dès la création de B.Y.________

SA le 26 juin 2006, il était déjà convenu du transfert des droits de la

recourante à cette dernière. La société venderesse n'a jamais été replacée à un

quelconque moment dans la situation où elle était avant la signature du pacte

d'emption du 7 juillet 2005 et le transfert final est intervenu au prix et

conditions de ce dernier qui, selon son chiffre 1, était cessible. La

recourante et sa société sœur B.Y.________ SA étant représentées par le même

président et le même secrétaire, ce sont les mêmes personnes qui ont négocié

avec la société venderesse la substitution de l'acheteuse initiale par une

autre société du groupe.

A défaut d'une cession formelle, on

se trouve en l'espèce devant une cession matérielle puisque la société

venderesse n'a jamais été déliée de ses obligations et que le transfert entre

la recourante et B.Y.________ SA a été organisé par les mêmes personnes et

décidé avant l'expiration des droits de la recourante découlant du droit d'emption.

Ce dernier étant cessible et non échu, c'est normalement par la voie d'une

cession formelle que le transfert aurait dû intervenir. En procédant à une

radiation concomitante à la signature du nouvel acte de vente, les parties ont

procédé à une cession du droit d'acquérir sous l'angle de la réalité

économique. Par rapport à une cession formelle on ne voit pas quels autres

effets ces actes juridiques pouvaient avoir que d'éluder l'impôt et nous sommes

en conséquence en présence d'une cession déguisée soumise à imposition au

regard de l'art. 2 al. 2 LMSD.

4.

Le recours doit en conséquence être rejeté. La

recourante qui succombe doit supporter un émolument de justice et l'allocation

de dépens n'entre pas en ligne de compte (art. 91 LPA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision sur réclamation de l'Administration

cantonale des impôts du 4 mai 2009 est confirmée.

III.

Les frais d'arrêt par 6'000 (six mille) francs

sont mis à la charge de la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 5 janvier 2010

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.