CDAP - FI.2017.0004 - 2017-08-08 - A.________/Administration cantonale des impôts

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 8 août 2017

Composition

Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Cédric Stucker et M. Alain

Maillard, assesseurs; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.

Recourante

A.________ à représentée par Me Michel

Mouquin, notaire, à Echallens,

Autorité intimée

Administration cantonale des impôts.

Objet

Droit de mutation

Recours A.________ c/ décision sur réclamation de

l'Administration cantonale des impôts du 14 juillet 2016 (droit de mutation)

Faits

Vu les faits suivants

A.

Par acte du 24 novembre 2014, dressé par le notaire Michel Mouquin, B.________

a promis vendu à A.________, qui promettait acheter pour elle ou ses nommables,

le bien-fonds ******** de la Commune de Chavornay pour un montant de

fr. 2'300'000.--, l'échéance du droit et son annotation étant fixée au 30

avril 2016. L'acte prévoyait que pour le cas où l'une ou l'autre des parties ne

voudrait ou ne pourrait plus exécuter les engagements découlant dudit acte,

l'autre partie pourrait demander à choix l'exécution du contrat ou le paiement

d'une somme forfaitaire de fr. 230'000.-- à titre de clause pénale.

B.

Par acte du 5 avril 2016, la société C.________ s'est portée acquéreuse

auprès de B.________ de la parcelle ******** pour un montant de

fr. 2'300'000.--. Le même jour, la radiation du droit d'emption a été

requise auprès du registre foncier.

C.

Interpellé par l'Administration cantonale des impôts (ACI), le notaire

Michel Mouquin a expliqué en date du 22 juin 2016 que le droit d'emption avait

été radié car A.________ avait renoncé à acquérir, ayant elle-même constitué

dans l'intervalle la société C.________ avec le même actionnaire. Aucune

indemnité n'avait été versée à B.________, étant entendu que l'opération ne

visait qu'à réaliser la promesse de vente et d'achat avec une entité faisant

partie de la même entité juridique que le premier acquéreur. Il n'y avait pas

eu transfert de droits mais modification de l'identité de l'acquéreur en raison

de la nouvelle structure juridique de l'entreprise A.________.

D.

Le 14 juillet 2016, l'ACI a taxé A.________ au titre du droit de

mutation sur une assiette fiscale de fr. 1'150'000.-.

E.

Le 28 juillet 2016, A.________ a contesté auprès de l'ACI le bordereau

taxant la cession du droit d'acquérir à C.________, dont elle a requis

l'annulation. Elle soutenait que l'acquisition par cette dernière n'était pas

une opération étrangère aux transactions précédentes mais constituait un

déroulement logique des opérations, vu que son actionnaire et celui de C.________

étaient identiques, soit D.________. C.________ avait été créée dans le but de

répartir les activités entre la société immobilière et la société commerciale,

ce qui justifiait de mettre en place une nouvelle raison sociale sans qu'il n'y

ait eu transfert à un tiers, puisque, économiquement, la même personne physique

était à la base des deux opérations. Le changement de stratégie avait été dicté

par la modification du projet de construction qui, conçu dans un premier temps

pour la vente de lots PPE, s'est transformé en immeuble de rendement conservé

par la société.

Le 30 août 2016, l'ACI a transmis à A.________ une

"proposition de règlement en matière de droit de mutation". Elle

indiquait que les conditions d'exonération du droit de mutation n'étaient pas

réunies, notamment par l'absence d'une désignation d'un nommable clairement

identifiable lors de la signature de la promesse de vente. L'ACI maintenait

sans changement sa décision de taxation du 14 juillet 2016, arrêtant l'assiette

imposable à fr. 1'150'000.-- pour le calcul du droit de mutation. Un délai

de 30 jours était imparti à A.________ pour faire part du maintien ou du

retrait de sa réclamation.

Le 30 septembre 2016, A.________ a répondu à l'ACI

qu'elle maintenait sa réclamation car elle estimait abusif de prélever un demi-droit

de mutation en raison du changement d'acquéreur entre la promesse de vente et

d'achat du 24 novembre 2014 et l'acte d'achat du 5 avril 2016. Elle expliquait avoir

sollicité des crédits pour financer l'opération et avoir rencontré une

réticence des établissements bancaires à ce que l'activité immobilière soit

effectuée par une société commerciale. Dans ce contexte, elle avait estimé plus

judicieux de faire acquérir l'immeuble par C.________. L'actionnaire unique des

deux sociétés représentait une même personne puisqu'il avait la qualité de

représenter les deux sociétés par sa signature individuelle. Il y avait

identité d'intérêts entre les deux sociétés et tous les éléments étaient ainsi

requis pour que l'ACI renonce à percevoir le demi-droit de mutation. Par

ailleurs, aucune contre-prestation n'avait été perçue, ce qui justifiait l'existence

d'une identité d'intérêts entre l'acquisition par A.________ ou par C.________.

F.

Par décision du 13 décembre 2016, l'ACI a rejeté la réclamation du 28

juillet 2016. La renonciation n'était selon elle pas intervenue à titre

gratuit, vu que A.________ avait évité le paiement d’une peine conventionnelle

en renonçant à son droit d’acquérir en même temps que l’acte de vente était

passé avec C.________. En outre, lors de la signature de l'acte du 24 novembre

2014, A.________ n'intervenait pas en tant que représentante de C.________; au

surplus la promesse de vente n'était pas cessible et aucune désignation de

nommable n'était intervenue.

G.

Le 10 janvier 2017, A.________ (ci-après: la recourante) a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre cette

décision. Elle a conclu "au rejet de la taxation du droit d’acquérir et

à l’annulation du bordereau relatif à ce sujet". Elle conteste qu’il y

ait eu cession à titre onéreux du droit d’acquérir. Elle expose qu’elle

n’aurait jamais renoncé à l’exécution du contrat en payant une peine conventionnelle

puisque, d’entente avec B.________, elle avait proposé de substituer sa société

immobilière à sa société commerciale. B.________ n’avait jamais pensé à une

clause pénale puisqu’elle était parfaitement renseignée sur le fait que le

groupe A.________ allait acquérir l’immeuble d’une manière ou d’une autre. En

outre, le contrat de base prévoyait la possibilité de nommer un nommable même

si on avait par la suite renoncé à le faire. Du point de vue de la recourante,

il n’y avait pas eu de cession à une tierce personne vu l’identité d’intérêts

entre les deux sociétés.

L’ACI (ci-après: l’autorité intimée) a répondu le 13

mars 2017, en concluant au rejet du recours et à la confirmation de la décision

attaquée. Elle rappelle que le droit de mutation est un impôt formel et qu’une

société anonyme est dotée d’une personnalité juridique propre. Peu importe dès

lors que la recourante et C.________ soient des sociétés unipersonnelles et que

leurs intérêts économiques convergent. En l’occurrence, l’absence d’une annonce

préalable à l’autorité fiscale se traduit par l’impossibilité pour la

recourante d’agir pour C.________. Seule une renonciation pure et simple à

acquérir l’immeuble pourrait permettre d’éviter la perception d’un droit de

mutation, mais en l’occurrence, il s’agit d’une opération à titre onéreux. Dès

lors que B.________ aurait pu exiger le paiement d’une peine conventionnelle et

qu’elle ne l’a pas fait, la recourante a obtenu un avantage qui consiste en la

non-diminution de son actif.

La recourante a produit des observations complémentaires

le 3 avril 2017, confirmant les conclusions de son recours. Elle souligne en

particulier à nouveau que l’identité des ayants droit économiques démontre

qu’il n’y a aucune volonté d’éluder une quelconque taxation mais qu’il y a une

volonté d’assurer une bonne gestion des affaires commerciales de la société et

que cela ne peut pas justifier un prélèvement fiscal supplémentaire.

L’autorité intimée s’est encore déterminée le 12

avril 2017, confirmant sa position.

H.

Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

L'impôt sur les mutations est un impôt frappant les transactions

juridiques immobilières, c'est-à-dire le transfert de droits sur un immeuble

d'un sujet de droit à un autre et non l'effet économique qui en résulte, ce qui

le distingue notamment de l'impôt sur les gains immobiliers (cf. Olivier

Thomas, Les droits de mutation, étude des législations cantonales, thèse

Lausanne 1991 p. 29; Reimann/Zuppinger/Schärrer, Kommentar zum Zürcher

Steuergesetz, Berne 1966, ad art. 19 à 32, note préliminaire n° 43,

ad art. 178, n° 1; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Kommentar zum

harmonisierten Zürcher Steuergesetz, Zurich 2006, ad art. 227-223, note

préliminaire n° 1).

a) A teneur de l'art. 2 al. 1 de la loi du 27

février 1963 concernant le droit de mutation sur les transferts immobiliers et

l'impôt sur les successions et donations (LMSD; RSV 648.11), le droit de

mutation est perçu sur les transferts entre vifs à titre onéreux de la propriété

d'un immeuble ou d'une part d'immeuble situé dans le canton. Tant l'ancienne

Commission cantonale de recours en matière d'impôt (ci-après: CCRI; par exemple

arrêt 90/024 du 2 octobre 1991) que l'ancien Tribunal administratif (ci-après:

TA; arrêts FI.1993.0099 du 28 décembre 1993; FI.1993.0134 du 27 juin 1994;

FI.1994.0115 du 16 juin 1995) ont précisé à réitérées reprises qu'il s'agissait

d'un impôt formel frappant toute opération conclue qui réunit les conditions

précitées.

Selon la jurisprudence, la réalité économique d'une

opération imposable ne doit être admise qu'à titre exceptionnel, pour combler

une lacune de la loi, en présence d'une situation juridique à caractère

insolite ou anormal; normalement, il convient de s'en tenir à la forme

juridique choisie par le contribuable lorsque celle-ci est claire et qu'elle ne

donne lieu à aucune discussion sur le plan fiscal (RDAF 1996 p. 96; RDAF

1992, p. 70, et les réf. citées; TA, arrêt FI.1992.0014 du 4 novembre 1992). Se

fondant sur cette jurisprudence, l'ancien Tribunal administratif a considéré

que le droit de mutation frappait chaque transfert immobilier, indépendamment

du point de savoir si les parties, en concluant d'autres actes, étaient en

mesure d'échapper à un tel prélèvement (arrêt FI.2012.0031 du 15 novembre 2012

confirmé par l’arrêt TF 2C_1242/2012 du 12 août 2013; TA, arrêt FI.1993.0134 du

27.

juin 1994; ég. arrêt FI.1992.0014 précité).

b) Dans la LMSD, il n'y a place

pour la réalité économique découlant d'une opération de transfert que dans le strict

cadre des opérations définies à l'art. 2 al. 2, disposition dont le contenu est

le suivant :

"Est également considérée

comme un transfert immobilier soumis au droit de mutation la cession du droit

d'acquérir un immeuble ou une part d'immeuble située dans le canton. Il en va

de même de la renonciation à ce droit, lorsqu'elle a fait l'objet d'une

contre-prestation en faveur du renonçant".

Cette disposition consacre la volonté claire du

législateur de frapper les transferts au sens économique du terme. Pour le

Tribunal fédéral cependant, l’art. 2 al. 2 LMSD ne restitue pas le sens

véritable de la disposition voulue par le législateur (v. ATF 2P.31/1999 du 20

avril 1999 consid. 5b, in RDAF 1999 II 516). Les cas d’espèce doivent être

analysés à la lumière des travaux préparatoires de la loi vaudoise. Ainsi, dans

le cadre des travaux préparatoires du législateur vaudois, le Conseil d'Etat a

commenté l'article 2 du projet de loi de la façon suivante (cf. Bulletin du

Grand Conseil, automne 1962/printemps 1963, p. 1032 et ss, notamment 1035-1036):

"L'article 2 détermine

l'objet du droit.

L'alinéa 1 pose le principe de

l'imposition du transfert juridique de la propriété de tout ou partie d'un

immeuble ou d'une part de copropriété portant sur un immeuble.

L'alinéa 2 prévoit de frapper de

manière plus large que dans l'ancienne loi les transferts économiques, selon la

tendance de la jurisprudence qui avait déjà assimilé le droit d'emption à une

promesse de vente. Cette imposition se justifie par le fait que le bénéficiaire

d'une promesse de vente ou d'un pacte d'emption peut, par la cession de son

droit, tirer profit de l'immeuble comme s'il en était juridiquement

propriétaire (...)".

La commission du Grand Conseil chargée d'étudier le

projet du Conseil d'Etat a, pour sa part, rappelé l'objectif visé par l’art. 2

al. 2 LMSD (ibidem, pp. 1121-1122):

"Le but de la loi est de

frapper le transfert économique comme tel, c'est-à-dire le fait pour une

personne de se faire conférer, pendant une certaine durée, la possibilité d'acquérir

à un prix donné un immeuble par le moyen d'une option, d'une promesse de vente,

d'un pacte d'emption, etc., le droit sur un immeuble étant ensuite cédé à un

tiers qui, soit en devient propriétaire économique, soit acquiert juridiquement

la propriété de l'immeuble. La notion de transfert économique comporte donc

deux éléments: la mobilisation de la valeur économique de l'immeuble et le

transfert ou la cession de cette valeur à un tiers, sans qu'il soit tenu compte

du résultat financier de l'opération pour le cédant.

Il n'y aura donc pas lieu de

procéder à une imposition au titre du transfert économique, notamment lorsque

le second élément n'est pas réalisé.

C'est le cas de la promesse de

vente suivie de l'acquisition définitive par le promettant-acquéreur lui-même.

Si la promesse prévoyait la possibilité de désigner un nommable et que ce

nommable achète finalement l'immeuble, il faudra distinguer si le

promettant-acquéreur a agi comme mandataire, ce qui se produira, par exemple,

pour la promesse de vente passée pour le compte d'une société anonyme en

formation, ou comme cédant, seule la seconde éventualité donnant lieu à la

perception du droit.

Quant à la renonciation au droit

d’acquérir un immeuble, la situation sera différente suivant qu’elle se produit

avec ou sans contre-prestation en faveur du renonçant. Dans la dernière

éventualité, la valeur économique du bien a bien été mobilisée, mais aucune

cession n’est intervenue, aucun avantage n’a été tiré par le renonçant de la

détention économique de l’immeuble, même pas, par exemple, le remboursement de

ses frais, de sorte qu’aucun droit ne sera perçu. En revanche, si le renonçant

a bénéficié de quelque manière de l’opération, on est en présence d’une cession

indirecte ou déguisée qui devra être imposée, sous peine de permettre d’éluder

l’impôt".

c) Il ressort de ce qui précède que la cession à

titre onéreux du droit d'acquérir un immeuble fait partie des actes qualifiés

de transfert au sens économique et est assimilée dans une certaine mesure à un

transfert immobilier générant le droit de mutation. Toutefois, ce n'est pas

uniquement la cession au sens strict, soit celle résultant des articles 164 et

ss du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO; RS 220)

qui constitue le fait générateur de la taxation; celle-ci sera imposable

lorsque deux conditions sont réunies; d'une part, la valeur de l'immeuble doit

être mobilisée en faveur du bénéficiaire, d'autre part, celui-ci doit réaliser

cette valeur en cédant à son tour à un tiers le droit acquis. L'acquisition du

droit d'emption par un tiers constitue ainsi le fait générateur de l'impôt (cf.

plus particulièrement sur le traitement fiscal de cette opération, arrêts

FI.1998.0087 du 7 décembre 1998, confirmé par ATF 2P.31/1999 du 20 avril 1999,

publié in RDAF 1999 II 516 et 527; FI.1997.0116 du 14 mai 1998; FI.1997.0015 du

30.

juin 1998; v. également, CCRI, arrêt FI 90/01 du 7 février 1991).

L'art. 8 al. 2 LMSD dispose que le droit

de mutation afférent à la cession du droit d'acquérir un immeuble ou à la

renonciation à ce droit (art. 2, al. 2) se calcule sur la moitié du prix

convenu entre le vendeur et le cédant ou le renonçant.

d) Il n’est pas rare que, préalablement à la cession

du droit d’acquérir, le cédant ait expressément déclaré dans la promesse de

vente qu’il agissait pour le compte d’un nommable non désigné. Cette situation

a retenu l’attention de la jurisprudence à plusieurs reprises, notamment dans

les arrêts FI.1996.0026 et FI.1997.0015 du 30 juin 1998. Dans ces arrêts, le

tribunal a souligné qu’il fallait d'abord distinguer selon que le

promettant-acquéreur agissait expressément au nom d'autrui (représentation

directe) ou en son propre nom, mais pour le compte d'autrui (représentation

indirecte); en effet, même si, du point de vue du droit civil, les profits et

charges résultant du contrat sont censés être transférés au représenté dans les

deux situations (v. ATF du 12 novembre 1997, publié in SJ 1998, p. 221, consid.

2a; cf. Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e

édition, Berne 1997, nos 81, 83 et 87), il n'en demeure pas moins

que, dans le cas de la représentation indirecte, qui relève du mandat, ces

profits et risques ne passent au représenté qu'en vertu d'un acte ultérieur de

cession (v. ATF 100 II 200 consid. 8a).

Dès lors, si l'immeuble est finalement acquis par un

tiers, cette dernière situation, savoir celle de la représentation indirecte,

se décompose, d'un point de vue civil, en trois contrats distincts; la

conclusion en premier lieu d'une promesse de contracter entre le promettant-vendeur

et le promettant-acquéreur (art. 22 CO), la cession des droits découlant de

cette promesse entre le promettant-acquéreur cédant et le tiers cessionnaire

(art. 164 CO), enfin, la conclusion d'un contrat de vente entre le vendeur et

le tiers cessionnaire (art. 216 CO). Or, si la promesse de contracter n'est

jamais imposée, la cession ultérieure de droits en résultant, en revanche,

constitue - ou à tout le moins peut constituer - une mutation économique

imposable (cf. art. 2 al. 2 LMSD; v. Thomas, op. cit., p. 122); le

promettant-acquéreur cédant a en effet disposé en faveur du cessionnaire du

droit qu'il a antérieurement acquis sur l'immeuble.

La représentation directe, qui présuppose

l'existence d'un lien préalable entre représentant et représenté, ne présente

guère de problèmes particuliers. En revanche, l'appréciation de la

représentation indirecte est, du point de vue du droit de mutation, plus

délicate, dans la mesure où elle suppose, par définition, une cession du droit

par le représentant au représenté; en d'autres termes, ce n'est que par le jeu

d'une dérogation - voulue par le législateur (BGC automne 1962/printemps 1963,

p. 1121 et ss, passage précité) - que cette "cession du droit

d'acquérir un immeuble" peut être exonérée, malgré les termes de la

loi, du droit de mutation prévu à l'art. 2 al. 2 LMSD. On comprend dès lors que

cette exception, praeter legem en quelque sorte, soit appliquée

restrictivement. Dans ce cadre, il est essentiel de déterminer si un pouvoir de

représentation sur la base et en fonction duquel agit le promettant-acquéreur

préexiste au contrat générateur de droits; peu importe en revanche la source de

ce pouvoir (mandat, contrat de travail, notamment). Dans l'affirmative, cette

situation-ci n'est, pour le législateur, pas génératrice d'un droit de

mutation; l'intermédiaire, soit le promettant-acquéreur représentant, agissant

pour le compte d'un tiers, n'a en effet jamais acquis de droit propre à

acquérir l'immeuble (v. Thomas, op. cit., p. 118); elle ne se distingue

du reste pas de la conclusion entre deux partenaires d'une promesse de

contracter, laquelle n'entraîne aucun transfert de propriété, suivie du contrat

de vente passé entre eux.

Dans le but de pouvoir distinguer clairement ces

deux situations (représentation indirecte, respectivement cession), l'ACI a

adressé à l'Association des notaires vaudois (ANV), le 15 octobre 1975, déjà,

une circulaire no 42, dont on reprend ici le contenu essentiel:

"(...)

Il convient donc de déterminer

dans chaque cas si le bénéficiaire d'un droit sur un immeuble a acquis ce droit

dans l'intention de l'exercer lui-même ou, au contraire, comme mandataire ou

fiduciaire. Chaque fois que l'existence d'un mandat préalable ou d'un droit de

fiducie ne pourra être dûment établie et que le droit aura été cédé à un tiers,

la cession sera soumise au droit.

La cession est soumise au droit

sans égard à son caractère gratuit ou onéreux. (...).

Le droit de mutation de l'article

2, alinéa 2, n'est pas perçu dans les cas suivants:

a) si le promettant-acquéreur

acquiert lui-même l'immeuble;

b) si le promettant-acquéreur

renonce à son droit sans contre-prestation et ne tire aucun profit de

l'opération, même pas le remboursement de ses frais;

c) lorsque la promesse de vente a

été passée en vertu d'un mandat préalable, par exemple pour le compte d'une

société anonyme en formation;

d) quand la promesse de vente a

été conclue en vertu d'un contrat de fiducie ou de tout autre rapport juridique

qui n'implique pas une cession.

Les exonérations mentionnées sous

lettres c) et d) ci-dessus ne sont accordées que si l'autorité fiscale est

informée avant la signature de la promesse de vente ou du pacte d'emption:

- du rapport de représentation

- et du nom du véritable acquéreur

à qui seront cédés les droits découlant de la promesse de vente ou du pacte

d'emption (...)".

2.

En règle générale, la renonciation du bénéficiaire à exercer un droit

d’acquérir un immeuble n’entraîne aucune imposition lorsqu’elle intervient sans contre-prestation et que le renonçant ne tire aucun profit de

l'opération, même pas le remboursement de ses frais (cf. circulaire n° 42 précitée;

pour un cas de renonciation à titre onéreux, cf. arrêt FI.2004.0198 du 15

décembre 2004). Dans ce cas, même si la renonciation est immédiatement suivie

d’une nouvelle promesse de vente ou d’une vente conclue avec un tiers indiqué

par le renonçant, le promettant-vendeur s’est trouvé, dès la renonciation par

le promettant-acquéreur, délié de tout engagement, de sorte que la promesse de

vente initiale n’a en fin de compte pas déployé d’effets (v. arrêt de la CCRI

du 27 juin 1983, in Revue fiscale 1984, p. 358).

L’exonération n’interviendra en revanche pas lorsque

cette renonciation intervient à titre onéreux (art. 2 al. 2, deuxième phrase,

LMSD). Pour déterminer si le renonçant a obtenu un avantage, il n'est nullement

insoutenable de tenir compte de l'ensemble des circonstances entourant la

conclusion de l'acte de renonciation. En effet, l'art. 2 al. 2, 2ème phrase,

LMSD a été introduit pour couvrir les cas dans lesquels les parties cherchent,

par une construction juridique, à éluder le paiement du droit de mutation qui

serait dû en cas de cession. L'examen du caractère onéreux de la renonciation

implique donc de replacer celle-ci dans son contexte général (ATF 2C_145/2009 du

8.

juin 2009, consid. 4.5.2). Il suffit que le cédant se soit fait rembourser ne

serait-ce qu’une partie des frais auxquels il a été exposé pour conclure au

caractère onéreux de l’opération (cf. arrêt FI.2004.0108 du 15 décembre 2004).

Par surcroît dans certaines situations, le bénéficiaire du droit, en renonçant

à acquérir, est présumé avoir cédé à un tiers le droit dont il disposait sur

l'immeuble, situation qui, on l’a vu, génère la perception du droit réduit (v.

arrêt FI.2005.0006 du 8 juin 2005). Cette imposition a pour but d’éviter que

les droits frappant la cession du droit d’acquérir un immeuble puissent être

éludés, car le titulaire qui renonce à son droit moyennant rémunération est

réputé, de par la loi, avoir agi comme un propriétaire économique (RF 1984, p.

359). Dans ce cas, la renonciation est assimilable à une cession et est imposée

comme telle (Thomas, op. cit. pp. 128-129).

Le Tribunal cantonal a confirmé le refus

d’exonération à l’égard d’un administrateur d'une société qui, en lieu et place

de celle-ci, avait acquis sur un immeuble un droit auquel il a renoncé six mois

plus tard, la société ayant conclu entre-temps des contrats d'entreprise avec

les acheteurs des parts de la PPE constituée sur l'immeuble. Il a estimé que

cette renonciation n'était pas intervenue à titre gratuit, dès lors que cet

administrateur était, à l'époque, directement intéressé au bénéfice résultant

de l'opération immobilière, ce qui, dans le cas d’espèce, ressortait d'une

convention sous seing privé conclue entre les courtiers mandatés par les

vendeurs, d'une part, la société et lui-même, d'autre part (arrêt FI.2007.0116

du 28 juillet 2008).

De même, le Tribunal cantonal a confirmé le refus

d’exonération à l’égard d’une entreprise de promotion et de construction immobilières

qui avait acquis à terme plusieurs immeubles et à laquelle son administrateur

unique s’était finalement substitué en acquérant ceux-ci. Il a relevé en

premier lieu que les parties à l’acte n’étaient plus, après la renonciation,

dans la situation où elles se trouvaient avant la conclusion de la vente à

terme annulée, mais que c’est uniquement parce qu’un nouvel acte avait été

conclu que les vendeurs avaient renoncé à faire valoir les droits résultant de

l’acte annulé. En second lieu, le Tribunal a constaté que la renonçante, bien

qu’elle soit sortie de l’opération, en demeurait la principale bénéficiaire

puisque la promotion à l’origine de la conclusion du contrat initial avait été

réalisée ultérieurement et que les immeubles avaient été bâtis par elle. Il a

donc été retenu que, dans ces conditions, la renonciation était bien intervenue

à titre onéreux (arrêt FI.2008.0086 du 27 janvier 2009, confirmé par ATF

2C_145/2009 du 8 juin 2009, déjà cité).

Dans l’arrêt FI.2010.0008 et 0009 du 16 juillet 2010,

confirmé par le Tribunal fédéral par arrêt 2C_713/2010 du 11 février 2011, la

cour de céans a considéré que la renonciation intervenait à titre onéreux dans

le cas de deux recourants qui formaient avec un tiers une société simple

d'acquéreurs qui s’étaient engagés vis-à-vis des vendeurs par contrat de vente

à terme. Au final seul le tiers avait finalement acquis l'immeuble en question.

Pour cela, il importait au préalable que la société simple fût préalablement

dissoute et que les recourants cédassent à ce tiers les droits résultant de

l'acte. En outre, la validité de l'acte de renonciation avait été subordonnée à

la condition que le tiers exécute la vente à terme et règle le solde du prix

convenu aux vendeurs. Cette condition réalisée, la renonciation avait eu pour

effet de libérer les recourants des effets du contrat de vente, parmi lesquels

les pénalités que les vendeurs auraient pu faire valoir à leur encontre. Peu

importait le fait que les renonçants et le tiers aient été liés par un contrat

de société simple et, à ce titre, eussent répondu conjointement et

solidairement à l'égard des vendeurs. L'essentiel était de retenir que les

renonçants avaient obtenu un avantage consistant dans la non-diminution de leur

actif, de sorte que leur renonciation n'était pas intervenue à titre gratuit.

Confirmant cet arrêt, le Tribunal fédéral a souligné que le point déterminant

en l'espèce était que les recourants n'avaient pas renoncé purement et

simplement à leurs droits, mais l'avaient fait à la condition que le tiers exécute

la principale obligation fondée sur cet acte, à savoir qu'il verse le solde du

prix de vente. En soumettant leur acte (unilatéral) de renonciation à cette

condition suspensive, ils s’étaient prémunis contre les risques d'inexécution

par le tiers du contrat de vente, risques découlant de la responsabilité

solidaire des membres d'une société simple (art. 544 al. 3 CO) et liés

notamment à l’existence d’une clause pénale dans le contrat de vente à terme (consid. 3.4).

Cela étant, le Tribunal fédéral a rappelé que la

renonciation n’est imposable qu’en présence d’une contreprestation dont le

renonçant est bénéficiaire. Il est en revanche exclu d’imposer une renonciation

pure et simple, en la qualifiant de cession matérielle, par le biais de

l’institution de l’évasion fiscale, ce qui revient à s’écarter sans motif de la

lettre de la loi (ATF 2C_126/2010 du 22 juin 2010, consid. 4.3.2).

3.

En l'espèce, il n'y a pas eu formellement renonciation par la recourante

à son droit d'acquérir la parcelle ********, ni cession du droit d'acquérir de

la recourante à C.________. Il ressort uniquement des faits que, par acte du 5

avril 2016, la société C.________ s'est portée acquéreuse de la parcelle ********

et que le même jour, la radiation du droit d'emption de recourante a été

requis. Tenant compte du contexte, cette suite d'opération peut s'analyser soit

comme une renonciation de la part de la recourante à son droit, soit comme une cession

de ce droit à C.________. Quelle que soit l'analyse, il s'agit d'une opération

imposable en application de l'art. 2 al. 2 LMSD, comme exposé ci-après.

Au préalable, il convient d'examiner l'argument de

la recourante selon lequel, vu que son actionnaire et celui de C.________ est

identique, il n'y a pas de transfert de droit. Cet argument n'est pas

recevable. En effet, de même que C.________, la recourante est constituée en

société anonyme. Les sociétés anonymes bénéficient de la personnalité juridique

et les particularités de l'actionnariat n'ont pas d'influence sur la

personnalité juridique (art. 643 al. 1 CO). Les sociétés anonymes ont en effet

une existence propre autonome et sont des sujets de droits distincts de leurs

actionnaires (Lombardini/Clemetson, in Tercier/Amstutz [éd.], Commentaire

romand, Code des obligations II [ci-après: CR CO II], n. 3 ad art. 643 CO).

Concernant l'analyse de l'opération litigieuse, on

peut l'envisager tout d'abord comme une opération analogue à une cession de

droit entre la recourante et C.________ . Il ressort des faits que C.________ a

été constituée dans le but de reprendre les activités immobilières de la

recourante et notamment d'acquérir la parcelle en cause (cf. déterminations du

28.

juillet 2016) et que la recourante n'aurait dès lors pas renoncé à son droit

d'emption si la venderesse avait refusé de vendre la parcelle à C.________ . La

situation est analogue à celle dans laquelle le droit d'emption aurait été cédé

à C.________ . Dans le cadre d'une cession, il ne peut être question d'une

exemption qu'en raison d'un rapport de représentation directe entre les deux

parties, rapport qui n'existe pas en l'occurrence. La recourante n'a pas

apporté la preuve qu'elle agissait lors de la promesse de vente déjà en qualité

de mandataire de C.________ . Cela n'aurait d'ailleurs pas été possible dès

lors que C.________ n'a été constituée qu'ultérieurement à la signature de la

promesse de vente. C'est ainsi à juste titre que l'autorité intimée a ordonné à

la recourante de payer un demi-droit de mutation (art. 8 al. 2 LMSD).

Si l'on envisage plutôt l'opération litigieuse comme

une renonciation de la part de la recourante à acquérir la parcelle en cause,

le prélèvement d'un droit de mutation en application de l'art. 2 al. 2 2ème

phrase LMSD suppose que le renonçant ait retiré une contre-prestation de cette

opération. Comme exposé ci-dessus, il n'est pas contraire au texte même de

l'art. 2 al. 2 LMSD de considérer qu'un acte de renonciation qui a pour effet

de libérer le renonçant de pénalités qu'un cocontractant aurait pu faire valoir

à son encontre survient à titre onéreux. Or c'est bien ce dont a bénéficié la

recourante, puisque, si elle n'avait pu renoncer à son droit d'emption, elle

aurait été exposée aux pénalités prévues dans le contrat du 24 novembre 2014. Il

ressort en effet des déterminations de la recourante du 30 septembre 2016 qu'elle

a sollicité des crédits pour financer l'opération elle-même, qu'elle a

rencontré une réticence des établissements bancaires à ce que l'activité

immobilière soit effectuée par une société commerciale et que c'est dans ce

contexte qu'elle a alors estimé plus judicieux de faire acquérir l'immeuble par

C.________ . En d'autres termes, si la recourante n'avait pu obtenir les moyens

financiers nécessaires pour réaliser l'achat de la parcelle litigieuse et si elle

n'avait pu renoncer à son droit d'emption en faveur de C.________ , elle n'aurait

pu acquérir elle-même la parcelle et aurait été exposée aux pénalités prévues

dans l'acte du 24 novembre 2014. Par son renoncement, la recourante a donc

obtenu un avantage consistant dans la non-diminution de son actif, de sorte

qu'il n'y a rien de choquant à considérer que sa renonciation n'était pas

gratuite et, partant, constitue une opération imposable.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet recours et à

confirmer la décision attaquée. La recourante succombant, un émolument d’arrêt

sera mis à sa charge (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD). Pour les mêmes motifs,

elle n'a pas droit à des dépens (art. art, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision sur réclamation de l'Administration cantonale des impôts du

14.

juillet 2016 est confirmée.

III.

Les frais d'arrêt par 5'000 (cinq mille) francs sont mis à la charge de

la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 8 août 2017

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.