FO.2017.0016

CDAP - FO.2017.0016 - 2018-05-08 - A.________/Commission foncière, Section II

8 mai 2018Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.________ est inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud depuis

le ******** 1972. Elle a son siège à ******** et a pour but: «opérations

immobilières». Son capital-actions est divisé en 340 actions de 1'000 fr.

chacune, avec restriction de transmissibilité. Son conseil d’administration se

compose des personnes suivantes: B.________, président, C.________ et

D.________, administrateurs; tous sont de nationalité suisse. A.________ est

propriétaire depuis 1972 de la parcelle n°******** du cadastre de la commune de

********; elle détient en outre depuis 2010 le lot n°******** dans la propriété

par étages (PPE) constituée sur la parcelle n°******** de ce même cadastre.

Par acte authentique dressé par Me E.________, notaire à ********, le 25

septembre 2017, A.________ a fait l’acquisition de quatre des dix-sept lots de

la PPE constituée par F.________, à ********, sur la parcelle n°******** du

cadastre de la commune de ********. Le lot n°********-4 correspond à un

appartement de 4,5 pièces, le lot n°********-8, à un appartement de 3,5 pièces,

le lot n°********-16, à un appartement de 3,5 pièces et le lot n°********-17, à

un appartement de 2,5 pièces. Les bâtiments sont en cours de construction. Le

prix de vente total a été fixé à 289'900 francs. Le 26 septembre 2017, Me E.________

a saisi la Commission foncière, Section II, d’une demande d’autorisation du

transfert au Registre foncier, dans les termes suivants:

«(…)

La société A.________.

(CHE-********), à ******** entend acheter 4 appartements en cours de

construction, soit les lots ********-4 (A04), ********-8 (B08), ********-16

(C14) et ********-17 (C15) de ********, selon acte de vente instrumenté le 25

septembre 2017, sous numéro 8760 de mes minutes.

Dans le cadre

de cette vente, je ne suis pas en mesure d'attester que l'entier du

capital-actions est détenu par des personnes de nationalité suisse, avec ou

sans domicile en Suisse, ou titulaire de permis C ou B CE/AELE, avec domicile

légal et effectif en Suisse, comme l'exige le Registre foncier.

En effet,

l'une des sociétés actionnaires de la société A.________, soit la société G.________

(CHE-********), à ********, titulaire de 20 actions nominatives, selon copie du

registre des actionnaires joint, est détenue à 100% par une société holding

hollandaise. De surcroît, deux des cinq administrateurs ne sont pas de

nationalité suisse.

Néanmoins,

cette participation ne représente que le 5,9% du capital-actions, de telle

sorte que la société G.________ n'a pas une position dominante dans la société A.________,

au sens de l'article 6 de la LFAIE.

Quant aux

autres sociétés actionnaires, elles sont détenues in fine par des personnes de

nationalité suisse.

Dès lors, je

vous remercie de bien vouloir me donner votre accord en vue de l'inscription de

ce transfert au Registre foncier.

(…)»

Dans sa séance du 6 octobre 2017, la Commission

foncière II a rejeté la requête de A.________ (dossier E 21'855). Cette

décision a été notifiée le 23 octobre 2017 aux intéressés.

Par acte du 24 novembre 2017, A.________ a recouru auprès de la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette

décision, dont elle demande principalement la réforme, en ce sens que, dans le

dossier E 21'855, l’acquisition par elle de quatre appartements en cours de

construction à ******** n’est pas soumise au régime d’autorisation de la loi

fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à

l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41). Subsidiairement, elle conclut à l’annulation

de la décision attaquée.

La Commission foncière II a produit son dossier;

dans sa réponse, elle propose le rejet du recours et la confirmation de la

décision attaquée.

Dans ses dernières déterminations, A.________

maintient ses conclusions.

Répondant à l’invitation du juge instructeur, A.________ a indiqué

qu’aucune autorisation n’avait été requise à l’époque pour l’acquisition du lot

n°1 dans la PPE constituée sur la parcelle n°******** de ********. Elle a par

ailleurs indiqué que l’acquisition par G.________ de 20 de ses 340 actions

n’avait été soumise à aucune autorisation, dans la mesure où, à l’époque, cette

société était entièrement en mains d’actionnaires suisses.

Le juge instructeur a en outre invité la Commission

foncière II à se déterminer à la lumière de l’ATF 106 Ib 83, notamment son

considérant 1 in fine; dite autorité a maintenu ses conclusions, ajoutant que

sa pratique constante consistait à refuser l’autorisation d’acquérir du logement,

même si des personnes de nationalité suisse ou domiciliées en Suisse détiennent

plus des deux tiers du capital de la société requérante.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérants

1.

a) La décision attaquée a été prise conformément aux 15 al. 1 let. a

LFAIE et 6 de la loi cantonale d'application de la LFAIE, du 16 novembre 1986 [LVLFAIE;

RSV 211.51]. L’art. 20 LVLFAIE renvoie à la loi cantonale du 28 octobre 2008

sur la procédure administrative (LPA-VD; RS 173.36). Aux termes de l'art. 92

al. 1 LPA-VD, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal

connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions

rendues par les autorités administratives lorsqu’aucune autre autorité n'est

expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente

pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de la Commission

foncière II.

b) Déposé en temps utile (art. 95 LPA-VD), selon les

formes prescrites par la loi (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD), le recours est

formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le

fond.

2.

a) La LFAIE limite, à son art. 1er,

l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger dans le but de

prévenir l'emprise étrangère sur le sol suisse. Aux termes de l’art. 2 LFAIE, l’acquisition

d’immeubles par des personnes à l’étranger est subordonnée à une autorisation

de l’autorité cantonale compétente (al. 1). Des exceptions sont prévues (al.

2); ainsi, l'autorisation n'est pas nécessaire notamment «si l'immeuble sert

d'établissement stable pour faire le commerce, exploiter une fabrique ou

exercer en la forme commerciale quelqu'autre industrie ainsi que pour exercer

une activité artisanale ou une profession libérale» (let. a). En d'autres

termes, il doit s'agir d'un établissement stable où est exercée une activité

économique (arrêt 2A.428/1999 du 28 janvier 2000 consid. 3d, publié in:

Pra 2001 n° 6 p. 36 et RNRF 83/2002 p. 35). L'ordonnance fédérale du 1er

octobre 1984 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger

(OAIE; RS 211.412.411) précise, à son art. 3, qu’il n'y a pas établissement

stable au sens de l'art. 2 al. 2 let. a LFAIE, si l'immeuble est affecté à la

construction ou à la location, à titre professionnel, de logements qui ne font

pas partie d'un hôtel ou d'un apparthôtel.

Par acquisition d’immeubles, la loi entend (art. 4

al. 1 LFAIE): l’acquisition d’un droit de propriété, de superficie,

d’habitation ou d’usufruit sur un immeuble (let. a); la participation à une

société sans personnalité juridique mais ayant la capacité d’acquérir et dont

le but réel est l’acquisition d’immeubles (let. b); l’acquisition d’un droit de

propriété ou d’usufruit sur une part d’un fonds de placement immobilier lorsque

celle-ci ne fait pas l’objet d’un marché régulier, ou sur une part d’un

patrimoine analogue (let. c); l'acquisition d'un droit de propriété ou

d'usufruit sur une action d'une SICAV immobilière dont les actions ne font pas

l'objet d'un marché régulier, ou sur une action d'un patrimoine analogue (let.

cbis, en vigueur depuis le 1er mars 2013); l’acquisition d’un droit

de propriété ou d’usufruit sur une part d’une personne morale dont le but réel

est l’acquisition d’immeubles, si les parts de cette personne morale ne sont

pas cotées auprès d’une bourse en Suisse (let. e); la constitution et

l’exercice d’un droit d’emption, de préemption ou de réméré sur un immeuble ou

une part au sens des let. b, c et e (let. f); l’acquisition d’autres droits,

qui confèrent à leur titulaire une position analogue à celle du propriétaire

d’un immeuble (let. g).

La LFAIE distingue ainsi les sociétés immobilières

lato sensu des sociétés immobilières stricto sensu, à savoir les sociétés

industrielles, commerciales ou artisanales qui acquièrent accessoirement des

immeubles pour remplir les buts qu'elles poursuivent de celles qui exercent

leur activité principale dans l'acquisition d'immeubles; seules les secondes

sont soumises au régime de l’autorisation d’acquérir (v. sur ce point ATF 115

Ib 102 consid. 2 p. 107). L’acquisition d’immeubles pour l’exercice de

l’activité économique d’une entreprise a été libérée de l’assujettissement au

régime de l’autorisation (cf. art. 2 al. 2 let. a LFAIE). L'acquisition ne

serait-ce que d'une seule action d'une société immobilière stricto sensu par

une personne à l'étranger est toutefois assimilée à une acquisition d'immeuble

(v. notamment Urs Mühlebach/Hanspeter Geissmann, Kommentar zum

Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland,

Brugg/Baden 1986, note 33 ad art. 4). Depuis la modification du 8

octobre 2004, en vigueur depuis le 1er janvier 2005, l’acquisition

de parts de sociétés d’immeubles d’habitation par des personnes à l’étranger

est cependant libérée de l’assujettissement au régime de l’autorisation défini

par la LFAIE, si ces parts sont cotées au sein d’une bourse en Suisse (v.

Message du Conseil fédéral, in: FF 2003 p. 3900s., not. 3904). En

revanche, l’acquisition par des personnes à l’étranger de parts de sociétés d’immeubles

d’habitation non cotées en bourse, même si une telle acquisition ne conduit pas

à une domination étrangère desdites sociétés, demeure soumise au régime de

l’autorisation (ibid., p. 3905 et p. 3910).

b) A teneur de l’art. 5 al. 1 LFAIE, par personnes à

l'étranger on entend, notamment: les personnes morales ou les sociétés sans

personnalité juridique, mais ayant la capacité d'acquérir, qui ont leur siège

statutaire ou réel à l'étranger (let. b); les personnes morales ou les sociétés

sans personnalité juridique, mais ayant la capacité d'acquérir, qui ont leur

siège statutaire et réel en Suisse, et dans lesquelles des personnes à

l'étranger ont une position dominante (let. c); les personnes physiques ainsi

que, les personnes morales ou les sociétés sans personnalité juridique, mais

ayant la capacité d'acquérir, qui ne sont pas des personnes à l'étranger au

sens des let. a, abis et c, lorsqu'elles acquièrent un immeuble pour

le compte de personnes à l'étranger (let. d). Aux termes de l’art. 6 LFAIE, une

personne à l'étranger a une position dominante lorsque, en raison de

l'importance de sa participation financière, de l'étendue de son droit de vote

ou pour d'autres raisons, elle peut exercer, seule ou avec d'autres personnes à

l'étranger, une influence prépondérante sur l'administration ou la gestion (al.

1). Une personne morale est présumée être dominée par des personnes à

l'étranger lorsque celles-ci (al. 2): possèdent plus d'un tiers du

capital-actions ou du capital social (let. a); disposent de plus du tiers des

voix pouvant être exprimées à l'assemblée générale ou à l'assemblée des

associés (let. b); constituent la majorité des membres du conseil ou des

bénéficiaires d'une fondation de droit privé (let. c); ont mis à la disposition

de la personne morale des fonds remboursables dont la somme excède la moitié de

la différence entre l'ensemble des actifs de la personne morale et l'ensemble

des dettes contractées par celle-ci auprès de personnes non assujetties au

régime de l'autorisation (let. d). On rappelle qu’une personne à l’étranger est

réputée exercer une position dominante sur une personne morale en raison de son

influence prépondérante, non pas nécessairement à l’assemblée générale, mais

bien sur l’administration ou la gestion de celle-ci (v. Jean-Christophe Perrig,

L'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes à l'étranger, Lausanne

1990, ch. 10.2.2.1 p. 237).

Il découle de ce qui précède que

l'acquisition d'un bien immobilier par une société immobilière dont

l’actionnariat étranger n’occupe pas une position dominante («mit geringem

ausländischem Kapitalanteil») n’est pas assujettie au régime de

l’autorisation, alors que l'acquisition d'une petite participation («eines

geringen Kapitalanteils») sur une société immobilière suisse demeure soumise

à ce régime (ATF 106 Ib 83 consid. 1 in fine p. 86).

3.

Le litige a trait en l’espèce à l’assujettissement à la LFAIE de l’acquisition

par la recourante de quatre appartements dans un immeuble situé à ********.

a) La recourante a notamment pour but l’acquisition

de logements; comme le rappelle l’autorité intimée dans la décision attaquée, elle

est par conséquent une société immobilière stricto sensu,

soit une société anonyme dont le capital-actions est réparti entre quelques

actionnaires ou réuni en une seule main et dont l'activité consiste dans

l'exercice du droit de propriété sur un ou quelques immeubles (cf. ATF 128 II

329.

consid. 2.2 p. 332, référence citée). Elle n’est pas cotée en bourse, de

sorte que l’acquisition de ses parts par des personnes à l’étranger demeure

soumise à la LFAIE, comme on l’a vu au considérant précédent. Ses trois

administrateurs sont de nationalité suisse et domiciliés en Suisse. Son

actionnariat est réparti entre des personnes physiques domiciliées en Suisse,

qui ensemble détiennent 204 actions, et deux sociétés anonymes dont le siège

est en Suisse, H.________, à ********, et G.________, à ********, qui se

partagent les 136 actions restantes, à raison de 116 pour la première et 20

pour la seconde. Or, G.________, comme l’a indiqué la notaire E.________ dans

sa demande à l’autorité intimée, est détenue à 100% par une société holding

hollandaise et en outre, deux de ses cinq administrateurs ne sont pas de

nationalité suisse. Il s’agit par conséquent d’une personne morale étrangère,

au sens où l’entend l’art. 5 al. 1 let. c LFAIE, dont la participation au

capital-actions de la recourante ne représente que le 5,9% de celui-ci. Force

est par conséquent d’admettre que G.________ n’occupe pas – loin s’en faut –

une position dominante au sein de la société recourante, au sens où l’entend

l’art. 6 LFAIE.

b) L’autorité intimée justifie en substance le rejet

de la requête tendant au non assujettissement de la recourante à la LFAIE par

le fait qu’une société dont le but, à l’image de celui de la recourante, permet

l’acquisition de logements devrait être entièrement suisse, tant en ce qui

concerne son capital-actions que les fonds destinés à leur acquisition ou leur

construction. Or, dès l’instant où 20 de ses 340 actions sont détenues par une

personne morale étrangère, la recourante ne pourrait, selon elle, prétendre pouvoir

acquérir ces quatre appartements.

La demande soumise à l’autorité intimée a trait à l’acquisition

par la recourante de quatre des dix-sept lots de la PPE constituée sur la

parcelle n°******** de ********. La recourante est une société ayant son siège

statutaire et réel en Suisse; dès lors, son acquisition d’un immeuble en Suisse

n’est soumise à autorisation que si des personnes à l’étranger occupent une

position dominante chez elle (cf. art. 5 al. 1 let. c LFAIE). Or, l’on ne se

trouve pas dans une telle situation dans le cas d’espèce. En effet, aucune des

présomptions visées à l’art. 6 al. 2 LFAIE – notamment celle qu’une personne

morale est présumée être dominée par des personnes à l'étranger lorsque

celles-ci possèdent plus d'un tiers du capital-actions ou du capital social

(let. a) – n’est remplie. En outre, l’autorité intimée ne démontre pas qu’une

personne à l’étranger aurait, pour un autre motif, une influence prépondérante

sur l’administration ou la gestion de la recourante, au sens où l’art. 6 al. 1

LFAIE entend cette notion. On observe du reste que l’acquisition en 2010 par la

recourante du lot n°1 dans la PPE constituée sur la parcelle n°******** de ********

n’a pas été soumise à autorisation, bien que les déclarations du notaire ayant

instrumenté l’acte – aux termes duquel tous les administrateurs de la société

qui acquiert sont des personnes de nationalité suisse, domiciliées en Suisse et

qu’elles détiennent plus des deux tiers du capital-actions de celle-ci (cf. ch.

7) – laissent entendre qu’un actionnariat étranger existe, sans occuper de

position dominante dans la société recourante.

Compte tenu des constatations qui précèdent, l’opération

résultant de l’acte notarié du 25 septembre 2017 n’est pas assujettie au régime

de l’autorisation d’acquérir. L’autorité intimée met en avant sa pratique

constante en la matière, dont on retire qu’elle refuse aux sociétés l’autorisation

d’acquérir du logement dans le canton de Vaud dès qu'il existe une

participation étrangère dans son actionnariat. Cette pratique n'est pas

conforme à la loi car il appartient au législateur de choisir les instruments

adéquats pour atteindre le but poursuivi par la norme; il n’appartient pas à

l’autorité d’étendre ou de créer de nouveaux instruments à cet égard (cf. ATF

140.

II 233 consid. 5.1 p. 244; 123 III 233 consid. 2d p. 238s.). L'opération

litigieuse n'étant pas sujette à autorisation, c'est à tort que l'autorité

intimée se réfère à l'art. 12 LFAIE.

4.

a) Il suit de ce qui précède que le recours doit être admis et la

décision attaquée, réformée en ce sens que l’acquisition par la recourante de

quatre des lots de la PPE constituée sur la parcelle n°******** de ********

n’est pas soumise au régime de l’autorisation d’acquérir.

b) Le sort du recours commande que les frais soient

laissés à la charge de l’Etat (art. 48 al. 1, a contrario, 52 al. 1 et 91

LPA-VD). Des dépens seront par ailleurs alloués à la recourante, qui obtient

gain de cause en ayant procédé par l’intermédiaire d’un conseil (art. 55 et 91

LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision de la Commission foncière II, du 6 octobre 2017, est réformée

en ce sens que l’acquisition par A.________ des lots nos ********-4, ********-8,

********-16 et ********-17 de la PPE constituée sur la parcelle n°******** du

cadastre de la commune de ******** n’est pas soumise au régime de

l’autorisation d’acquérir selon la LFAIE.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV.

L'Etat de Vaud, soit pour lui la Commission foncière II, versera à A.________

une indemnité de fr. 1’500 (mille cinq cents francs) à titre de dépens.

Lausanne, le 8 mai 2018

président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice (OFJ).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la