FO.2009.0015

CDAP - FO.2009.0015 - 2009-09-04 - X.________ c/Commission foncière Section II

4 septembre 2009Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X.________, à l’époque notaire, a instrumenté,

le 14 février 2003, l’acte constitutif de la société Y.________ S.A. (ci-après:

Y.________). Le capital social a été fixé à 100'000 fr., divisé en cent actions

nominatives d’une valeur de 1'000 fr. chacune. Z.________ a souscrit 98

actions, A.________ et B.________ une action chacun. Z.________ a été nommé

administrateur unique de la société. Le 16 juin 2003, l’assemblée générale des

actionnaires de Y.________ a décidé de modifier le but de la société, en vue de

l’exploitation sous forme hôtelière et para-hôtelière de l’immeuble Y.________

à Leysin, ainsi que tout autre établissement similaire en Suisse. X.________ a

fonctionné comme secrétaire de cette assemblée, dont il a tenu le

procès-verbal. A celui-ci est annexée une procuration établie le 10 juin 2003

par C.________, D.________ et E.________, ressortissants britanniques résidant

en Grande-Bretagne, désignés comme détenteurs de 34, 33 et 33 actions de la

société. Le 20 novembre 2003, l’assemblée générale des actionnaires, avec X.________

comme secrétaire, a pris acte de la démission de Z.________ de ses fonctions

d’administrateur de la société; A.________ l’a remplacé.

X.________ a instrumenté l’acte du 26 mars 2003,

par lequel F.________ et G.________ ont vendu à Y.________ la parcelle n°1********

du Registre foncier de Leysin. L’acte indique que ce bien-fonds servira

d’établissement stable au sens de l’art. 2 al. 2 let. a de la loi fédérale du

16 décembre 1983 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger

(LFAIE; RS 211.412.41). X.________ a instrumenté l’acte de vente du 20 novembre

2003, par lequel la Banque H.________ a vendu à Y.________ les parcelles n°2********,

3********, 4******** et 5******** du Registre foncier de Leysin. Le 29 décembre

2003, le Conservateur du Registre foncier d’Aigle a rejeté la réquisition de

transfert de propriété concernant la parcelle n°1********, au motif que

faisaient défaut la décision de la Commission foncière II, ainsi que

l’attestation que Y.________ était majoritairement en mains suisses. X.________

ayant fourni la déclaration nécessaire, le 29 décembre 2003, le Conservateur a

procédé au transfert de propriété concernant la parcelle n°1********. Il en a

fait de même pour les parcelles n°2******** à 5********.

Le 17 octobre 2008, le Département de l’économie

(ci-après: le Département) a demandé à la Commission foncière II (ci-après: la

Commission) de constater l’assujettissement de Y.________ à la LFAIE, au sens

de l’art. 25 al. 1bis LFAIE. Le Département a soutenu que sur le vu du

procès-verbal de l’assemblée générale des actionnaires de Y.________ du 20

novembre 2003, X.________ aurait fait des déclarations contraires à la vérité,

en confirmant le 29 décembre 2003 au Conservateur du registre foncier que le

capital-actions de Y.________ était détenu par des Suisses ou des étrangers

établis en Suisse. Le 17 octobre 2008, le Département a dénoncé X.________ au

Juge d’instruction cantonal.

Le 1er mai 2009, la

Commission a constaté que la constitution de Y.________ était assujettie à la

LFAIE et refusé cette constitution (ch. 1 du dispositif); déclaré nul l’acte

constitutif de Y.________ (ch. 2); constaté que l’acquisition des parcelles n°1********,

ainsi que n°2353 et 2354 (recte: 3******** et 4********), était assujettie à la

LFAIE et refusé cette acquisition (ch. 3); déclaré d’office la nullité des

actes des 26 mars et 26 (recte: 20) novembre 2003 (ch. 4), et transmis la cause

au Département pour ouverture de l’action en cessation de l’état illicite (ch.

5). Cette décision, qui indique la voie du recours au Tribunal cantonal, a été

notifiée à l’administrateur de Y.________, au mandataire d’C.________, D.________

et E.________, à la Municipalité de Leysin, au Département, ainsi qu’à l’Office

fédéral de la justice, mais non point à X.________. Elle est entrée en force.

Le 15 juillet 2009, X.________ a recouru contre

la décision du 1er mai 2009, dont il demande principalement

l’annulation pour tous les points de son dispositif (conclusions I à VII). A

titre subsidiaire, il requiert que Y.________, son administrateur, ainsi que

C.________, D.________ et E.________, disposent d’un délai de trois mois pour

rendre conforme aux exigences de l’établissement stable l’affectation des

immeubles en cause (conclusion VIII) et qu’il soit constaté que les actes des

14 février, 20 (recte: 26) mars et 20 novembre 2003 ont été instrumentés de

bonne foi (conclusion IX). Il a requis l’effet suspensif et diverses mesures

d’instruction.

Le 20 juillet 2009, le juge instructeur a rendu

une décision incidente déniant au recours l’effet suspensif (cf. art. 80 de la

loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD, RSV 173.36).

La Commission a produit son dossier; elle n’a

pas été invitée à répondre au recours.

Le Tribunal a statué par voie de circulation,

selon la procédure simplifiée régie par l’art. 82 LPA-VD.

Considérants

1.

Le recourant reproche à la Commission de ne pas

lui avoir donné la possibilité de s’expliquer sur les faits reprochés; il y

voit une violation de son droit d’être entendu.

a) Les parties ont le droit d'être

entendues (art. 29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst-VD, 33ss

LPA-VD). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une

décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits

de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à

l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à

leur propos (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494;

132.

V 368 consid. 3.1 p. 370/371). Il ressort

implicitement de la décision attaquée que la Commission a considéré que le

recourant n’était pas partie à la procédure ouverte devant elle à la suite de

la communication du 17 octobre 2008; partant, elle n’a pas invité le recourant

à y participer, ni ne lui a notifié sa décision. A titre préalable, il convient d’examiner si le recourant

disposait de la qualité de partie devant la Commission.

b) A teneur de l’art. 13 al. 1

LPA-VD, ont notamment qualité de parties les personnes qui peuvent être

touchées par la décision à prendre et participent à la procédure (let. a); les

personnes auxquelles la loi confère la qualité de partie (let. b); les personnes

qui disposent d’un moyen de droit contre la décision attaquée (let. c). Ni la LFAIE, ni la loi cantonale d’application, du 19 novembre 1986

(LVLFAIE, RSV 211.51), n’accordent au notaire la qualité de partie à la

procédure d’assujettissement régie par l’art. 25 al. 1bis LFAIE; l’hypothèse envisagée par l’art. 13 al. 1 let. b LPA-VD n’est ainsi

pas réalisée en l’espèce. Quant aux cas visés par les let. a et c de cette même

disposition, ils se rapportent à la même catégorie: si une personne est touchée

par la décision à prendre par l’autorité administrative (let. a), elle

disposera ipso facto de la qualité pour agir contre cette décision (let. c). La

Commission a rendu sa décision comme autorité de première instance chargée de statuer sur l’assujettissement au régime d’autorisation

institué par la LFAIE, sur l’octroi de l’autorisation, ainsi que sur la

révocation d’une autorisation ou d’une charge (art. 6 LVLFAIE, mis en relation

avec l’art. 15 al. 1 let. a LFAIE), soit comme autorité administrative au sens

de l’art. 4 LPA-VD.

c) Au regard de l’art. 13 al. 1 let. a LPA-VD, est déterminant le point

de savoir si le recourant a été touché par la décision attaquée. Pour en décider, on peut utilement s’inspirer de la pratique

développée au regard de la disposition analogue de l’art. 6 de la loi fédérale

du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), selon laquelle la qualité de partie est

reconnue à celui qui peut être touché par la décision à prendre dans un intérêt

de fait digne de protection, dépassant celui de la généralité des citoyens,

sans qu’il lui soit nécessaire

de faire valoir dans ce contexte l’atteinte à un intérêt juridiquement protégé; cela présuppose un lien étroit et particulier avec l’objet du

litige (ATF 130 II 149 consid. 3.3 p. 158, 521 consid.

2.5

p. 525/526; ATAF 2009/1 consid. 6).

aa) A cet

égard, le recourant reproche à la Commission d’avoir erronément retenu à son

encontre que la déclaration du 29 décembre 2003 serait contraire à la vérité.

Il expose longuement en quoi aucun reproche ne pourrait lui être adressé en

lien avec la constitution de Y.________ et des opérations immobilières subséquentes; en particulier, il

aurait parfaitement éclairé les actionnaires britanniques sur la portée de la

LFAIE. Il en déduit ainsi, de manière implicite, que dès l’instant où la

Commission envisageait de critiquer la façon dont il avait exercé son activité

de notaire, elle devait l’inviter à la procédure en qualité de partie.

bb) Cette conception ne peut être

partagée.

Le notaire n’est pas partie aux

actes qu’il instrumente; son intervention sert uniquement les intérêts des

tiers qui s’adressent à lui. Le recourant n’a jamais été actionnaire de Y.________, ni partie aux actes de vente

immobilière des 26 mars et 20 novembre 2003. Qu’il ait fonctionné comme

secrétaire de l’assemblée générale des actionnaires n’y change rien. La décision attaquée concerne uniquement des tiers, soit Y.________, ainsi que les parties aux actes

de vente des 26 mars et 20 novembre 2003, comme cela ressort des différents

chiffres du dispositif arrêté par la Commission.

Relativement à cela, le recourant ne peut faire valoir aucun intérêt personnel

quelconque à la modification de la décision attaquée. De surcroît, le recourant

ne disposerait pas de la qualité pour recourir, au sens de l’art. 75 al. 1 let.

a LPA-VD, contre la décision attaquée sur le vu du dispositif de celle-ci. En

effet, pour être habilité à recourir, il faut disposer d’un intérêt digne de

protection, lequel existe lorsque la situation de fait ou de droit du recourant

peut être influencée par le sort de la cause; il faut que l'admission du

recours procure au recourant un avantage de nature économique, matérielle ou

autre (ATF 133 II 400 consid. 2.4.2 p. 406; 133 V 239

consid. 6.2 p. 242; 131 V 298 consid. 3 p. 300, et les

arrêts cités); l'intérêt doit être direct et concret; en particulier, la

personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision;

tel n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de manière indirecte et médiate

(ATF 130 V 196 consid. 3 p. 202/203, 514 consid. 3.1 p. 515, et les arrêts

cités); le recours formé dans le seul intérêt de la loi ou d'un tiers est

irrecevable (ATF 124 II 499 consid. 3b p. 504; 123 II 542 consid. 2e p. 545;

121.

II 39 consid. 2c/aa p. 43/44, et les arrêts cités). Un tel intérêt n’est

pas discernable en l’espèce: une éventuelle annulation ou modification du

dispositif de la décision attaquée ne procurerait au recourant aucun avantage

quelconque, juridique ou de fait.

d) Dès lors que la Commision n’a

pas violé l’art. 14 LPA-VD en ne considérant pas le recourant comme partie, il

est superflu d’examiner de surcroît si la Commission n’aurait pas dû attraire

le recourant à sa procédure comme tiers intéressé. En effet, l’art. 14 LPA-VD

ne prévoit l’appel en cause ou l’intervention de tiers que si ceux-ci

pourraient avoir qualité de partie au sens de l’art. 13 de la même loi (cf.

arrêt AC.2008.0302 du 9 juin 2009). Or, tel n’est pas le cas en l’espèce.

e) Le recourant reproche à la

Commission de ne pas l’avoir entendu comme témoin. Au titre des moyens de

preuve, l’autorité peut procéder à l’audition de témoins (art. 29 al. 1 let. f LPA-VD). Comme

elle n’est pas liée par les offres de preuve des parties (art. 28 al. 2

LPA-VD), elle peut, dans le

cadre d’une appréciation anticipée, rejeter les mesures d’instruction requises

par les parties, y compris l’audition de témoins, pour autant qu'elle puisse

admettre sans arbitraire que ce moyen n'aurait pas changé sa conviction (ATF

134.

I 140 consid. 5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid.

2.1

p. 429, et les arrêts cités).

Le recourant ne prétend pas qu’une

partie à la procédure ouverte devant la Commission aurait demandé à celle-ci

son audition comme témoin. A supposer qu’une telle requête eût été formulée et

rejetée, seule la partie déboutée sur ce point serait habilitée à s’en plaindre. Pour le surplus, le recourant ne

dispose pas d’un droit, opposable à l’autorité, obligeant celle-ci à le citer

comme témoin. Le recourant allègue que si la Commission l’avait entendu, il

aurait pu éclairer les faits de telle sorte qu’elle aurait statué différemment.

Cela est possible, sans être sûr pour autant. Mais dès l’instant où le

recourant n’avait pas qualité de partie devant la Commission, les arguments

qu’il fait valoir sur le fond se confondent avec une intervention dans le seul

intérêt de la loi, qui ne justifie pas de lui

reconnaître la qualité de partie, sur le vu de la jurisprudence qui vient d’être rappelée.

f) Si le recourant redoute les conséquences

des motifs – erronés selon lui – qui ont conduit la Commission à décider comme

elle l’a fait, il n’est pas dénué de moyens de défense. A supposer qu’une

partie, à raison de la décision attaquée, dépose plainte pénale ou ouvre action devant le juge civil contre lui, il pourra

dans ce cadre s’expliquer, faire valoir ses arguments

et contre-attaquer le cas échéant. Le seul fait de devoir endurer les

désagréments inhérents à de telles procédures ne justifie pas de reconnaître au

recourant la qualité de partie devant la Commission.

2.

Le recours doit ainsi être rejeté. Eu égard à

l’issue de la cause, il n’y a pas lieu d’ordonner les mesures d’instruction

réclamées par le recourant. Celui-ci supportera les frais (art. 49 LPA-VD).

L’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

Un émolument de 1'000 (mille) francs est mis à

la charge du recourant.

III.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 4 septembre 2009

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi

ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification,

d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public

s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à

celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.