Lexipedia

Décision

FI.2012.0037

CDAP - FI.2012.0037 - 2012-12-13 - X.________ SA/Administration cantonale des impôts

13 décembre 2012Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La société X.________ SA (ci-après: la

contribuable ou la recourante), à 1********, a été inscrite au Registre du

commerce le 5 décembre 1977. Elle détient des établissements stables dans le

canton de Vaud.

B.

Le 25 juin 2004, la contribuable a déposé sa

déclaration d'impôt pour la période fiscale 2003 à l'Office d'impôt des

personnes morales (OIPM). Une version corrigée a été adressée à cet office le

27 septembre 2004. Selon cette déclaration, le bénéfice déterminant s'élevait à

164'600'350 fr., après déduction d'un report de pertes de 564'612'303 fr., le

bénéfice imposable dans le canton de Vaud à 8'773'268 fr., le capital total à

4'731'141'977 fr. et le capital imposable dans le canton de Vaud à 295'548'158

francs. Le rendement des participations s'élevait à 1'087'032'887 fr. et

l'amortissement en relation avec les distributions à 275'000'000 fr., soit un

rendement brut de 812'032'887 francs. Sur ce montant, la contribuable a imputé

des frais d'administration et de financement à concurrence de 25%, soit

203'008'222 fr., portant le rendement net déterminant à 609'024'665 francs.

C.

Par décision du 18 janvier 2006, l'OIPM a fixé

les éléments imposables et le calcul de l'impôt au titre d'impôt cantonal et

communal (ICC) comme il suit:

- Bénéfice net

après imputation des pertes Fr. 164'600'300

- Bénéfice

imposable dans le canton Fr. 8'671'100

- Réduction pour

participations 83.518%

- Capital total

imposable Fr. 4'731'141'000

- Capital

imposable dans le canton Fr. 288'934'000

- Impôt sur le

bénéfice net (ICC) Fr. 313'698.35

- Impôt sur le

capital (ICC) Fr. 798'322.30

D.

Le 14 février 2006, la contribuable a formé une réclamation

à l'encontre de cette décision de taxation. Elle a contesté le mode de calcul

de la réduction pour participations. Selon elle, la réduction d'impôt devrait

être de 100% et, partant, l'impôt sur le bénéfice ICC dû nul.

Par décision du 20 avril 2012, l'Administration

cantonale des impôts (ACI) a rejeté la réclamation et confirmé la décision de

taxation du 18 janvier 2006.

E.

Le 11 mai 2012, X.________ SA a recouru contre

cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (CDAP), en concluant à ce que la réduction pour participations pour la

période fiscale 2003 soit fixée à 100%.

Dans sa réponse du 17 juillet 2012,

l'ACI a conclu au rejet du recours.

La recourante a déposé un mémoire

complémentaire le 15 août 2012. L'ACI s'est déterminée sur cette écriture le 11

septembre 2012.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Les arguments respectifs des

parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par

l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au

surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.

Le litige porte sur la détermination de la

réduction pour participations en matière d'impôt cantonal et communal.

3.

a) Afin d'atténuer les effets de la triple

imposition économique, le droit fiscal suisse prévoit un allégement pour les

sociétés de capitaux ou les sociétés coopératives qui détiennent des

participations dans d'autres sociétés. Cet allégement prend la forme d'une

réduction de l'impôt sur le bénéfice normalement dû. Il équivaut ainsi à une

exemption indirecte des revenus de participations par opposition à une

exemption directe qui exclut les revenus de participations de l'assiette

imposable. Le Conseil fédéral avait proposé une exonération directe (assortie

de l'absence de déduction des pertes et des amortissements sur participations)

dans le cadre de la réforme 1997 de l'imposition des entreprises. Le Parlement

a finalement opté pour le maintien de la réduction, soit le système de

l'exemption indirecte (Denis Berdoz, in Yersin/Noël (éd.), Commentaire

romand de la LIFD, Bâle 2008, ad art. 69 LIFD, nos 1, 11, 26 et 27).

Le régime de la réduction pour

participations est applicable en droit fédéral et cantonal (Xavier Oberson,

Droit fiscal suisse, 4ème éd., Bâle 2012, p. 273; Denis Berdoz, op.

cit., ad art. 69 LIFD, no 3; Anne Widmer, La réduction pour

participations, Bâle 2002, p. 24).

En droit fédéral, la réduction pour

participation est réglementée par l'art. 69 de la loi fédérale du 14 décembre

1990.

sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11). Dans sa teneur en vigueur

lors de la période fiscale litigieuse, cette disposition prévoyait que

lorsqu'une société de capitaux ou une société coopérative possédait 20% au

moins du capital-actions ou du capital social d'une autre société ou une

participation représentant une valeur vénale d'au moins 2 millions de francs,

l'impôt sur le bénéfice était réduit proportionnellement au rapport entre le

rendement net de ces participations et le bénéfice net total. Depuis le 1er

janvier 2011, les conditions d'octroi ont été assouplies dans le cadre de la

réforme de l'imposition des entreprises II, afin d'encourager l'investissement

(Message, FF 2005 4548 et 4596). Dorénavant, il suffit d'une participation d'au

moins 10 % (précédemment 20%) au capital-actions ou au capital social d'une

autre société ou représentant une valeur vénale d'au moins un million de francs

(précédemment deux millions) pour pouvoir bénéficier de la réduction pour

participations.

En droit cantonal harmonisé, le

régime de la réduction pour participations est prévu par l'art. 28 al. 1 de la

loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des

cantons et des communes (LHID; RS 642.14), qui a une teneur identique à l'art.

69.

LIFD. Selon le Message, la réglementation prévue à cette disposition

revêtait un double caractère impératif pour les législateurs cantonaux: les

cantons qui ne connaissaient pas jusqu'alors les allégements prévus devaient

les consentir à l'avenir et les cantons qui en accordaient de plus étendus

devaient désormais s'en tenir aux limites fixées par la LHID (Message sur

l'harmonisation fiscale, FF 1983 III 1, 65, 123, 201). En droit vaudois, c'est

l'art. 106 de la loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts directs

cantonaux (LI; RSV 642.11) qui régit la réduction pour participations. Dans sa

teneur en vigueur lors de la période fiscale litigieuse, il disposait que

lorsqu'une société de capitaux ou une société coopérative possédait 20% au

moins du capital-actions ou du capital d'une autre société ou une participation

représentant une valeur vénale d'au moins 2 millions de francs, l'impôt sur le

bénéfice était réduit proportionnellement au rapport entre le rendement net de

ces participations et le bénéfice net total. La disposition a été modifiée,

avec effet au 1er janvier 2009, pour tenir compte des

assouplissements prévus par la réforme de l'imposition des entreprises II.

b) En l'espèce, la recourante

reproche à l'ACI de n'avoir pas imputé les pertes des exercices antérieurs dans

le calcul du "bénéfice net total" au sens des art. 28 LHID et

106.

LI.

La loi s'interprète en premier lieu

selon sa lettre. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs

interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle

est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à

considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de

son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa

relation avec d'autres dispositions légales (ATF 137 II 164 consid. 4.1 p.

170).

Les art. 28 LHID et 106 LI ne

fournissent aucune indication sur la façon de prendre en compte les pertes des

exercices antérieurs dans le calcul du "bénéfice net total".

Les travaux préparatoires n'apportent pas davantage de précision à ce sujet.

Une des solutions consiste, comme l'a fait l'ACI, à calculer le rapport entre

le rendement net des participations et le bénéfice net avant déduction des

pertes des exercices antérieurs. Cette méthode était recommandée par la

Conférence des fonctionnaires fiscaux d'Etat (la Conférence suisse des impôts –

CSI – qui lui a succédé ne préconise toutefois plus cette solution; voir

Circulaire CSI no 23 du 21 novembre 2006 p. 6). Elle était également

la solution initialement retenue par l'Administration fédérale des

contributions. Dans sa Circulaire n°27 du 29 décembre 1995 aux administrations

cantonales de l'impôt fédéral direct, l'Administration fédérale des

contributions précisait en effet que le "bénéfice net total"

au sens de l'art. 69 LIFD (qui est le pendant au niveau de l'impôt fédéral

direct des art. 28 LHID et 106 LI) correspondait au bénéfice net imposable

après élimination des résultats obtenus à l'étranger (établissements stables et

immeubles servant au placement de capitaux sis à l'étranger), mais avant

l'imputation des pertes reportées et avant la prise en charge provisoire des

pertes provenant des établissements stables étrangers (Arch. 64, p. 718 ch. 6).

L'Administration fédérale des contributions a modifié par la suite sa pratique

et recommande désormais aux administrations cantonales de l'impôt fédéral

direct d'imputer les pertes des exercices précédents intégralement sur le

bénéfice net total. Sa circulaire (Circulaire no9 du 9 juillet 1998 sur

la réforme 1997 de l'imposition des sociétés [rendements de participations],

Arch. 64, p. 156, ch. 2.7) précise en effet que "le bénéfice net total

au sens de l'art. 69 LIFD est constitué du bénéfice net imposable". Cette

analyse a été confirmée par l'administration fédérale dans sa Circulaire no27

du 17 décembre 2009 (ch. 2.7, p. 8). Le canton de Vaud est apparemment l'un des

seuls cantons à n'avoir pas modifié sa pratique à la suite des nouvelles

circulaires de l'AFC.

Le Tribunal fédéral ne s'est jamais

prononcé sur cette problématique. La plupart des auteurs considèrent pour leur

part qu'il faut imputer les pertes des exercices antérieurs dans le calcul du "bénéfice

net total", comme le soutient la recourante (Peter Agner/Beat

Jung/Gotthard Steinmann, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct,

Zurich 2001, ad art. 69, no 10; Marco Duss/Jürg Altorfer, in

Zweifel/Athanas (éd.), Kommentar DBG, 2ème éd., Bâle 2008, ad art.

69, no 14; Marco Duss/Julia von Ah/Frank

Rutishauer, in Zweifel/Athanas (éd.), Kommentar StHG, 2ème

éd., Bâle 2002, ad art. 28, no 50; Felix Richner/Walter Frei/Stefan

Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Handkommentar zum DGB, Zurich 2009, ad art. 69, no

15).

Point n'est besoin toutefois de

trancher définitivement la question de savoir si la pratique vaudoise est

compatible avec les art. 28 LHID et 106 LI, dès lors

que le recours doit de toute manière être admis pour un autre motif.

4.

a) L'art. 70 al. 1 LIFD dispose que le rendement

net des participations au sens de l'art. 69 correspond au revenu de ces

participations, diminué des frais de financement y relatifs et d'une

contribution de cinq pour cent destinée à la couverture des frais

d'administration, sous réserve de la preuve de frais d'administration effectifs

inférieurs ou supérieurs à ce taux. Sont réputés frais de financement les

intérêts passifs ainsi que les autres frais qui sont économiquement

assimilables à des intérêts passifs. Les art. 28 al. 1 in fine LHID et

107.

al. 1 LI ont une teneur identique.

Il n'est pas toujours aisé de

déterminer le montant des frais de financement liés aux seules participations

(Xavier Oberson, op. cit., p. 277). C'est pour cette raison que

l'Administration fédérale des contributions et une partie de la doctrine recommandent

une répartition proportionnelle des frais de financement fondée sur le rapport

entre les participations ayant généré un rendement et l'ensemble des actifs (Circulaire AFC no9 du 9 juillet 1998 sur la réforme 1997

de l'imposition des sociétés [rendements de participations], Arch. 64 145, ch.

2.6

; Circulaire AFC no27 du 17 décembre 2009,

ch. 2.6.2, p. 7; ég. Denis Berdoz, op. cit., ad art. 70, no

90; Marco Greter, Der Beteiligungsabzug im harmonisierten Gewinnsteuerrecht,

thèse, Zurich, 2000, p. 139).

Pour les compagnies d'assurances,

la Conférence suisse des impôts préconisait à l'époque une déduction

forfaitaire de 25% sur le rendement brut des participations pour les frais de

financement et d'administration (Circulaire CSI no 23 du 17 décembre

2003). Elle a abandonné cette pratique dès 2005 (Circulaire CSI no

23.

du 21 novembre 2006). Dans son mémoire de réponse, l'ACI a exposé que le

forfait de 25% "avait été institué, d'un commun accord avec les

représentants des compagnies d'assurances, afin de garantir un impôt minimal, à

une époque où l'activité d'assurance était déficitaire".

b) En l'espèce, dans sa déclaration

d'impôt, la recourante a appliqué le forfait de 25% recommandé par la CSI pour

la détermination de ses frais de financement et d'administration. Dans son

recours, elle fait toutefois valoir des frais de financement et

d'administration effectifs inférieurs à ce forfait. Contrairement à ce que

semble soutenir l'ACI dans ses déterminations complémentaires, la recourante

est en droit, tant que la décision de taxation n'est pas entrée en force, de ne

plus s'en tenir au forfait de 25% et de revendiquer les frais effectifs. En

outre, le fait qu'elle n'ait pas soulevé ce moyen dans la cadre de sa

réclamation n'est pas déterminant. En effet, en procédure administrative, les

principes de l'application du droit d'office (art. 41 LPA-VD) et de la maxime

d'office (art. 89 LPA-VD) imposent à l'autorité de recours de tenir compte des

nouveaux moyens soulevés par les parties (arrêts AC.2009.0086 du 29 août 2010

et AC.2009.0134 du 30 juin 2010).

Il ressort de son mémoire

complémentaire que la recourante invoque en définitive des frais de financement

de 13'578'785 fr. et des frais d'administration de 40'601'644 francs. Elle parvient

à un rendement net déterminant de 757'852'458 fr., soit un montant supérieur au

bénéfice de l'exercice avant report des pertes qui se monte à 736'186'864

francs. La réduction pour participations serait ainsi de 100%. Le calcul de la

recourante est le suivant (voir mémoire complémentaire, p. 3):

Rendement brut des

participations Fr. 1'087'032'887

Amortissement en

relation avec des distributions Fr. -275'000'000

Rendement brut Fr. 812'032'887

Frais

d'administration: 5% de Fr. 812'032'887 Fr. -

40'601'644

Frais de

financement: 35,678% de Fr. 38'059'266 Fr. -13'578'785

Rendement net

déterminant Fr. 757'852'458

L'ACI ne conteste pas les frais

d'administration retenus, qui correspondent au 5% du rendement brut comme le

prescrit l'art. 107 LI. Elle considère en revanche que les frais de financement

invoqués ne sont pas prouvés. Elle invoque en particulier "l'opacité et

la complexité des comptes consolidés".

Dans son mémoire complémentaire, la

recourante a expliqué que les chiffres sur lesquels elle avait fondé son calcul

ressortaient du chapitre "Statutarische Jahresrechnung "Winterhur"

Schweizerische Versicherungsgesellschaft" du rapport annuel 2003 de la

Winterthur Group (p. 67 ss). Y figurent en effet le montant total des actifs de

15'582'090'000 fr. ("Bilanzsumme", p. 69), le montant total

des participations de 5'541'653'000 fr. ("Beteiligungen", p.

69), ainsi que le montant total des frais de financement de 38'059'000 fr. ("Übriger

Zinsaufwand", p. 68). Contrairement

à ce que prévoit la Circulaire AFC, la recourante s'est toutefois basée sur le

montant total des participations et non sur le montant des seules

participations ayant généré des rendements pour calculer le taux de 35,678%. Point

n'est besoin toutefois de recalculer ce taux. En effet, si l'on prend en

compte, dans la détermination des frais de financement, le montant des seules

participations ayant généré des rendements, on aboutit, de facto, à un

rendement net déterminant supérieur (la part des frais de financement à déduire

se réduisant). Ainsi, que l'on se fonde sur montant total des participations ou

sur le montant des seules participations ayant généré des rendements, on

parvient dans tous les cas à une réduction pour participations supérieure à

100%.

La réduction pour

participations au sens de l'art. 106 LI doit ainsi être arrêtée à 100%.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent à

l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée. La cause est

renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle rende une nouvelle décision de

taxation en tenant compte d'une réduction pour participations de 100%.

Vu l'issue du litige, l'arrêt sera

rendu sans frais (art. 49 LPA-VD).

La recourante, qui n'a pas procédé par

l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, n'a pas droit à l'allocation de

dépens (art. 55 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision sur réclamation de l'Administration

cantonale des impôts du 20 avril 2012 est annulée; la cause est renvoyée à

cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.

L'arrêt est rendu sans frais, ni allocation de

dépens.

Lausanne, le 13 décembre 2012

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.