Lexipedia

Décision

FI.2017.0099

CDAP - FI.2017.0099 - 2018-09-25 - A._____ et B._____ /Administration cantonale des impôts, Administration fédérale des contributions

25 septembre 2018Français48 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.

Par décision du 3 mai 2011, l'Office d'impôt des districts de la

Riviera, Pays d'Enhaut et Lavaux-Oron (ci-après: l'office d'impôt) a arrêté la

taxation d'A.________ et B.________ pour la période fiscale 2009 à 708'119 fr.

35 pour l'impôt cantonal et communal (ICC) et à 248'308 fr. pour l'impôt

fédéral direct (IFD) en se basant sur un revenu imposable de 2'140'900 fr. et

sur une fortune imposable de 9'040'000 fr. pour l'ICC et sur un revenu

imposable de 2'159'200 fr. pour l'IFD. Une partie des revenus des contribuables

provient de la rémunération salariée d'A.________ auprès de ******** (1'264'655

fr. selon certificat de salaire du 27 janvier 2010). Cette décision est devenue

définitive et exécutoire faute de réclamation ou de recours le 2 juin 2011.

B.

Par décision du 31 mai 2012, l'office d'impôt a arrêté la taxation du

couple pour la période fiscale 2010 à 839'417 fr. pour l'ICC et à 295'906 fr.

50 pour l'IFD en se basant sur un revenu imposable de 2'554'500 fr. et sur une

fortune imposable de 10'020'000 fr. pour l'ICC et sur un revenu imposable de

2'573'100 fr. pour l'IFD. Une partie des revenus des contribuables provient de

la rémunération salariée d'A.________ auprès de ******** (1'283'631 fr. selon

certificat de salaire du 3 février 2011). Cette décision est devenue définitive

et exécutoire faute de réclamation ou de recours le 30 juin 2012.

C.

Par jugement de la Ière Cour de droit civil du Tribunal

fédéral du 17 novembre 2016, A.________ a été condamné à verser à ******** la

somme de 1'804'223.20 fr. en remboursement de salaires perçus à tort entre 2009

et 2011. Des faits établis par ce jugement, il ressort en particulier ce qui

suit:

"Faits :

A.

A.a Par contrat de travail du 3 janvier 2000, ********

(anciennement ********; ci-après: l'employeuse), à Mex (VD), société

spécialisée dans l'équipement et les services destinés à l'industrie de

l'emballage, a engagé A.________ (le salarié) en qualité de président de la direction

générale de la holding ********, avec le titre d'administrateur délégué du

conseil d'administration. Le salarié avait été engagé par l'employeuse dès le 1

er avril 1982 dans le cadre d'une mission de plusieurs années aux Etats-Unis

d'Amérique, puis à partir du 1er septembre 1989 comme assistant de la direction

générale de ********.

Le 6 mai 2009, l'employeuse et le

salarié ont signé un " Avenant au contrat de travail " dont la teneur

est notamment la suivante:

"Préambule

(…)

En application de

l'art. 3 du Contrat de travail, le délai de résiliation est de 24 mois.

Des divergences de

vues sont apparues entre les parties à la fin de l'année 2008 s'agissant de

l'avenir de la direction du Groupe M. A.________ ayant exprimé le souhait

d'être libéré de ses fonctions et de pouvoir prendre sa retraite anticipée à

l'âge de 60 ans, les parties ont recherché un accord réglant de manière

définitive les conditions qui y présideront.

Le présent Avenant a

ainsi pour but de régler les modalités de fin des rapports de travail.

Les parties

conviennent de ce qui suit, étant précisé que le contrat de travail du 3

janvier 2000 continue à faire foi pour tous les points qui ne sont pas

expressément réglés ci-après.

Article

1

Fin des rapports de travail

D'un commun accord,

les parties conviennent irrévocablement de mettre un terme à leurs rapports de

travail au 30 juin 2011.

Au vu des

engagements pris par l'employeur envers le directeur en vertu du présent

avenant, notamment ceux prévus aux articles 2, 3 et 4 ci-dessous, le directeur

accepte que le terme de son contrat ne soit en aucun cas reporté à une date

postérieure au 30 juin 2011 nonobstant tout (sic) incapacité de travail (pour

cause de maladie ou accident par exemple) qui pourrait survenir entre la

signature de la présente convention et le 30 juin 2011.

De même, l'employeur

ne pourra en aucun cas procéder à la résiliation anticipée du contrat de

travail avant le 30 juin 2011, sous réserve d'une résiliation immédiate pour

justes motifs au sens de l'article 337 CO.

Article

2

Libération de l'obligation de travailler et

obligation d'assistance

Le Directeur sera libéré de ses fonctions directoriales à compter du 7

mai 2009, soit au lendemain de l'Assemblée générale de ********. A partir de

cette date et jusqu'au 30 juin 2009, l'activité de Directeur consistera à

faciliter la prise de fonctions du nouveau Président de la Direction générale

de l'Employeur.

Le Directeur s'engage à se présenter, sur simple préavis de 48 heures de

l'Employeur, dans les locaux de ce dernier afin de contribuer, par tous

services et conseils nécessaires, à faciliter la prise de fonctions du nouveau

Président de la Direction générale. Le Directeur sera lié par cette obligation

d'assistance entre le 30 juin et le 31 décembre 2009 ce à raison de 40 jours ouvrables

au maximum.

Pour le surplus, le

Directeur est libéré de l'obligation de travailler jusqu'au terme des rapports

contractuels.

Article 3

Salaire et frais de représentation

Jusqu'au 30 juin

2011, le Directeur percevra son salaire selon les modalités définies

ci-dessous:

A. Salaire fixe

Dès le 1er mai 2009

et jusqu'au 30 juin 2011, l'Employeur versera au Directeur un salaire mensuel

fixe de CHF 59'769.25.

Frais de

représentation

Le Directeur ayant

déjà perçu un montant de CHF 28'500.- à titre de frais de représentation pour

l'année 2009, l'employeur lui versera:

- un montant de CHF

28'500.- brut à titre de frais de représentation pour l'année 2010, payable le

10 janvier 2010; et

- un montant de CHF

14'250.- brut à titre de frais de représentation pour le premier semestre de

l'année 2011, payable le 11 janvier 2011.

Salaire variable

L'Employeur versera au Directeur à titre de part variable du salaire:

- un montant de CHF 697'236.70 brut pour l'année 2009, payable au 31

mars

2010;

- un montant de CHF 678'392.50 brut pour l'année 2010, payable au 31

mars

2011, et

- un montant de CHF 339'196.25 brut pour le premier semestre de l'année

2011, payable au 31

mars 2012.

En cas de prédécès,

l'Employeur versera les montants prévus ci-dessus aux héritiers du Directeur.

(…)

Article

7

Nouvelles activités du Directeur

Moyennant le respect

par le Directeur des obligations mises à sa charge par le présent avenant,

l'Employeur s'engage à verser au Directeur les montants mentionnés aux articles

3 à 5 du présent Avenant même si ce dernier devait exercer une nouvelle

activité lucrative, dépendante ou indépendante, notam­ment au sein de conseils

d'administration. L'acceptation par le Directeur de mandats d'administrateurs

n'est pas subordonnée à l'accord de l'Employeur et le nombre de mandats que

peut accepter le Directeur n'est pas limité.

De même, l'Employeur

renonce à imputer sur les montants mentionnés aux articles 3 à 5 du présent

Avenant la rémunération, les honoraires, le rem­boursement de frais, etc.

perçus par le Directeur auprès d'autres employeurs, mandants, etc. en vertu

d'une telle activité.

Toutefois, le

Directeur demeure lié envers l'Employeur par son devoir de fidélité et ne

pourra ni entreprendre, ni accepter d'activités dépendantes ou indépendantes

susceptibles d'être concurrentes à celles des Sociétés de ********, directement

ou indirectement.

Article 8

Clause de non-concurrence

En considération des engagements pris par l'Employeur aux termes des

articles 3 à 5 du présent Avenant, le Directeur s'engage à n'entreprendre,

directement, indirectement ou par la prise d'un emploi, par la fourniture de

conseils, par la conclusion ou le maintien de relations d'affaires avec des

clients actuels ou anciens de l'Employeur ou d'une quelconque autre manière, en

Suisse ou à l'étranger, aucune activité économique concurrente (sic) celles de

l'Employeur et ses sociétés affiliées, ce pendant une période de deux ans à

compter du 30 juin 2011.

En cas de violation

de cette clause de non-concurrence, le Directeur devra payer à l'Employeur une

pénalité de CHF 100'000.- pour chaque violation.

(…)

Article 15

Solde de tout compte

Sous réserve de

l'exécution correcte de leurs obligations telles que fixées dans le présent

Avenant et le Contrat de travail, les Parties se confirment réciproquement

qu'elles n'auront plus aucun droit, prétention ou créance l'une envers l'autre,

à quel que (sic) titre que ce soit, et elles s'accordent mutuellement quittance

pour solde de tout compte. ".

De janvier 2010 au 30 juin 2011,

date de la fin de ses rapports de travail, le salarié a occupé des fonctions

dirigeantes dans d'importantes sociétés en Suisse.

Ainsi, dès le 29 mars 2010, il

était membre du conseil d'administration de ********, société qui lui a versé à

ce titre une rémunération totale brute de 218'986 fr. 35 jusqu'au 30 juin 2011.

Depuis, 2010, il a exercé la

fonction d'administrateur vice-président de ********, pour laquelle il a touché

jusqu'au 30 juin 2011 une rétribution totale brute de 893'563 fr.

Egalement à partir de 2010, le

salarié était membre du conseil d'admi­nistration de ********; entre 2010 et le

30 juin 2011, ladite société lui a versé une rémunération totale brute de

408'333 fr. 35.

Dès le 18 mars 2010, il a été

désigné président du conseil d'adminis­tration ********; entre cette date et le

30 juin 2011, celle-ci lui a versé le montant brut de 283'340 fr.50, et non de

383'343 fr. comme l'a retenu la Cour d'appel en se basant erronément sur la

rémunération versée par cette société pour toute l'année 2011, au lieu de

celle, déterminante, versée entre le 1er janvier et le 30 juin 2011 (art. 105

al. 2 LTF).

Avant le terme de son contrat de

travail (i. e. le 30 juin 2011), le salarié a donc encaissé depuis 2010 à titre

de rémunérations auprès de tiers un total brut de 1'804'223 fr. 20 (218'986,35

+ 893'563 + 408'333,35 + 283'340,50) et non de 1'904'225 fr.70 comme l'a

constaté à tort la Cour d'appel en raison de l'erreur de calcul susmentionnée

(art. 105 al. 2 LTF).

Pour sa part, l'employeuse a versé

au salarié entre le 1er mai 2009 et le 30 juin 2011, soit pendant une période

de 26 mois, le salaire mensuel fixe brut de 59'769 fr.25 prévu par l'art. 3

let. A de l'avenant, ce qui représente un montant total brut de salaires fixes

se montant à 1'554'000 fr.50.

L'employeuse lui a aussi versé des

frais forfaitaires annuels bruts de 28'500 fr. fixés par l'art. 3 let. B de

l'avenant, à savoir 19'000 fr. en 2009 (2/3 de 28'500 fr. pour la période de 8

mois entre le 1er mai et le 31 décembre 2009, et non 3/4 de 28'500 fr. ainsi

que l'a retenu à tort la Cour d'appel qui a mal calculé ce rapport), 28'500 fr.

pour l'entier de 2010 et 14'250 fr. pour six mois en 2011, ce qui donne un

total brut de frais forfaitaires ascendant à 61'750 fr. (et non à 49'875 fr.

comme mentionné faussement par la Cour d'appel).

L'employeuse lui a encore octroyé

un salaire variable brut pour 2009 de 464'824 fr.45 (2/3 du bonus de 697'236

fr.70 prévu par l'art. 3 let. C de l'avenant, et non 3/4 de ce montant comme

l'a retenu faussement la Cour d'appel en raison de la répétition de la même

erreur) et pour 2010 de 678'392 fr.50, ce qui représente un total brut de

salaires variables se montant à 1'143'216 fr.95 pour ces deux années (et non à

1'201'320 fr. comme l'a calculé erronément la cour cantonale), aucun bonus

n'ayant été versé au salarié en 2011.

L'addition des salaires mensuels

fixes bruts, des frais forfaitaires bruts et des salaires variables bruts

touchés par le salarié au cours des 26 mois précités donne un total brut de

2'758'967 fr. 45 (1'554'000,50 + 61'750 + 1'143'216,95), et non de 2'805'195

fr.50 comme l'a retenu à tort la Cour d'appel.

A.b Le 7 janvier 2010, l'ingénieur C.________ et trois autres

ingénieurs de l'employeuse (D.________, E.________, F.________) ont adressé le

courriel suivant au salarié:

" Bonjour M. A.________,

(…)

Après avoir tenté de vous

joindre par téléphone en vain, nous nous permettons de reprendre contact avec

vous suite au bref entretien que vous avez eu avec Maître Rochat concernant

notre création d'entreprise.

Ayant eu un retour favorable

de votre sentiment de réalisation, nous nous permettons de vous demander un

rendez-vous afin de vous présenter notre projet plus précisément.

Pouvez-vous nous communiquer

votre disponibilité afin que nous puissions organiser ce meeting. Nous vous

confirmerons le lieu après avoir pris connaissance de votre disponibilité.

(…)"

Le 11 janvier 2010, un entretien téléphonique s'est déroulé

entre C.________ et le salarié. Le même jour, K.________ a envoyé au salarié un

courriel ayant le contenu suivant:

" Bonsoir M. A.________,

Pour donner suite à notre

conversation de ce jour, veuillez trouver ci-joint le courrier que nous avions

écrit il y a deux mois à notre intermédiaire qui vous était destiné ...

Nous sommes une équipe

d'ingenieurs (sic) multitechnologies et d'encadrement de ******** capitalisant

une longue expérience produit. Nous souhaitons créer notre propre entreprise

dans le but (sic) developper (sic) et de mettre sur le marché un produit

directement concurentiel (sic) à ********.

Notre équipe n'étant plus réellement

en phase avec les décisions stratégiques et les processus d'entreprise depuis

votre depart (sic) du groupe, nous souhaitons vous demander si vous auriez la

motivation de jouer le role (sic) de sponsor voir (sic) même de sponsor

investisseur pour crédibilisé (sic) l'image de notre nouvelle structure

industrielle.

Le projet est avancé au sein

de l'équipe, un planning à suivre avec objectif DRUPA 2012, un budget et des

avants-projets techniques avancés dans une ligne directrice plus moderne que

les technologies utilisées actuellement chez ********. Un des fils conducteurs

sera notamment une notion de développement durable avec des machines consommant

moins d'énergie. Un partenaire commercial et un partenaire industriel ont été

approchés. Le projet est donc avancé dans les idées et il est maintenant

question de rentrer en matière en contactant des fournisseurs, des

investisseurs, des partenaires et des collaborateurs potentiels de cette

structure.

(…)"

Il a été constaté

que le salarié a admis que le projet décrit dans ce courriel était concurrent

aux machines commercialisées par l'employeuse, tout en précisant ignorer que

les ingénieurs en cause utilisaient du matériel et du savoir-faire appartenant

à celle-ci.

Toujours en janvier 2010, un

collaborateur inconnu de l'employeuse a pris langue avec le responsable des

stages auprès de l'Ecole Nationale d'Ingénieurs de Metz (ENIM) dans le but que

des étudiants/ingénieurs de cette école rédigent un cahier des charges pour la

plieuse-colleuse concurrente. Il s'en est suivi des échanges de courriels et

des rencontres entre les quatre ingénieurs susnommés, plus trois autres

ingénieurs de l'employeuse (i. e. G.________, H.________ et I.________) et des

ingénieurs de l'ENIM.

A.c Au cours de l'été 2010, les sept ingénieurs précités ainsi

qu'un tiers ont constitué une société à responsabilité limitée, inscrite au

registre du commerce en juillet 2010 sous la raison sociale ******** (ci-après:

********), dont le but était notamment de développer, réaliser et

commercialiser des machines industrielles.

Il n'a pas été établi que le

salarié a contribué d'une quelconque manière au projet développé par les sept

ingénieurs et ********, ni qu'il aurait promis de le faire.

Dans ce contexte, ********,

société allemande concurrente de l'employeuse sur le marché des

plieuses-colleuses, a été abordée par l'ingénieur D.________. Une rencontre

s'est tenue le 17 juin 2010 entre le précité, J.________, directeur général de ********

et un avocat, dans lequel un projet qui prévoyait la vente par ******** d'une

première machine en 2012 et d'une seconde en 2014 a été présenté à J.________.

Entendu comme

témoin, J.________ a déclaré qu'il était clair que les collaborateurs de

l'employeuse souhaitaient devenir indépendants et faire concurrence à cette

dernière.

A l'issue de la

rencontre du 17 juin 2010, ******** a alerté l'employeuse sur les activités

déployées par certains de ses collaborateurs.

(…)

B. Par demande du 13 juillet 2012, ******** (demanderesse) a

ouvert action contre A.________ (défendeur) devant la Chambre patrimoniale du

canton de Vaud. La demanderesse a conclu à ce que le défendeur lui verse le

montant de 1'964'113 fr.15 avec l'intérêt à 5% l'an dès le 26 mars 2012, qui

représente, selon elle, la totalité des revenus réalisés par le défendeur dans

le cadre de ses activités pour des tiers durant le délai de congé.

Le défendeur a conclu à

libération. Reconventionnellement, il a conclu à ce que son adverse partie lui

verse le montant brut de 339'196 fr.25, dont à déduire les cotisations sociales,

légales et contractuelles, plus intérêts à 5% l'an dès le 1er avril 2011,

correspondant au salaire variable pour le 1er semestre 2011 selon l'art. 3 let.

C de l'avenant du 6 mai 2009 (…)

Par jugement du 20 juin 2014, la

Chambre patrimoniale a dit que la demanderesse était débitrice du défendeur de

la somme brute de 339'196 fr.25, sous déduction des charges sociales usuelles

et contractuelles, avec intérêts à 5% l'an dès le 1er avril 2012 (…)

Saisie d'un appel de la

demanderesse, (…) et d'un appel joint du défendeur, (…)la Cour d'appel civile

du tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 27 novembre 2015, (…) a condamné le

défendeur à verser à la demanderesse la somme brute de 1'904'225 fr.70 avec

intérêts à 5 % l'an dès le 28 mars 2012, sous déduction de 339'196 fr.25,

montant brut, valeur au 1er avril 2012 (…).".

En droit, le Tribunal fédéral a en substance

considéré qu'A.________ avait violé son devoir de fidélité envers son

employeuse en n'informant pas celle-ci des projets concurrents que lui avait

révélés l'ingénieur K.________ par courrier électronique du 11 janvier 2010, ce

qui avait pour conséquence de rendre caduque la renonciation de l'employeuse

d'imputer les revenus réalisés par l'intéressés auprès de tiers durant le délai

de congé en application de l'art. 7 de l'avenant au contrat de travail en

relation avec les art. 321a et 324 al. 2 du Code civil des obligations (CO; RS

220). Il en résultait donc une obligation de remboursement de ces revenus par

1'804'223 fr. 20 sous déduction du bonus non versé pour le premier semestre

2011 par 339'196 fr. 25. Ainsi, les juges fédéraux ont retenu que la violation

par l'employé de son devoir de fidélité a juridiquement les effets d'une

condition résolutoire (art. 154 CO) dont l'avènement mettait fin au principe de

la non imputation des revenus, quelle que soient leurs natures, touchés auprès

de tiers avant l'échéance contractuelle. Il en résulte donc que l'employé,

enrichi illégitimement (art. 62 al. 2 CO) est débiteur envers la société

employeuse de la totalité des rémunérations provenant de tiers.

D.

Le 20 février 2017, A.________ et B.________ ont déposé une demande

tendant à la révision des décisions de taxation définitives portant sur les

périodes fiscales 2009 et 2010. Ils ont fait valoir l'existence de faits

nouveaux, dans la mesure où A.________ avait été tenu de rembourser à son

employeur une partie des montants perçus à titre de revenu durant ces deux

périodes fiscales en raison d'une violation de son contrat de travail, plus

particulièrement de son devoir de fidélité, à la suite de l'arrêt du Tribunal

fédéral du 17 novembre 2016 qui n'existait pas au moment des taxations

litigieuses. Les intéressés ont soutenu que l'avènement de la conclusion

résolutoire qu'était la violation du devoir de fidélité par le travailleur

rétroagissait au jour de la conclusion de l'avenant au contrat de travail.

Par lettre du 4 mai 2017, l'Administration cantonale

des impôts (ACI) a informé A.________ et B.________ qu'elle était d'avis que

les conditions de la révision n'étaient pas réunies. Elle considérait pour

l'essentiel que, s'agissant de la période fiscale 2009, les faits à l'origine

de la demande de révision étaient postérieurs à la décision de taxation, ce qui

était contraire au principe de la révision; pour la période fiscale 2010, elle

relevait que les prétentions de l'employeur étaient connues des contribuables

avant la notification de la décision de taxation et qu'il leur incombait

d'invoquer ces faits lors de la procédure de taxation ordinaire ou, à tout le

moins, de déposer une réclamation à l'encontre de cette taxation.

Par acte du 2 juin 2017, A.________ et B.________

ont déposé réclamation contre le refus de l'ACI d'entrer en matière sur leur

demande de révision.

Par décision du 6 juillet 2017, l'ACI a rejeté la

réclamation des contribuables, confirmant qu'il n'y avait pas de fait nouveau

justifiant d'entrer en matière sur la demande de révision. Elle a considéré

pour le surplus, qu'indépendamment de l'existence de motifs de révision, il n'y

avait pas lieu de corriger les décisions de taxation litigieuses, dès lors que

les revenus en question avaient été effectivement perçus par le contribuable et

qu'il avait pu librement en disposer durant les périodes fiscales concernées;

ainsi, selon l'autorité, une éventuelle prise en compte de l'obligation de

remboursement ne pourrait avoir lieu que lors de la période fiscale au cours de

laquelle cette obligation arrive à échéance.

E.

Par acte de leur conseil du 5 septembre 2017, A.________ et B.________

(ci-après: les recourants ou les contribuables) ont recouru contre la décision

sur réclamation de l'ACI du 2 juin 2017 par devant la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant

principalement à l'annulation de la décision entreprise et à l'admission de la

demande de révision et subsidiairement à l'annulation de la décision entreprise

et au renvoi de la cause à l'ACI pour nouvelle décision dans le sens des

considérants. Ils reprennent pour l'essentiel les arguments développés dans

leur réclamation du 2 juin 2017. Ils se prévalent en outre de la violation de

leur droit d'être entendus, soit du défaut de motivation suffisante de la

décision entreprise, de la violation des dispositions légales sur la révision

des décisions de taxation, de la violation du principe de la capacité

contributive, ainsi que de l'arbitraire dans l'établissement des faits.

L'ACI a déposé sa réponse au recours le 6 octobre

2017. Elle conclut à l'irrecevabilité du recours en ce qu'il concerne l'IFD et

à son rejet en ce qu'il concerne l'ICC.

Les recourants ont répliqué le 7 novembre 2017.

L'ACI a brièvement dupliqué le 21 novembre 2017.

La cour a statué par voie de circulation. Les

arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

Dans sa réponse du 6 octobre 2017, l'ACI conclut à l'irrecevabilité du

recours en ce qu'il a trait à l'IFD et admet sa recevabilité pour ce qui est de

l'ICC.

a) Selon l'art. 148 de la loi fédérale du 14

décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), la demande de

révision doit être déposée dans les 90 jours qui suivent la découverte du motif

de révision, mais au plus tard dans les dix ans qui suivent la notification de

la décision ou du prononcé. La procédure est réglée à l'art. 149 LIFD qui dispose

à son alinéa 3 que le rejet de la demande de révision et la nouvelle décision

ou le nouveau prononcé peuvent être attaqués par les mêmes voies de droit que

la décision ou le prononcé antérieur et à son alinéa 4 qu'au surplus, les

dispositions relatives à la procédure suivie lors de la décision ou du prononcé

antérieur sont applicables. S'agissant du calcul du délai de recours contre une

décision de refus d'une demande de révision en matière d'IFD, cette disposition

renvoie donc aux art. 133 et 140 al. 1 LIFD. Or, la jurisprudence du Tribunal

fédéral a déjà eu l'occasion de confirmer qu'en matière d'IFD, le délai de 30

jours des art. 133 et 141 al. 1 LIFD n'est pas suspendu par les dispositions

cantonales de procédure prévoyant des féries en matière d'impôts cantonal et

communal. L'harmonisation fiscale consacrée à l'art. 129 Cst. commande certes

la mise en place de dispositions assurant une certaine coordination entre les

règles cantonales de procédure en matière d'IFD et d'ICC mais le Tribunal

fédéral ne se prononce pas sur la méthode à adopter par les cantons (TF 2C_628/2010

et 2C_645/2010 du 28 juin 2011, confirmant l'arrêt FI.2009.0054 du 28 juin

2011).

C'est à tort que les recourants soutiennent que la

question de la révision est soumise à la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) et que, partant, les féries de

l'art. 96 al. 1 let. b s'appliquent à la décision de refus de la demande de

révision dans son ensemble. La question de la révision d'une décision de taxation

en matière d'IFD est réglée spécifiquement par les art. 147 ss LIFD, qui

renvoie expressément aux règles de procédure de cette loi et exclut ainsi

l'application des règles cantonales de procédure, notamment s'agissant de la

computation des délais de recours.

Il en résulte que le recours doit être déclaré

irrecevable en ce qu'il a trait à l'IFD.

b) Pour ce qui est de l'ICC, l'art. 204 de la loi

vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts cantonaux directs (LI; RSV 642.11)

dispose que la demande de révision doit être déposée dans les 90 jours qui

suivent la découverte du motif de révision, mais au plus tard dans les dix ans

dès la notification de la décision ou du prononcé. L'art. 205 LI prévoit à son

alinéa 3 que le rejet de la demande de révision et la nouvelle décision ou le

nouveau prononcé peuvent être attaqués par les mêmes voies de droit que la

décision ou le prononcé antérieur et à son alinéa 4 qu'au surplus, les

dispositions relatives à la procédure suivie lors de la décision ou du prononcé

antérieur sont applicables. Il en résulte que les dispositions de la LPA-VD,

notamment en matière de computation et de suspension des délais de recours

(art. 96 al. 1 let. b LPA-VD) sont applicables.

Le recours du 5 septembre 2017 à l'encontre de la

décision sur réclamation de l'ACI du 6 juillet 2017 a ainsi été déposé en temps

utile pour ce qui est de l'ICC. Il satisfait par ailleurs aux autres conditions

formelles de recevabilité, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le

fond (art. 75 ss et 99 LPA-VD).

2.

Dans un premier grief d'ordre formel, les recourants se plaignent de la

violation de leur droit d'être entendus, singulièrement du manque de motivation

suffisante de la décision entreprise.

a) Les parties ont le droit d'être

entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse

du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101], art. 17 al. 2 de la Constitution du canton de

Vaud du 14 avril 2003 [Cst-VD; RSV 101.01], art. 33 ss de la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV

173.

]). Le droit d'être entendu implique notamment pour

l'autorité l'obligation de motiver sa décision (art. 42 let. c LPA-VD) afin que

l'intéressé puisse la comprendre et l'attaquer utilement s'il y a lieu et que

l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Il suffit que

l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur

lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se

rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause.

L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens

de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter

à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige. Dès lors que l'on peut

discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation

présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter

des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1; 138 IV 81 consid. 2.2; 134 I 83 consid. 4.1 et les arrêts cités;

voir ég. AC.2016.0034 du 1er avril 2016 consid. 1a et les références

citées).

La violation du droit d'être entendu commise en

première instance peut être guérie si le justiciable a la faculté de se

déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours

dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit, respectivement du

même pouvoir d’examen que l’autorité intimée (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1; 133

I 201 consid. 2.2; 126 I 68 consid. 2; voir ég. art. 98 LPA-VD). La

jurisprudence a toutefois précisé que la guérison était exclue lorsqu'il

s'agissait d'une violation particulièrement grave des droits de la partie et

qu'elle devait en tout état de cause demeurer l’exception (ATF 126 I 68

consid. 2; 124 V 180 consid. 4a et les arrêts cités; voir ég., parmi d'autres,

arrêts GE.2012.0126 du 20 décembre 2012 et GE.2004.0184 du 25 avril 2005). Il

ne faudrait pas que, trop laxiste, la jurisprudence relative à la guérison de

la violation du droit d'être entendu constitue pour l'autorité administrative

un oreiller de paresse auquel celle-ci s'habituerait, le vice qu'elle commet

étant réparé dans l'instance de recours (arrêts AC.2014.0293 du 3 novembre 2014

consid. 1; GE.2012.0124 du 15 novembre 2012; AC.2011.0170 du 31 août 2011; voir

ég. Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, vol. II, 3ème

éd., Berne 2011, ch. 2.2.7.4 p. 324).

b) En l'espèce, les recourants soutiennent que la

motivation de la décision entreprise est tout simplement inexistante pour ce

qui est de la période fiscale 2009. Il ressort toutefois du dossier que la

décision du 4 mai 2017 expose que "s'agissant de la période fiscale 2009,

les faits à l'origine de votre demande de révision sont postérieurs à la

décision de taxation, ce qui est contraire au principe de la révision".

Certes, cette motivation est sommaire mais néanmoins suffisante au vu des

exigences de motivation susmentionnées. Cette motivation n'est pas reprise dans

la décision sur réclamation du 6 juillet 2017 qui toutefois s'y réfère. Quoi

qu'il en soit, l'éventuelle violation du droit d'être entendus des recourants

sous cet angle doit être considérée comme étant réparée en instance de recours,

les écritures de l'ACI étant à ce titre complètes et le tribunal jouissant d'un

plein pouvoir de cognition, en fait et en droit, en la matière.

Mal fondé, ce grief doit dès lors être rejeté.

3.

Toujours sur le plan formel, l'autorité intimée conteste la recevabilité

de la demande de révision.

a) Selon l'art. 204 LI, la demande de révision doit

être déposée dans les 90 jours qui suivent la découverte du motif de révision,

mais au plus tard dans les dix ans qui suivent la notification de la décision

ou du prononcé.

En l'espèce, le fait nouveau dont se prévalent les

recourants comme motif de révision des décisions de taxation pour les périodes

2009.

et 2010 est la violation par le recourant de son devoir de fidélité envers

son employeuse. Ce fait, survenu le 11 janvier 2010 (date à laquelle le

recourant a été informé des projets concurrents de sept ingénieurs sans en

référer à son employeuse), a eu pour conséquence la caducité de la clause

prévoyant la non-imputation de revenus réalisés auprès de tiers durant le délai

de congé et donc l'obligation pour le recourant de rembourser à l'employeuse la

totalité des dits revenus, perçus à tort (enrichissement illégitime). Il

apparaît donc que le motif de révision invoqué par le recourant est antérieur

aux deux décisions de taxation contestées datées de respectivement 3 mai 2011

et 31 mai 2012.

Le moment où le fait nouveau s'est produit ne doit

pas être confondu avec le moment de la découverte du motif de révision qui est,

par définition, postérieur à l'entrée en force de la décision de taxation dont

la révision est demandée. Il s'agit donc de déterminer le dies a quo du

délai de 90 jours de l'art. 204 LI.

b) Selon l'autorité intimée, ce délai a commencé à

courir à tout le moins à la date de mise en demeure du recourant par ********,

soit le 28 mars 2012 (date par ailleurs antérieure à la notification de la

décision de taxation pour la période fiscale 2010), mais au plus tard lors de

la condamnation du recourant par la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal

vaudois (arrêt du 27 novembre 2015) au paiement du montant correspondant aux

revenus réalisés auprès de tiers durant le délai de congé.

Ce raisonnement ne prête pas le flanc à la critique.

Le recourant connaissait en effet le motif de révision au plus tard au moment

où son employeur a émis des prétentions en remboursement de salaires indument

perçus, voire au moment même de la violation de son devoir de fidélité en

janvier 2010 (cf. consid. 4b ci-dessous). Peu importe à cet égard que

l'autorité intimée n'ait pas déterminé précisément le dies a quo,

puisque, même en tenant compte de la date la plus favorable au recourant, soit

celle de l'arrêt de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois du 27

novembre 2015, le délai de 90 jours de l'art. 204 LI serait largement échu. Il

en résulte que l'autorité de taxation aurait dû effectivement constater

l'irrecevabilité de la demande de révision du recourant pour cause de

tardiveté.

c) Les recourants reprochent toutefois à l'autorité

intimée de n'avoir soulevé cet argument que dans le cadre de la procédure de

recours et d'être déjà entrée en matière sur le fond en rejetant leur demande

de révision pour des motifs matériels et non formels, soit le manque de

diligence du recourant au sens de l'art. 203 al. 2 LI. Ils semblent conclure à

l'irrecevabilité du motif tiré de la tardiveté de la demande de révision.

Il est vrai que la motivation de la lettre de l'ACI

du 4 mai 2017 est peu claire, ce dont les recourants se plaignent du reste (v.

consid. 2 ci-dessus).

La cour constate cependant que les recourants ont

adressé leur demande de révision à l'ACI en lieu et place de l'Office d'impôt

des districts de la Riviera, Pays d'Enhaut et Lavaux-Oron, qui est l'autorité

de taxation compétente pour connaître de la demande de révision (art. 205 al. 1

LI). A réception de cette demande, l'ACI aurait dû la transmettre sans délai à

l'office compétent (art. 7 al. 1 LPA-VD). Il ressort toutefois des courriers

électroniques échangés entre la mandataire des recourants et l'ACI (pièces 12

et 13 produites par les recourants) que cette dernière a "égaré" la

demande de révision et dû effectuer des recherches internes pour la localiser.

Une fois la demande de révision retrouvée, au lieu de la transmettre sans

tarder à l'office d'impôt compétent comme le prévoit la loi, l'ACI a pris

position de manière quelque peu confuse, par lettre du 4 mai 2017, émettant

l'"avis" selon lequel les conditions de la révision n'étaient pas

remplies et précisant se tenir à disposition des contribuables pour

"conférer de vive voix" à ce sujet. On peut se demander si cette

lettre revêt les caractéristiques d'une décision au sens de l'art. 3 LPA-VD.

Outre le fait qu'elle émane d'une autorité fonctionnellement incompétente (art.

152.

et 205 al. 1 LI), elle se limite à émettre un simple "avis",

n'indiquant pas pour le surplus les voies et délais de recours, mais invitant

le cas échéant les recourants à poursuivre la discussion.

Au lieu de demander une décision formelle

susceptible de réclamation émanant de l'autorité de taxation compétente, les

recourants ont agi sans plus attendre par la voie de la réclamation. Au lieu de

déclarer irrecevable la réclamation et de transmettre enfin la demande de

révision à l'office matériellement compétent, l'ACI a rejeté celle-ci et

confirmé le refus de révision par décision sur réclamation dont est recours.

Au vu de la formulation peu claire du courrier de

l'ACI du 4 mai 2017, de la position des recourants considérant celui-ci comme

décision susceptible de réclamation, des vices affectant l'adressage et la

transmission de la demande de révision, les deux parties seraient malvenues à

soutenir, pour les recourants, l'irrecevabilité du motif tiré de la tardiveté

de la demande de révision, et pour l'ACI l'irrecevabilité de la demande de

révision qu'elle n'a pas traitée conformément à la loi. En effet, les vices

procéduraux susmentionnés sont imputables autant aux recourants qui ont saisi

une autorité incompétente et qui ont formé réclamation contre un courrier qui

ne revêt de loin pas toutes les caractéristiques d'une décision au sens formel

du terme, qu'à l'ACI qui a omis de transmettre, après l'avoir

"égarée" et "retrouvée", la demande de révision des

recourants à l'office de taxation compétent et qui est entrée en matière sur

une réclamation contre une prise de position informelle, la rejetant sur le

fond.

Il n'en demeure pas moins que l'ACI, en tant

qu'autorité centrale chargée par la loi de surveiller les offices d'impôt et

habilitée à leur donner les instructions nécessaires pour assurer une

application juste et uniforme du droit (art. 151 LI) et comme autorité de

réclamation (art. 188 LI) était matériellement compétente pour se prononcer sur

la demande de révision des recourants, de sorte qu'il y a lieu d'exclure

d'emblée la nullité de la "décision" du 4 mai 2017. Tout au plus, la

question de son annulabilité à raison de l'incompétence fonctionnelle, l'ACI

s'étant prononcée à la place de l'autorité de taxation compétente, pourrait se

poser.

La cour considère toutefois que ce serait faire

preuve de formalisme excessif que de renvoyer la cause à l'office de taxation

compétent qui pourrait alors rendre une décision d'irrecevabilité pour

tardiveté ou rejeter sur le fond la demande de révision du 20 février 2017,

décision qui serait susceptible de réclamation, puis de recours. Cette manière

de faire contreviendrait aux exigences d'économie de procédure. L'ACI s'est en

effet déjà prononcée sur les conditions matérielles de la révision et il est

illusoire de compter avec une issue différente si le dossier était renvoyé à

l'office de taxation compétent qui peut recevoir de par la loi des instructions

de la part de l'autorité centrale compétente par ailleurs pour connaître de la

réclamation.

Par substitution de motifs, en vertu du principe jura

novit curia (art. 41 LPA-VD), et bien que ce motif n'ait été opposé

explicitement aux recourants ni dans la lettre de l'ACI du 4 mai 2017 ni dans

la décision sur réclamation du 6 juillet 2017, le tribunal constate la

tardiveté de la demande de révision au sens de l'art. 204 LI et partant, son

irrecevabilité.

4.

Alternativement et dans la mesure où l'autorité intimée a statué sur le

fond du litige, la cour examinera ci-après les griefs des recourants ayant

trait à l'existence d'un motif de révision, nié par la décision entreprise.

a) En matière d'impôt cantonal et communal, les

conditions de la révision sont définies à l'art. 203 LI, dont la teneur est la

suivante:

"1Une décision ou un prononcé entré en force

peut être révisé en faveur du contribuable, sur sa demande ou d'office :

a. lorsque des faits importants ou des preuves concluantes

sont découverts;

b. lorsque l'autorité qui a statué n'a pas tenu compte de

faits importants ou de preuves concluantes qu'elle connaissait ou devait

connaître ou qu'elle a violé de quelque autre manière l'une des règles

essentielles de la procédure;

c. lorsqu'un crime ou un délit a influé sur la décision ou le

prononcé.

2.

La révision est exclue lorsque le requérant

invoque des motifs qu'il aurait déjà pu faire valoir au cours de la procédure

ordinaire s'il avait fait preuve de toute la diligence qui pouvait

raisonnablement être exigée de lui."

Il s'agit des mêmes motifs que ceux prévus par

l'art. 147 LIFD en matière d'impôt fédéral direct. Ces dispositions ouvrent la

voie de révision notamment, lorsque le requérant découvre des faits nouveaux

importants ou des preuves qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure de

taxation ou de recours. Par fait nouveau, on entend des faits antérieurs à la

décision de taxation, mais découverts seulement par la suite (pseudo-nova).

Seuls peuvent toutefois être invoqués les faits qui ne pouvaient pas être

connus du contribuable malgré toute la diligence qu'on pouvait attendre de lui

(cf. art. 203 al. 2 LI). Cette limitation s'explique par le caractère

subsidiaire de la révision et par les exigences de sécurité du droit (TF

2C_941/2015 du 9 août 2016 consid. 6.3;2C_917/2015 du 29 octobre 2015 consid.

2.

;2C_754/2015 du 14 septembre 2015 consid. 2.3 et les références citées; ég.

Hugo Casanova/Claude-Emmanuel Dubey, in Commentaire Romand, Impôt fédéral

direct, 2ème éd., Bâle 2017, ad art. 147 LIFD, n. 15). Selon la

jurisprudence, il faut se montrer strict dans l'obligation de diligence imposée

au requérant (notamment TF 2C_941/2015 du 9 août 2016 consid. 6.3). Une

révision est ainsi exclue, si elle est requise en raison d'un manque de

connaissances juridiques du contribuable, si elle tend à faire corriger une

erreur de droit ou à faire adopter une autre théorie juridique, si elle est

demandée par un contribuable qui a violé ses obligations ou qui s'est trompé

lors de sa déclaration d'impôt (ATF 111 Ib 209 consid. 1; 98 Ia 568 consid. 5b;

TF 2C_941/2015 du 9 août 2016 consid. 6.3; ég. Hugo Casanova/Claude-Emmanuel

Dubey, op. cit., ad art. 147 LIFD, n. 15).

b) En l'espèce, il n'est pas contesté que le fait

nouveau (motif de révision) s'est produit avant la notification des décisions

de taxation pour les périodes fiscales 2009 (3 mai 2011) et 2010 (31 mai 2012).

Il s'agit de la violation par le recourant de son devoir de fidélité envers son

employeur ayant eu pour effet la caducité ex tunc de la clause

contractuelle prévoyant la non imputation sur le salaire des revenus réalisés

auprès de tiers durant le délai de congé et l'obligation de rétrocession de ces

revenus touchés indûment. Cette violation est intervenue en janvier 2010,

lorsqu'il n'a pas communiqué à son employeuse le contenu de son entretien

téléphonique et du courriel du 11 janvier 2010. Reste à déterminer si le

recourant aurait déjà pu faire valoir ce motif au cours de la procédure

ordinaire de réclamation s'il avait fait preuve de toute la diligence qui

pouvait raisonnablement être exigée de lui (art. 203 al. 2 LI).

L'autorité intimée considère que tel est le cas au

vu de la position dirigeante et des connaissances du recourant dans

l'entreprise. Ainsi, selon elle, le recourant aurait pu et dû comprendre que la

violation de son devoir de fidélité était susceptible de l'exposer à des

prétentions financières, notamment en remboursement de salaires, de la part de

son employeur. Elle est ainsi d'avis qu'en l'espèce, une révision est exclue

dans la mesure où les contribuables auraient pu contester la taxation par la

voie de la réclamation en faisant preuve de la diligence nécessaire.

Pour le recourant en revanche, les conséquences juridiques

de la violation de son devoir de fidélité sur le montant de ses revenus étaient

loin d'être évidentes, la preuve en étant la longue procédure judiciaire sur le

plan civil, un jugement de première instance qui lui fut favorable (jugement de

la Chambre patrimoniale du 20 juin 2014), un jugement sur appel admettant les

prétentions de ******** (arrêt de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal

vaudois du 27 novembre 2015), enfin un jugement du Tribunal fédéral du 17

novembre 2016 (cause 4A_297/2016) arrêtant l'obligation de restitution des

salaires perçus durant le délai de congé à concurrence des revenus réalisés

auprès de tiers pendant cette période. Le recourant fait valoir ainsi qu'il

n'était pas en mesure, malgré toute la diligence requise, d'anticiper sur

l'interprétation du contrat de travail faite par le Tribunal fédéral après

plusieurs années de procédure.

Dans ses écritures, le recourant ne soutient pas

expressément ne pas s'être rendu compte du fait qu'en n'informant pas son

employeur des projets concurrents portés à sa connaissance par des collègues le

11.

janvier 2010, il violait son devoir de fidélité. Il estime en revanche qu'il

ne pouvait pas, malgré toute la diligence que l'on pouvait attendre de lui,

déduire de cette violation du contrat les conséquences juridiques retenues

ultérieurement par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 17 novembre 2016

(cause 4A_297/2016), soit l'imputation sur ses salaires des montants perçus

auprès de tiers durant le délai de congé et leur rétrocession à l'employeuse.

Or, en examinant la violation de ses obligations contractuelles, les juges

fédéraux ont retenu ce qui suit:

"Il résulte de l'état de fait déterminant (…) que, le 11

janvier 2010, le recourant a reçu un courriel (…) l'informant que (des)

collègues ingénieurs souhaitaient créer leur propre entreprise pour mettre sur

le marché des machines industrielles qui feraient "directement"

concurrence à celles développées par la demanderesse (…)

(…) il n'est nul besoin de longues explications pour admettre

que le recourant, averti que plusieurs collaborateurs de l'intimée entendaient

faire concurrence à celle-ci (…) devait signaler à l'employeuse qu'elle était

menacée d'un dommage économique imminent." (p.

19, consid. 4.3.2)

"Le recourant, président de la direction générale du

holding depuis janvier 2000, devait raisonnablement comprendre que le mécanisme

de non-imputation des revenus qu'il percevait de différents mandants

d'administrateur avant la fin de son contrat était subordonné au respect de son

devoir de fidélité. De bonne foi, le recourant devait saisir que le non-respect

de son obligation de fidélité l'obligerait à imputer l'ensemble des

rémunérations qu'il encaisserait auprès de tiers pendant la période allant du 1er

mai 2009 au 30 juin 2011 sur les revenus que lui payaient l'intimée (…)" (p. 17, consid. 4.2)

Le Tribunal fédéral affirme ainsi deux choses: (1)

le 11 janvier 2010, le recourant savait ou devait savoir qu'il violait son

devoir de fidélité en omettant d'avertir son employeuse des projets concurrents

développés par ses collègues; (2) dès la conclusion du contrat et compte tenu

de sa position dirigeante, le recourant savait ou devait savoir que la

non-imputation des revenus réalisés auprès de tiers durant le délai de congé

était subordonnée au respect de ses obligations contractuelles, notamment de

son devoir de fidélité.

La cour n'a aucune raison de s'écarter de ces

appréciations. Avec l'autorité intimée, il y a lieu d'admettre qu'au vu des

circonstances, le recourant devait se rendre compte, dès janvier 2010, que le

revenu qu'il avait annoncé dans ses déclarations d'impôt 2009 et 2010 était

susceptible d'être revu à la baisse, influençant ainsi dans une large mesure

les éléments imposables.

Dans un arrêt du 8 février 2006 (causes 2P.201/2004

et 2A.465/2004), le Tribunal fédéral a déjà jugé, à propos de gains estimatifs

déclarés par un contribuable et s'étant avérés surestimés après l'entrée en

force de la décision de taxation, que celui-ci n'avait pas fait preuve de la

diligence requise en n'émettant aucune réserve et en ne s'opposant pas à la

décision de taxation par la voie de la réclamation et du recours alors qu'il

savait que le revenu déclaré était un acompte sur une transaction immobilière

non encore réalisée, donc un "gain provisoire" potentiellement soumis

à variation; le contribuable aurait donc pu et dû savoir qu'il pouvait être

tenu à restitution de l'acompte selon le montant final de la transaction

future. Le recourant prétendait dans cette espèce que le montant de l'acompte

ne pouvait être considéré comme acquis qu'après la reconnaissance judiciaire

d'une créance en dommages-intérêts intervenue après l'entrée en force de la

taxation litigieuse. Le Tribunal fédéral a considéré pour sa part que le moment

de la réalisation du revenu ne saurait dépendre de la seule volonté du

contribuable d'intenter ou non une action en justice car, si tel était le cas,

le contribuable pourrait différer, et par là déterminer lui-même en fonction de

ses convenances personnelles, le moment de la réalisation du revenu imposable

(consid. 4.2).

Il résulte donc des considérations qui précèdent que

le recourant aurait pu faire valoir le motif qu'il invoque à l'appui de sa

demande de révision au cours de la procédure de taxation ordinaire s'il avait

fait preuve de toute la diligence qui pouvait raisonnablement être exigée de lui.

Compte tenu de sa connaissance de la violation de son devoir de fidélité envers

son employeur, ainsi que des conséquences de celle-ci sur l'avenant au contrat

de travail, soit sur la réalisation effective des revenus déclarés, il ne

pouvait pas compter avec l'éventualité que son employeur renoncerait néanmoins

pour autant qu'il apprendrait la violation contractuelle, à l'imputation des

revenus versés à tort pendant le délai de congé. Le moment à partir duquel

l'employeur a effectivement émis des prétentions fermes à l'encontre du

recourant est dès lors sans pertinence pour juger de la diligence dont celui-ci

aurait pu et dû faire preuve pendant la procédure ordinaire de taxation.

Partant, la révision est exclue (art. 203 al. 2 LI).

5.

Les recourants font encore valoir la violation du principe de

l'imposition selon la capacité contributive.

a) Selon l'art. 127 al. 2 Cst., toute personne doit

contribuer à la couverture des dépenses selon sa situation personnelle et en

proportion de ses moyens. La charge fiscale du contribuable doit par conséquent

être adapté à la substance économique qui est à sa disposition (ATF 140 II 157

consid. 7.1 et 133 I 206 consid. 6 et 7).

Ce principe doit être nuancé par

celui de la sécurité juridique. Une taxation fiscale matériellement inexacte

qui n'a pas fait l'objet d'un recours ou qui, sur recours, a été confirmée ou

modifiée, entre en force non seulement formellement, mais en principe aussi

matériellement et devient ainsi définitive même si elle n'est pas conforme au

droit matériel. Le contribuable qui entend corriger une taxation matériellement

inexacte doit procéder par la voie de la révision, voie de droit extraordinaire

et subsidiaire qui ne doit pas vider de sens les voies et délais de recours

ordinaires, pour autant que les conditions en soient remplies (arrêts FI.2007.0034

du 19 mai 2008 et FI.2005.0181 du 26 juillet 2007; ég. Agner/Jung/Steinmann,

Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, Zurich 2001, ch. 3 ad art.

147.

LIFD).

Il en résulte que le refus d'une

demande de révision dont les conditions ne sont pas remplies ne viole en soi

pas le principe de l'imposition selon la capacité contributive.

b) Dans ses écritures, l'ACI

rappelle que les revenus déclarés par le recourant durant les périodes fiscales

2009.

et 2010 ont bel et bien été réalisés, de sorte que le principe de

l'imposition selon la capacité contributive est respecté (dans le même sens, TF

2P.201/2004,2A.465/2004 du 8 février 2006 consid. 4.2) et que tout au plus, la

rétrocession de salaires consécutive à l'arrêt du Tribunal fédéral du 17

novembre 2016 (cause 4A_297/2016), doit être prise en compte à titre de frais

d'acquisition du revenu lors de la période fiscale 2016 (échéance de l'obligation

de restitution).

Les recourants objectent que,

depuis la période fiscale 2011, ils sont assujettis de manière illimitée à

l'impôt dans le canton de Schwytz. Or, saisie d'une demande de révision

identique en ce qui concerne la restitution des salaires réalisés auprès de

tiers durant le délai de congé pour la période du 1er janvier au 30

juin 2011 selon le contrat de travail, l'administration fiscale de ce canton a

admis la révision pour les motifs invoqués. En toute logique, selon les

recourants, cette administration ne pourra dès lors pas tenir compte du

remboursement des salaires réalisés en 2009 et 2010 à titre de frais

d'acquisition du revenu sur la période fiscale 2016.

Le traitement fiscal réservé par

le canton de Schwytz à la demande de révision des contribuables, ainsi que la

déductibilité éventuelle des sommes rétrocédées à ******** lors de la période

fiscale 2016 à la suite du jugement du Tribunal fédéral du 17 novembre 2016

(cause 4A_297/2016), sortent du cadre du litige tel que défini par la décision

entreprise et les motifs et conclusions du recours (art. 79 al. 2 LPA-VD). Il

n'appartient en particulier pas au Tribunal cantonal vaudois de prendre

position sur l'application de la loi fiscale par l'autorité de taxation

schwytzoise. Les cantons sont souverains, tant que leur souveraineté n'est pas

limitée par la Constitution fédérale (art. 3 Cst.). Cette règle de partage de

compétences est particulièrement importante en matière de fiscalité où chaque

canton dispose de ses compétences et lois propres. Cela est d'autant plus vrai

que le présent arrêt ne porte que sur l'ICC, le recours étant irrecevable en ce

qu'il concerne l'IFD (cf. consid. 1a ci-dessus).

c) Le grief tiré de la violation

du principe de l'imposition selon la capacité contributive doit ainsi être

écarté, dans la mesure où il est recevable.

6.

a) Les recourants estiment enfin que l'autorité intimée a fait preuve

d'arbitraire dans l'établissement des faits (art. 9 Cst.), en soutenant que les

contribuables connaissaient l'existence des prétentions de la société ********

avant la notification de la décision de taxation et qu'ils auraient dû les

invoquer dans le cadre de la procédure ordinaire de taxation en faisant preuve

de la diligence requise. Ils font grief à l'autorité de ne pas avoir arrêté la

date à partir de laquelle ils sont présumés avoir eu connaissance de ces

prétentions.

Comme cela ressort du consid. 4b ci-dessus, ce fait

est sans pertinence sur l'issue du litige, la connaissance de la violation de

son devoir de fidélité et ses conséquences juridiques sur l'imputation de

revenus annexes étant supposée antérieure aux prétentions que ******** aurait

pu émettre à l'encontre du recourant, soit en janvier 2010 au plus tard.

b) Les recourants considèrent encore que

l'affirmation selon laquelle le recourant "compte tenu tout

particulièrement de sa position hiérarchique élevée dans l'entreprise, ne

pouvait ignorer être exposé à devoir rembourser des éléments de son salaire

perçus en violation de son contrat de travail" est insoutenable et que,

partant, la décision attaquée est arbitraire dans son résultat.

La cour constate que cette affirmation ne fait que

rejoindre l'appréciation du Tribunal fédéral dans son arrêt du 17 novembre 2017

(cause 4A_297/2016), qui est aussi celle du tribunal de céans (cf. consid. 4b

ci-dessus). Le recourant ne démontre donc pas en quoi cette analyse serait

arbitraire s'efforçant tout simplement à substituer sa propre appréciation à

celle de l'autorité pour motif que, n'étant pas juriste, il n'avait aucune raison

de penser que les autorités judiciaires donneraient gain de cause à ********.

Or, comme il a déjà été précisé (consid. 4a

ci-dessus), la révision est exclue si elle est requise en raison d'un manque de

connaissances juridiques du contribuable, si elle tend à faire corriger une

erreur de droit ou à faire adopter une autre théorie juridique, si elle est

demandée par un contribuable qui a violé ses obligations ou qui s'est trompé

lors de sa déclaration d'impôt. S'agissant de la situation du recourant, ce

point a été tranché sous consid. 4b ci-dessus.

Le grief d'arbitraire doit dès lors être écarté.

7.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours

en tant qu'il concerne l'IFD et à son rejet, dans la mesure de sa recevabilité,

en tant qu'il concerne l'ICC. Les recourants, qui succombent, supporteront les

frais de justice, solidairement entre eux (art. 49, 51 al. 2, 91 et 99 LPA-VD;

art. 2 du tarif des frais judiciaires et dépens en matière administrative –

TFJDA; RSV 173.36.5.1). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55, 91 et 99

LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct est

irrecevable.

II.

Le recours en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal est

rejeté, dans la mesure où il est recevable.

III.

La décision sur réclamation de l'Administration cantonale des impôts du

6.

juillet 2017 est confirmée.

IV.

Les frais de justice, par 10'000 (dix mille) francs, sont mis à la

charge des recourants A.________ et B.________, solidairement entre eux.

V.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 25 septembre 2018

La

présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),

le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.