FO.2011.0022

CDAP - FO.2011.0022 - 2012-08-28 - X.________/Commission foncière, Département de l'économie et du sport

28 août 2012Français41 min

Les actions entrepreneurs de la SICAV sont en mains de sa fondatrice, soit une banque privée, dont le capital-actions est lui-même détenu à hauteur de 80% par une holding en mains de personnes physiques de nationalité française et établies en Suisse. La majorité de l'actionnariat des investisseurs, coté en bourse, a été souscrite par des investisseurs institutionnels suisses, parmi lesquels la fondatrice; au surplus, ce compartiment apparaît comme trop divers et trop dilué pour contrôler réellement la SICAV. Par ailleurs, il n'est pas démontré que la délégataire de l'administration et la gestion du fonds, soit une société faisant partie d'un groupe français, exerce une position dominante sur la SICAV.

Faits

Vu les faits suivants

X.________, Société d’investissement à capital

variable (SICAV), est inscrite au Registre du commerce du canton de Genève

depuis le 11 janvier 2011. Placement collectif ouvert autorisé par l’Autorité

fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA), elle a pour but la gestion

de sa fortune, respectivement de ses compartiments en tant que gestion

collective de capitaux au sens de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les

placements collectifs de capitaux (LPCC; RS 951.31) et de ses ordonnances. Elle

a son siège à Genève, dans les locaux de la Banque Y.________ SA. Il s’agit

d’un fonds immobilier soit, à teneur de l’art. 58 LPCC, de placements

collectifs ouverts qui investissent leurs avoirs dans des valeurs immobilières.

Conformément à l’art. 36 al. 1 let.

b LPCC, le capital d’X.________ se compose d’actions des entrepreneurs et

d’actions des investisseurs. Le premier compartiment, d’une valeur nominale de

1'100'000 fr., est entièrement détenu par la Banque Y.________ SA. Le second

est coté en bourse depuis le 22 mars 2011; la majorité des actions de ce

compartiment a été souscrite par des investisseurs institutionnels suisses,

parmi lesquels la Banque Y.________ SA. Le conseil d’administration est composé

de sept membres de nationalité suisse, sous la présidence de A.________, membre

du comité exécutif de la Banque Y.________ SA. Le 7 décembre 2010,

l’administration du fonds (back-office) a été déléguée à (Switzerland) SA, à

Nyon. Par mandat de gestion du même jour, Z.________ (Switzerland) SA s’est

également vu confier la gestion de la fortune et des compartiments de la SICAV,

qu’elle a sous-délégué, le même jour, à la Banque Y.________ SA. La Banque F.________

a été nommée en qualité de banque dépositaire, de même que B.________, C.________

et D.________, en qualité d’experts chargés des biens immobiliers de la SICAV. G.________

SA, à Genève, fonctionne en qualité d’organe de révision.

Le 10 février 2011, X.________ a saisi la

Commission foncière II d’une requête aux fins d’obtenir une décision constatant

son non-assujettissement à la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur

l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger (LFAIE; RS 211.412.41)

en vue d’acquérir les parts de propriété par étages et de copropriété 1204-1 à

1204-12 et 1205-12 à 1205-23 de la commune de Lucens, d’une part, et le

non-assujettissement à la LFAIE de l’acquisition des parts du compartiment

investisseurs par ceux-ci, d’autre part. Parmi les pièces produites à l’appui

de cette requête, figure un avis de droit de Michel Mooser, professeur à

l’Université de Fribourg, dont la conclusion est la suivante:

« La Société d’Investissement à

capital variable X.________, dont le siège est à Genève, dont le conseil

d’administration est composé exclusivement de citoyens suisses domiciliés en

Suisse et dont les actions Entrepreneurs sont détenues par la Banque Privée Y.________,

n’est pas une personne à l’étranger au sens de la LFAIE, quand bien même les

actionnaires Investisseurs deviendraient majoritairement étrangers et que la

Direction du fonds est assumée par une personne à l’étranger (Z.________). Les

acquisitions auxquelles elle procédera ne sont donc pas soumises à

autorisation. »

Depuis lors, les parts de PPE et de

copropriété, promises-vendues à la SICAV, ont finalement été acquises par un

tiers. Par décision du 1er juillet 2011, la Commission foncière II a

rejeté la requête et mis un émolument de 5'000 fr. à la charge d’X.________.

X.________ (ci-après: la recourante) a recouru

auprès du Tribunal cantonal contre cette dernière décision, dont elle demande

principalement la réforme en ce sens que l’acquisition, auprès d’une bourse

suisse, des actions de son compartiment investisseurs ne soit pas assujetti au

régime de l’autorisation au sens de la LFAIE, d’une part, et que l’acquisition

d’immeubles sur le territoire du canton de Vaud par elle-même ne soit pas

assujettie au régime de l’autorisation au sens de la LFAIE, d’autre part;

subsidiairement, elle conclut à l’annulation de dite décision. Elle requiert en

outre la tenue d’une audience et l’audition de témoins.

La Commission foncière II

(ci-après: l’autorité intimée) propose le rejet du recours et la confirmation

de la décision attaquée. Le Département de l’économie (ci-après: DEC) s’en

remet aux conclusions de la commission.

Les parties ont été informées de ce qu’à la

suite d’une redistribution interne des dossiers, la cause avait été attribuée à

un nouveau magistrat instructeur. Par avis du 16 février 2012, ce dernier a

invité les parties à se déterminer sur la faculté de l’autorité intimée à

rendre une décision, lors même que les parcelles qui, initialement, avaient

motivé le dépôt de la requête ont, entre-temps, été vendues à un tiers. La

recourante et l’autorité intimée ont maintenu leurs conclusions respectives à

l’issue de cet échange d’écritures. La recourante a en outre évoqué

l’incompétence de l’autorité intimée à raison du lieu.

La recourante a notamment produit une décision

de la Commission pour l'acquisition d'immeubles par des

personnes à l'étranger du canton de Fribourg, du 1er

juillet 2011, constatant son non-assujettissement à la LFAIE, décision

définitive et exécutoire. Afin de prévenir les

conséquences éventuelles du prononcé de deux décisions pouvant s'avérer

contradictoires et, dans l'intérêt de l'application uniforme du droit fédéral, le juge instructeur a requis l’avis de l’Office fédéral de la

Justice (ci-après: OFJ). Dans ses observations du 10 mai 2012, cet office est

d’avis que les actions du compartiment investisseurs de la recourante étant

cotées à la bourse suisse, leur acquisition n’est pas sujette à autorisation;

de même, cet office a estimé que le non assujettissement de la recourante au

régime de l’autorisation selon la LFAIE était admissible. Ces observations ont

été communiquée aux parties, lesquelles ont maintenu leurs conclusions.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de

circulation.

Considérants

1.

En la présente espèce, deux questions de droit

matériel sont soumises à l’examen du Tribunal: la première a trait à

l’assujettissement à la LFAIE ou non de l’acquisition par la recourante

d’immeubles sur le territoire du canton de Vaud; la seconde concerne

l’assujettissement à la LFAIE ou non de l’acquisition, auprès d’une bourse

suisse, par des tiers des actions du compartiment investisseurs de la

recourante. Avant de résoudre, le cas échéant, ces deux questions, il importe

au préalable de trancher plusieurs questions d’ordre procédural.

2.

La recourante requiert la convocation d’une

audience afin de pouvoir exprimer verbalement ses arguments et faire entendre

des témoins, dont elle a requis du reste la convocation.

a) Les parties ont le droit d'être

entendues (art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD). Cela inclut pour elles le

droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de

fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision,

d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en

prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 133 I 270 consid.

3.1

p. 277; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370/371, et

les arrêts cités). Le droit d'être entendu s'exerce essentiellement en rapport

avec les faits de la cause. Il n’implique pas que les parties se voient

réserver la faculté de s’exprimer sur l’appréciation des faits ou sur l’argumentation

juridique que l’autorité se propose de retenir à l’appui de la décision à

prendre (ATF 132 II 257 consid. 4.2 p. 267, 485 consid. 3.4 p. 495; 129 II 497

consid. 2.2 p. 505). Il n’est fait exception à cette règle que lorsque

l'autorité envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique

non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune partie en présence ne

s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence, que la situation juridique

a changé ou que l'autorité dispose d'un pouvoir d'appréciation particulièrement

étendu (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 505). En outre, l'autorité peut renoncer

au moyen de preuve offert par une partie, pour autant qu'elle puisse admettre

sans arbitraire que ce moyen n'aurait pas changé sa conviction (ATF 131 I 153

consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I 241 consid. 2 p. 242, et

les arrêts cités). Pour le surplus, les parties à la procédure de recours ont

le droit de recevoir toutes les écritures déposées et disposent en principe du droit

de répliquer aux arguments des parties adverses (ATF 133 I 98, 100; ATF

2C_688/2007 du 11 février 2008).

Devant la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal, la procédure est en principe

écrite (art. 27 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative – LPA-VD; RSV 173.36; en vigueur depuis le 1er

janvier 2009). Les parties participent à l'administration des preuves (art. 34

al. 1 LPA-VD). L’autorité peut recourir à l’audition des parties et aux

témoignages (art. 29 al. 1 let. a et f LPA-VD). Elle n'est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par les

parties (art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit examiner les allégués de fait et de

droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas

d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD). Les art. 29 al. 2 Cst. et

27.

al. 2 Cst./VD n’accordent en effet pas à la partie dans la procédure devant

la juridiction administrative le droit inconditionnel d’être entendu oralement,

ni celui d’obtenir l’audition de témoins ou la mise en œuvre d’une expertise, à

moins que soit en cause l’examen personnel de la partie en cause (ATF 134 I 140

consid. 5.3 p. 148; 122 II 464 consid. 4c p. 469/470).

b) En l’espèce, le Tribunal peut se

dispenser de l’audience réclamée par la recourante et de l’audition de témoins

pour s’en tenir à une procédure exclusivement écrite. La recourante s’est

exprimée par écrit à trois reprises; on ne retire pas de ses explications

qu’une audience doive, par surcroît, être tenue. Le litige a trait à des

questions d’ordre exclusivement juridique, que le Tribunal examine avec un

plein pouvoir d’examen (art. 98 LPA-VD). Au surplus, les éléments de fait

déterminants ressortent du dossier. Dès lors, par appréciation anticipée des preuves,

le Tribunal s’estime en mesure de statuer en connaissance de cause, en se

dispensant de convoquer une audience aux fins de recueillir les explications

orales des représentants de la recourante et les dépositions de témoins.

3.

Dans la mesure où les immeubles de Lucens que la

recourante s’était initialement engagée à acquérir ont été vendus à des tiers,

il importe de se pencher au préalable sur sa qualité pour contester la décision

attaquée.

a) A qualité pour former recours

toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant

l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui

est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de

protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 75 LPA-VD). Constitue un

intérêt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt

pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision

attaquée. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique

que l'admission du recours apporterait au recourant (ATF 133 II 249 consid.

1.3.1

p. 252). L'intérêt digne de protection doit être actuel (ATF 128 II 34

consid. 1b p. 36 et les arrêts cités). Cet intérêt actuel est déterminé en

fonction du but poursuivi par le recours, des conséquences et de la portée

d'une éventuelle admission de celui-ci. Le Tribunal peut toutefois renoncer à

l'exigence d'un intérêt actuel lorsque le recours porte sur un acte qui

pourrait se reproduire en tout temps dans des circonstances semblables et qui,

en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, ne pourrait

vraisemblablement jamais être soumis au contrôle judiciaire et, enfin, que, en

raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment

important à la solution de la question litigieuse (v. ATF 135 I 79 consid. 1.1

p. 81; 131 II 670 consid. 1.2 p. 674).

L’autorité de première instance

notifie sa décision, en la motivant et en indiquant les voies de recours, aux

parties, à la commune sur le territoire de laquelle l’immeuble est sis et, avec

le dossier complet, à l’autorité cantonale habilitée à recourir (art. 17 al. 2

LFAIE). Sans doute, la loi n'indique pas qui sont les parties à la procédure

d'autorisation, auxquelles la décision de l'autorité de première instance doit

être notifiée en vertu de la disposition précitée. Selon la doctrine toutefois,

il s'agit en premier lieu du requérant, qui a adressé une demande à cette

autorité et qui est le destinataire de la décision en question. En second lieu,

la qualité de partie doit être reconnue à toutes les personnes qui sont

habilitées à recourir en vertu de l'art. 20 al. 2 let. a LFAIE, soit à

l'acquéreur, à l'aliénateur et à toute autre personne ayant un intérêt digne de

protection à ce que la décision soit annulée ou modifiée (v. Urs

Mühlebach/Hanspeter Geissmann, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von

Grundstücken durch Personen im Ausland, Brugg/Baden 1986, n° 13 ad art. 17).

b) La décision attaquée en

l’occurrence comporte deux volets. En premier lieu, l’autorité intimée a

constaté que l’acquisition par la recourante d’immeubles ou de part d’immeubles

situés dans le canton était, sur le principe, assujettie à la LFAIE. En second

lieu, elle a constaté l’assujettissement à la LFAIE de l’acquisition par des

investisseurs de parts du compartiment ad hoc de la recourante. Or, bien qu’en

l’état elle n’ait aucun projet d’acquisition dans le canton, force est

d’admettre que la recourante a un intérêt actuel évident à contester la

décision, dans l’un comme dans l’autre cas. A défaut, le caractère exécutoire

de cette décision pourrait lui être opposé à l’occasion d’une nouvelle requête

conforme à l’art. 17 al. 1 LFAIE. Il importe en conséquence d’entrer en matière

sur le recours.

4.

La recourante s’était engagée à acquérir

plusieurs parts de PPE et de copropriété constituées sur les parcelles nos 1204

et 1205 du chapitre cadastral de la commune de Lucens. En relation avec cette

acquisition, elle a requis de l’autorité intimée une décision constatant son

non-assujettissement à la LFAIE, ainsi que le non-assujettissement de

l’acquisition des parts de son compartiment d’actions investisseurs par

ceux-ci. Or, ces immeubles ont entre-temps été aliénés à une société tierce et

la recourante n’a fait état d’aucun autre projet d’acquisition dans le canton.

Ce nonobstant, l’autorité intimée a constaté que, sur le principe, la

recourante et par conséquent, l’acquisition des parts du compartiment

investisseurs de son capital, étaient assujettis à la LFAIE. C’est par conséquent

contre cette décision de principe qu’est dirigé le recours.

a) L’acquisition d’immeubles par

des personnes à l’étranger est subordonnée à une autorisation de l’autorité

cantonale compétente (art. 2 al. 1 LFAIE). L'article 2 al. 2 LFAIE prévoit des

exceptions. Ainsi, l'autorisation n'est pas nécessaire notamment «si l'immeuble

sert d'établissement stable pour faire le commerce, exploiter une fabrique ou

exercer en la forme commerciale quelqu'autre industrie ainsi que pour exercer

une activité artisanale ou une profession libérale» (let. a). En d'autres

termes, il doit s'agir d'un établissement stable où est exercée une activité

économique, conditions qui n'ont pas été modifiées par la novelle du 30 avril

1997, entrée en vigueur le 1er octobre 1997 (ATF 2A.428/1999 du 28 janvier 2000

consid. 3d, publié in Pra 2001 n° 6 p. 36 et RNRF 83/2002 p. 35). Par

acquisition d’immeubles, la loi entend (art. 4 al. 1 LFAIE): l’acquisition d’un

droit de propriété, de superficie, d’habitation ou d’usufruit sur un immeuble (let.

a); la participation à une société sans personnalité juridique mais ayant la

capacité d’acquérir et dont le but réel est l’acquisition d’immeubles (let. b);

l’acquisition d’un droit de propriété ou d’usufruit sur une part d’un fonds de

placement immobilier lorsque celle-ci ne fait pas l’objet d’un marché régulier,

ou sur une part d’un patrimoine analogue (let. c); l’acquisition d’un droit de

propriété ou d’usufruit sur une part d’une personne morale dont le but réel est

l’acquisition d’immeubles, si les parts de cette personne morale ne sont pas

cotées auprès d’une bourse en Suisse (let. e); la constitution et l’exercice

d’un droit d’emption, de préemption ou de réméré sur un immeuble ou une part au

sens des let. b, c et e (let. f); l’acquisition d’autres droits, qui confèrent

à leur titulaire une position analogue à celle du propriétaire d’un immeuble

(let. g).

Les motifs d’autorisation sont liés à

la destination de l’immeuble (cf. art. 8 et 9 LFAIE). Sitôt après la conclusion

de l’acte juridique ou, à défaut d’un tel acte, sitôt après l’acquisition,

toute personne dont l’assujettissement au régime de l’autorisation n’est pas

d’emblée exclu doit requérir l’autorisation d’acquérir l’immeuble ou faire

constater qu’elle n’est pas assujettie (art. 17 al. 1 LFAIE). Conformément à l’art. 15 al. 1 de l'ordonnance du 1er

octobre 1984 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger

(OAIE; RS 211.412.411), l’acquéreur requiert une décision

en constatation de l’autorité de première instance lorsque l’assujettissement

au régime de l’autorisation (art. 2 et 4 à 7 LFAIE) n’est pas d’emblée exclu

(art. 17 al. 1 LFAIE).

b) Les décisions rendues en matière

de LFAIE le sont toujours en relation avec l'acquisition d'un immeuble

particulier. L’annexe 2 à l’OAIE prévoit, en son chiffre 3, que l'indication de

l'immeuble fait partie des données minimales devant figurer dans les décisions

rendues en application de la LFAIE. Cette condition est encore plus évidente en

ce qui concerne la décision relative à l'assujettissement ou à la constatation

du non-assujettissement rendue en application de l'art. 2 al. 2 let. a LFAIE

(cf. Jean-Christophe Perrig, L'acquisition d'immeubles en Suisse par des

personnes à l'étranger, Lausanne 1990, ch. 5.2.2.5, p. 100). En effet, dès lors

qu'il s'agit d'examiner si l'immeuble sert d'établissement stable, force est de

constater que l’autorité doit être en présence d'un immeuble et d'une

acquisition prochaine de cet immeuble pour pouvoir statuer. Tel n’est pas le

cas lorsque la question de l’assujettissement en relation avec l’acquisition

d’un immeuble est purement théorique (ATF 2C_423/2011 du 12 octobre 2011,

consid. 1.2.1/1.2.2).

Dès l’instant où les immeubles de

Lucens que la recourante s’était engagée initialement à acquérir n’étaient plus

disponibles, car vendus entre-temps à un tiers, ipso facto la requête perdait

tout objet. L’autorité intimée ne pouvait statuer sur l’assujettissement de la

recourante à la loi qu’en relation avec l’acquisition d’un immeuble dans le

canton. Or, dès lors que cette acquisition devenait purement théorique, on peut

se demander si l’autorité intimée était fondée à rendre une décision de

principe sur cette question. L’autorité intimée a sans doute considéré que le

but de la recourante était analogue à celui d’une société immobilière, de sorte

qu’il lui importait également de statuer sur l’acquisition des parts au capital

(art. 4 al. 1 let. e LFAIE); c’est l’autre volet de la décision attaquée. On

rappelle à cet égard que l’autorité est tenue de statuer pour autant que l’on

puisse d’emblée reconnaître qu’une part importante des biens sociaux est

constituée en biens immobiliers (v. sur cette question ATF 109 Ib 95 consid. 4b

p. 99). Cette dernière question peut demeurer indécise, dès lors que le recours

doit de toute façon être admis, comme on le verra au considérant suivant.

c) L’autorité compétente de

première instance chargée, notamment, de statuer sur l’assujettissement au

régime de l’autorisation est celle du lieu où l’immeuble est sis ou, en cas

d’acquisition de parts de personne morale ou de participation à une société

sans personnalité juridique, mais ayant la capacité d’acquérir, celle du lieu

où se trouve la part des immeubles prépondérante en valeur (cf. art. 15 al. 2

LFAIE). Il s’agit bien en l’occurrence de la Commission foncière, section II

(art. 6 al. 1 de la loi d'application de la LFAIE, du 16 novembre 1986 –

LVLFAIE; RSV 211.51). Toutefois, la compétence ratione loci de cette autorité

pour statuer résulte de la situation dans le canton des immeubles que la

recourante envisageait d’acquérir. L'art. 15 al. 2 LFAIE ne trouve cependant

pas application lorsque, comme en l'espèce, l'immeuble ou les immeubles que la

société anonyme a pour but statutaire d'acquérir ne sont pas connus. A défaut

de lieu de situation de l'immeuble, le seul point de rattachement possible est

celui du lieu ou la société a son siège social (ATF 114 Ib 261 consid. 4 p.

267).

En l’occurrence, à partir du moment

où les immeubles de Lucens ont été vendus à un tiers et que la recourante ne

faisait état d’aucun autre projet d’acquisition dans le canton, on peut

sérieusement s’interroger sur la compétence de l’autorité intimée pour statuer

à raison de la matière. En effet, le siège de la recourante se situe à Genève.

Se posait ainsi la question de la compétence de l’autorité intimée pour statuer

sur l’assujettissement ou non à la LFAIE, à tout le moins de l’acquisition par

des tiers d’actions du compartiment investisseurs de la recourante. On peut se

demander si, en pareil cas, cette compétence n’appartenait pas, à raison du

lieu, aux autorités genevoises. Quoi qu’il en soit, cette question d’ordre

procédural évoquée par la recourante, peut également demeurer ouverte.

5.

Sur le plan matériel, l’autorité intimée

rappelle que la recourante a notamment pour but l’acquisition de logements.

Elle justifie en substance le rejet de la requête tendant au non

assujettissement de la recourante à la LFAIE par le fait qu’une société dont le

but permet l’acquisition de logements doit être entièrement suisse, tant en ce

qui concerne son capital-actions que les fonds destinés à leur acquisition ou

leur construction. Or, quoi qu’il en soit de la détention des parts du

compartiment investisseurs de la recourante, l’autorité intimée relève sur ce

point que des personnes à l’étranger exercent une position dominante sur

celle-ci; elle met notamment en avant la délégation de la gestion, donc les

décisions en matière de placements, à Z.________ (Switzerland) SA, elle-même

détenue par des capitaux étrangers. Ainsi, toujours selon l’autorité intimée,

l’autorisation d’acquérir devrait de toute façon être refusée, vu l’art. 12

let. a LFAIE. S’agissant de l’assujettissement à la LFAIE de l’acquisition de

parts du compartiment investisseurs de la recourante par des tiers, l’autorité

intimée fait valoir que ni la lettre c de l’art. 4 al. 1 LFAIE, ni la lettre e

de cette disposition ne sont applicables en l’espèce, que ce soit directement

ou par analogie; pour elle, la recourante ne saurait être assimilée à une

société traditionnelle cotée en bourse. La recourante fait valoir au contraire

que les actions de son compartiment investisseurs sont cotées en bourse,

qu’elle-même est détenue par des actionnaires non assujettis à la LFAIE et

qu’au surplus, aucune personne domiciliée à l’étranger n’exerce de position

dominante sur elle, que ce soit dans la conduite des affaires, la gestion de sa

fortune et la politique de ses placements. Or, il appert que la décision de

principe attaquée ne peut être maintenue, comme on va le voir dans les

paragraphes qui suivent.

a) On a vu ci-dessus que l’acquisition d’un droit de propriété ou d’usufruit sur une part

d’une personne morale dont le but réel est l’acquisition d’immeubles est

soumise à autorisation, si les parts de cette personne morale ne sont pas

cotées auprès d’une bourse en Suisse (cf. art. 4 al. 1 let. e LFAIE). Cet

assouplissement, consacré par la modification du 8 octobre 2004, permet à des

personnes à l’étranger d’acquérir des parts dans des sociétés ouvertes au

public sans avoir besoin d’une autorisation à cet effet; seule l’acquisition de

parts de sociétés immobilières, au sens strict du terme, qui ne sont pas cotées

au sein d’une bourse en Suisse reste assujettie au régime de l’autorisation

(Message du Conseil fédéral concernant une modification de la LFAIE, du 28 mai

2003, in FF 2003 p. 3900 et ss, not. 3910). Or, l'acquisition ne serait-ce que

d'une seule action d'une société immobilière stricto sensu par une personne à

l'étranger est assimilée à une acquisition d'immeuble (v. notamment

Mühlebach/Geissmann, op. cit., note 33 ad art. 4).

b) La recourante est un placement

collectif ouvert. Cette notion a été introduite par la LPCC, laquelle est issue

de la refonte de l’ancienne loi fédérale du 18 mars

1994.

sur les fonds de placement (aLFP). L’objectif

poursuivi était d’adapter la législation aux normes de l’Union européenne,

d’augmenter l’attrait et promouvoir la compétitivité de la place suisse des

fonds de placement (v. Message du Conseil fédéral

concernant la LPCC, du 23 septembre 2005, in FF 2005 p. 5993 et ss). Il ressort de la loi que les placements collectifs sont des apports

constitués par des investisseurs pour être administrés en commun pour le compte

de ces derniers. Les besoins des investisseurs sont satisfaits à des conditions

égales (art. 7 al. 1 LPCC). Les placements collectifs

peuvent être ouverts ou fermés (ibid., al. 2). Le Conseil fédéral peut fixer le

nombre minimal d’investisseurs en fonction de la forme juridique et du cercle

des destinataires (ibid., al. 3). Le Tribunal fédéral définit le placement de

capitaux comme tout placement d’argent prévu sur le long terme afin d’obtenir

un gain ou une croissance de la valeur ou, du moins, la préservation du

capital. Les placements de capitaux peuvent être effectués sous différentes

formes, telles que les valeurs mobilières et autres titres ou droits valeurs de

participation ou de créance, les avoirs en banque de toutes sortes produisant

des intérêts, les biens immobiliers et les métaux précieux. Les diverses

catégories d’actifs sont réunies dans un portefeuille dans le cadre de la

stratégie d’investissement choisie (FF 2005 p. 6015). Selon la pratique du

Tribunal fédéral, le placement collectif se distingue du placement individuel

notamment par le fait que les exigences de placement des investisseurs doivent

être satisfaites de façon homogènes (ATF 110 II 74 consid. II.3 p. 86,

références citées, cité in FF 2005 p. 6015).

c) Sont dits ouverts les placements

dont il est possible d’acquérir et de redonner au remboursement à valeur nette

d’inventaire les parts de placements; à l’opposé, sont dits fermés les

placements nécessitant une intégration des investisseurs dans une structure

juridique et ceux dont ceux-ci n’ont pas droit au remboursement de leur part à

la valeur nette d’inventaire (cf. Pascal Montavon, Abrégé de droit commercial,

4ème édition Lausanne 2008, p. 859). Les placements collectifs

ouverts revêtent soit la forme d’un fonds de placement contractuel (art. 25

ss), soit la forme d’une SICAV (art. 36 ss; cf. art. 8 al. 1 LPCC). Ils donnent

à l’investisseur un droit direct ou indirect au remboursement de ses parts à la

valeur nette d’inventaire à la charge de la fortune collective (ibid., al. 2).

Ils se fondent sur un règlement; cette notion comprend le contrat de placement

collectif (contrat de fonds de placement) pour le fonds établi sous la forme

contractuelle ainsi que les statuts et le règlement de placement pour la SICAV

(ibid., al. 3).

Les investisseurs sont des personnes physiques ou

morales ainsi que des sociétés en nom collectif et en commandite qui détiennent

des parts de placements collectifs (art. 10 al. 1 LPCC). Les placements collectifs sont ouverts à tous les investisseurs pour

autant que la présente loi, le règlement ou les statuts ne restreignent pas le cercle

des investisseurs à des investisseurs qualifiés (ibid., al. 2).

aa) Nouvellement introduite par la

LPCC pour augmenter l’attrait de la place financière suisse, la SICAV est un produit de placement sous forme de société (v. FF 2005 p.

6018) dont le capital et le nombre d’actions ne sont

pas déterminés d’avance (art. 36 al. 1 let. a LPCC); dont le capital se compose

des actions des entrepreneurs et des actions des investisseurs (let. b); qui ne

répond de ses engagements que sur la fortune sociale (let. c); dont le but

unique est la gestion collective de capitaux (let. d). La SICAV doit disposer

d’une fortune minimale. Le Conseil fédéral fixe le montant de la fortune

minimale et le délai dans lequel ce montant doit être constitué (art. 36 al. 2

LPCC). La SICAV est uniquement un produit de placement et ne peut exercer

aucune activité annexe comme la gestion de fortune pour le compte de tiers ou

le conseil en placement (v. Jean-Yves Rebord, La réglementation des placements

collectifs immobiliers, Genève/Zurich/Bâle 2009, p. 61).

bb) Le capital-actions de la SICAV

distingue les actions des entrepreneurs de celles des investisseurs. Les actionnaires entrepreneurs fournissent l’apport minimal requis pour

la fondation de la SICAV (art. 41 al. 1 LPCC). Leurs actions sont nominatives

(art. 40 al. 1 LPCC). Les actionnaires entrepreneurs

peuvent décider de dissoudre la SICAV lorsque les conditions prévues à l’art.

96.

al. 2 sont remplies (cf. art. 41 al. 2 LPCC). Cette position spéciale de

l’actionnaire entrepreneur apparaît comme justifiée par le fait qu’il constitue

la SICAV et qu’il est responsable de sa gestion (FF 2005 p. 6018). Les actions

des investisseurs forment, quant à elles, le capital de placement de la SICAV

(cf. Rebord, op. cit., p. 62). Les actions des entrepreneurs et les actions des

investisseurs sont dépourvues de valeur nominale et sont intégralement libérées

en espèces (art. 40 al. 2 LPCC). Elles sont librement transmissibles.

Lorsqu’elles ne sont pas cotées en bourse, les statuts peuvent limiter le

cercle des investisseurs à des investisseurs qualifiés. L’art. 82 est

applicable lorsque la SICAV refuse de donner son accord à la transmission des

actions (ibid., al. 3).

Au surplus, les dispositions

relatives aux droits des actionnaires (art. 46 ss) sont applicables (art. 41

al. 3 LPCC). Spécifiquement, les actionnaires ont le droit de vote non

seulement pour le compartiment dans lequel ils détiennent une participation,

mais également pour la société lorsque la décision concerne la SICAV dans son

ensemble (cf. Montavon, op. cit., p. 862). Les droits et obligations des

actionnaires entrepreneurs se transmettent à l’acquéreur avec la cession des

actions (ibid., al. 4). Toute personne reconnue par la

SICAV comme actionnaire peut exercer les droits sociaux (art. 46 al. 1 LPCC). L’actionnaire peut représenter lui-même ses actions à l’assemblée

générale ou les faire représenter par un tiers. Pour autant que les statuts

n’en disposent pas autrement, ce dernier ne doit pas avoir la qualité

d’actionnaire (ibid., al. 2). La SICAV tient un registre des actionnaires

entrepreneurs, dans lequel sont inscrits leur nom et adresse (ibid., al. 3).

Pour autant que la loi ou les statuts n’en disposent pas autrement, la SICAV

peut émettre en tout temps de nouvelles actions à la valeur nette d’inventaire

et doit, à la demande d’un actionnaire, racheter en tout temps les actions

émises à la valeur nette d’inventaire. Une modification des statuts ou une

inscription au registre du commerce n’est pas nécessaire (art. 42 al. 1 LPCC).

Les procédures d’augmentation ou de diminution du capital en vigueur pour les

sociétés anonymes ne s’appliquent pas aux SICAV; elles sont inadéquates et

inapplicables, en raison du grand nombre de transactions opérées chaque jour

par une SICAV (FF 2005 p. 6049).

S’agissant des droits patrimoniaux

dans le cas d’une SICAV, l’investisseur acquiert, par la conclusion du contrat

ou la souscription de parts et le paiement en espèces, à raison des actions

acquises, une participation à la société et au bénéfice résultant de son bilan

(art. 78 al. 1 let. b LPCC).

L’investisseur peut en principe demander en tout temps

le rachat de ses parts et leur remboursement en espèces. (ibid., al. 2, 1ère

phrase). La FINMA peut accorder des dérogations à

l’obligation de payer et de racheter les parts en espèces (ibid., al. 4).

cc) Le conseil

d’administration de la SICAV se compose de trois membres au moins et de sept

membres au plus (art. 51 al. 1 LPCC). Les statuts peuvent autoriser le conseil

d’administration à déléguer la direction des affaires ou la représentation à

certains de ses membres ou à des tiers, entièrement ou partiellement,

conformément à son règlement d’organisation (ibid., al. 2). Les personnes à la

tête de la SICAV doivent être indépendantes de la banque dépositaire et

réciproquement (ibid., al. 3). Le conseil d’administration établit le

prospectus et le prospectus simplifié (ibid., al. 4). L’administration ne peut

être déléguée qu’à une direction autorisée au sens des art. 28 ss (ibid., al.

5). Dans la mesure où le Conseil fédéral n’en dispose pas autrement, les

dispositions du Code des obligations concernant le conseil d’administration de

la société anonyme sont par ailleurs applicables (ibid., al. 6).

A cet égard, une distinction doit

être opérée. La SICAV autogérée assure son administration elle-même (art. 51

al. 1 de l’ordonnance fédérale du 22 novembre 2006 sur les

placements collectifs de capitaux – OPCC; RS 951.311).

La SICAV à gestion externe («Private Label Fund») délègue, quant à elle,

son administration conformément à l’art. 51 al. 5 de la loi (art. 51

al. 2 OPCC), soit à une direction autorisée au sens des art. 28 ss

LPCC. La direction est une société anonyme dont le siège

et l’administration principale sont en Suisse (art. 28 al. 1 LPCC). Elle se dote d’une organisation adéquate lui permettant d’accomplir

les tâches qui lui incombent, définit ses tâches et ses compétences dans les

statuts et le règlement d’organisation (ibid., al. 4). Les personnes à la tête

de la direction doivent être indépendantes de la banque dépositaire et

réciproquement (ibid. al. 5). Il est à relever que la direction à laquelle

l’administration d’une SICAV à gestion externe a été déléguée ne répond pas

pour le produit de placement lui-même mais seulement pour les prestations qui lui

ont été déléguées (v. Rebord, pp. 64-65).

d) aa) En l’espèce, la recourante

est une SICAV immobilière au sens de l’art. 58 LPCC, soit une SICAV dont le

règlement prévoit que les investissements se concentrent uniquement sur des

valeurs immobilières. Les fonds immobiliers peuvent

effectuer des placements (art. 59 al. 1 LPCC): dans des

immeubles et leurs accessoires (let. a); dans des participations à des sociétés

immobilières dont le but est uniquement l’acquisition et la vente, ou la

location et le bail à ferme de leurs immeubles et dans des créances contre de

telles sociétés, pour autant que le fonds immobilier détienne au moins deux

tiers de leur capital et des voix (let. b); dans des parts d’autres fonds

immobiliers ainsi que de sociétés d’investissement immobilier cotées en bourse

jusqu’à concurrence de 25 % de la fortune totale du fonds (let. c); dans

des valeurs immobilières étrangères si leur valeur peut être évaluée de manière

satisfaisante (let. d). La SICAV immobilière se distingue en outre par le fait

qu’elle-même et sa direction et la SICAV doivent proposer

les nouvelles parts en priorité aux anciens investisseurs (art. 66 al. 1 LPCC),

ceux-ci pouvant demander le remboursement de leurs

parts pour la fin d’un exercice annuel moyennant un préavis de douze mois

(ibid., al. 2). En outre, la direction et la SICAV assurent par l’intermédiaire

d’une banque ou d’un négociant en valeurs mobilières le négoce régulier en

bourse ou hors bourse des parts du fonds immobilier (art. 67 LPCC).

Selon ses propres indications, la

recourante est un fonds immobilier suisse investi dans l’immobilier résidentiel

et commercial, sur l’ensemble du territoire de la Confédération, ceci à la

différence d’un placement collectif ouvert impliquant plusieurs sortes de

placements de capitaux, parmi lesquels les valeurs immobilières. Cela étant, la

recourante ne saurait pour autant être assimilée à une société immobilière

stricto sensu. L’art. 4 al. 1 let. e LFAIE vise les sociétés en commandite de

placement collectif, les SICAV immobilières non cotées à la bourse suisse, les

fondations de placement immobilier, ainsi que les sociétés de direction des

fonds contractuels immobiliers si leur propre fortune ou celle qu’elles gèrent

se composent pour plus d’un tiers de logements ou de terrains à construire en

Suisse (Rebord, op. cit., p. 165, références citées). Or, les actions du

compartiment investisseurs de la recourante sont cotées à la bourse suisse

depuis le 22 mars 2011. Il résulte d’emblée que, conformément à l’art. 4 al. 1

let. e LFAIE, a contrario, l’acquisition des parts de ce compartiment n’est pas

soumis au régime de l’autorisation, quoiqu’en dise l’autorité intimée, sous

réserve toutefois de ce qui suit.

bb) Pour l’autorité intimée,

l’assujettissement de la recourante elle-même au régime de l’autorisation

d’acquérir se justifierait du simple fait que les parts de son compartiment

investisseurs peuvent être détenues en majorité par des personnes domiciliées à

l’étranger. Le débat a donc trait ici à l’art. 5 al. 1 LFAIE, à teneur duquel

par personnes à l’étranger on entend, notamment, les personnes morales ou les

sociétés sans personnalité juridique, mais ayant la capacité d’acquérir, qui

ont leur siège statutaire et réel en Suisse, et dans lesquelles des personnes à

l’étranger ont une position dominante (let. c). On rappelle à cet égard que les

ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne (CE) ou de

l’Association européenne de libre-échange (AELE) ne sont pas considérés comme

des personnes à l’étranger s’ils ont leur domicile en Suisse au sens des art.

23, 24, al. 1, 25 et 26 CC (art. 2 al. 1 OAIE). Selon l’art. 6 al. 1 LFAIE, une

personne à l’étranger a une position dominante lorsque, en raison de

l’importance de sa participation financière, de l’étendue de son droit de vote

ou pour d’autres raisons, elle peut exercer, seule ou avec d’autres personnes à

l’étranger, une influence prépondérante sur l’administration ou la gestion.

L’alinéa 2 de la disposition précitée retient qu’une

personne morale est présumée être dominée par des personnes à l’étranger

lorsque celles-ci: possèdent plus d’un tiers du

capital-actions ou du capital social (let. a); disposent de plus du tiers des

voix pouvant être exprimées à l’assemblée générale ou à l’assemblée des

associés (let. b); constituent la majorité des membres du conseil ou des

bénéficiaires d’une fondation de droit privé (let. c); ont mis à la disposition

de la personne morale des fonds remboursables dont la somme excède la moitié de

la différence entre l’ensemble des actifs de la personne morale et l’ensemble

des dettes contractées par celle-ci auprès de personnes non assujetties au

régime de l’autorisation (let. d). En principe, une acquisition par une

personne située à l’étranger de logements ou de terrains à bâtir à des fins de

placements de capitaux entraîne le refus absolu d’octroyer une autorisation

(cf. art. 12 let. a LFAIE). Un placement collectif avec siège à l’étranger ou

dominé par des personnes situées à l’étranger qui dépose une autorisation

d’acquérir un immeuble d’habitation en Suisse doit s’attendre ainsi à une

décision négative de la part de l’autorité cantonale compétente (Rebord, op.

cit., p. 164; v. également Perrig, n° 11.4, pp. 255-256, réf. citées).

S’agissant tout d’abord de la

structure de son capital, les actions entrepreneurs de la recourante sont en

mains de sa fondatrice, la Banque Y.________ SA. Or, le capital-actions de cet

établissement est lui-même détenu à hauteur de 80,4% par une holding en mains

de personnes physiques de nationalité française et établies en Suisse. En

l’état actuel, aucune personne à l’étranger au sens où l’entendent les articles

5.

LFAIE et 2 OAIE n’exerce ainsi de position dominante au sein du compartiment

entrepreneurs des actions de la recourante, dont les actionnaires répondent de

sa gestion et peuvent décider de sa dissolution. La situation est en

revanche plus complexe s’agissant de l’actionnariat des investisseurs, puisque

celui-ci est coté en bourse depuis le 22 mars 2011. La majorité des actions de

ce compartiment a cependant été souscrite par des investisseurs institutionnels

suisses, parmi lesquels on retrouve la Banque Y.________ SA, ce qui n’est pas

contesté. Comme le relève l’OFJ, l’actionnariat de ce compartiment apparaît au

surplus comme trop divers et trop dilué pour contrôler réellement la

recourante. En outre, on gardera à l’esprit qu’une personne à l’étranger est

réputée exercer une position dominante sur une personne morale en raison de son

influence prépondérante, non pas nécessairement à l’assemblée générale, mais

bien sur l’administration ou la gestion de celle-ci (v. Perrig, op. cit., ch.

10.2.2.1

p. 237). Dans la mesure où la composition du conseil d’administration

de la recourante n’a pas varié depuis sa fondation, il est plus que douteux

qu’un investisseur étranger puisse concrètement exercer une telle influence sur

elle. Au surplus, la recourante, comme toute société cotée en bourse ayant son

siège en Suisse et dont au moins une partie des titres sont cotés en Suisse, a l’obligation

de déclarer l’acquisition ou l’aliénation de titres lorsque la participation, à

la suite de cette opération, atteint, dépasse ou descend en dessous des seuils

de 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33⅓, 50 ou 66⅔ % des droits de vote

(cf. art. 20 al. 1 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur

les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS 954.1). Le champ

d’application de cette obligation, qui vise à assurer la transparence du

marché, s’étend naturellement aux SICAV cotées, à l’image de la recourante, à

la bourse suisse (v. sur ce point, Rolf H. Weber, in Basler Kommentar,

Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Watter/Vogt éd., 2ème éd.,

Bâle 2011, ad art. 20 LBVM n° 113, pp. 913-914). Il en résulte qu’une prise de

participation dominante dans le compartiment investisseurs de la recourante

devrait à l’avenir être déclarée. Cette situation pourrait, le cas échéant,

déclencher l’intervention de l’autorité compétente

chargée de statuer sur l’assujettissement au régime de l’autorisation au sens de l’art. 15 LFAIE, s’il apparaissait que cette prise de

participation dominante émanait d’une personne à l’étranger.

cc) L’autorité intimée paraît, cela

étant, mettre en doute la position dominante de la Banque Y.________ SA dans la

gestion de la recourante. Celle-ci étant une SICAV à gestion externe,

l’autorité intimée rappelle à cet égard que le 7 décembre 2010,

l’administration et la gestion du fonds ont été déléguées pour une durée

indéterminée à Z.________ (Switzerland) SA, à Nyon, contrat résiliable, avec

l’autorisation préalable de la FINMA, pour la fin d’une année moyennant un

préavis de six mois (art. 12). Or, cette société est elle-même détenue par des

capitaux étrangers, puisqu’il s’agit d’une filiale d’un groupe appartenant

majoritairement à une banque française, E.________ SA. L’autorité intimée

insiste du reste sur le caractère inusité de cette construction. Sans doute, la

FINMA a exigé de la recourante la délégation des tâches de contrôle et

d’administration, ainsi que la gestion des placements à un gestionnaire de

fortune soumis à une surveillance reconnue (cf. art. 31 al. 3 et 51 al. 2

LPCC); elle ne lui a en revanche pas imposé de confier ces tâches à Z.________

(Switzerland) SA, comme la recourante le laisse entendre. S’il s’agit bien

d’une personne à l’étranger au sens de l’art. 5 al. 1 LFAIE, il n’est pas pour

autant démontré que cette société exerce une position dominante sur la

recourante. On objectera tout d’abord aux craintes de l’autorité intimée que ce

n’est pas le groupe propriété de E.________ qui a créé la SICAV recourante par

l’intermédiaire de la Banque Y.________ SA, en faisant déléguer par la suite sa

gestion à l’une de ses entités (v. sur ce point, Rebord, p. 64, référence

citée); au contraire, les éléments du dossier démontrent que ce dernier

établissement apparaît bien comme étant le fondateur. En deuxième lieu, Z.________

(Switzerland) SA a elle-même sous-délégué à la Banque Y.________ SA la gestion

de la fortune et des compartiments de la recourante, soit la tâche de la

gestion des placements telle qu’elle est définie à l’art. 31 al. 3 LPCC. Il en résulte

que chez la recourante, la délégation de la direction des affaires, au sens où

l’entend l’art. 51 al. 2 LPCC, a principalement, sinon exclusivement, trait

dans le cas d’espèce à des tâches d’administration du fonds, notamment celles

prévues dans l’annexe I au contrat de délégation. Les compétences de Z.________

(Switzerland) SA ne s’étendent dès lors pas à la gestion de la fortune de la

recourante, ni à la stratégie de placement du fonds. Dans ces conditions, il

n’apparaît pas que la délégataire détienne une position dominante sur la

recourante. Le Tribunal partage, sur ce point également, l’opinion de l’OFJ

selon laquelle la Banque Y.________ SA continue d’exercer une influence

prépondérante sur la gestion des affaires et par conséquent sur la politique

des placements de la recourante. Par conséquent, celle-ci échappe, en l’état

actuel à tout le moins, à l’assujettissement à la LFAIE.

dd) La recourante pourrait

cependant, à l’occasion d’une nouvelle requête liée à l’acquisition d’immeubles

dans le canton de Vaud, être invitée à confirmer, au regard de la composition

de l’actionnariat des investisseurs, la position dominante de la Banque

Y.________ SA.

6.

a) Les considérants qui précèdent conduisent dès

lors à l’admission du recours et à la réforme de la décision attaquée, en ce

sens que l’acquisition d’immeubles sis sur le territoire du canton par la

recourante n’est pas assujettie à la LFAIE et que l’acquisition des parts du

compartiment investisseurs de la recourante ne l’est pas non plus, sous réserve

toutefois du maintien de la position dominante de la Banque Y.________ SA.

b) Le sort du recours commande que

les frais soient laissés à la charge de l’Etat (art. 48 al. 1, a contrario, 52

al. 1 et 91 LPA-VD). Des dépens seront par ailleurs alloués à la recourante,

qui obtient gain de cause en ayant procédé par l’intermédiaire d’un conseil

(art. 55 et 91 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision de la Commission foncière, du 1er

juillet 2011, est réformée en ce sens que l’acquisition d’immeubles sis sur le

territoire du canton de Vaud par X.________ n’est pas assujettie à la LFAIE et

que l’acquisition des parts du compartiment investisseurs de «X.________» ne

l’est pas non plus, sous réserve du maintien de la position dominante de la

Banque Y.________ SA.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV.

L'Etat de Vaud, soit pour lui le Département de

l’économie, versera à X.________ une indemnité de 3'000 (trois mille) francs à titre

de dépens.

Lausanne, le 28 août 2012

président: Le

greffier:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire

l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au

Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.