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Décision

GE.1998.0036

TA - GE.1998.0036 - 1998-05-04 - FREIBURGHAUS Beat c/la Municipalité de Lausanne

4 mai 1998Français34 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

A. a) La place de

Bellerive, à Lausanne, appartient au domaine public cantonal. Elle est en effet

englobée dans le périmètre de la concession de grève 132.G.38 délivrée par le

Conseil d'Etat à la Commune de Lausanne le 14 juillet 1959. L'art. 4 de ce

document précise que la parcelle est concédée à la Commune de Lausanne pour

être aménagée en faveur du public, avec interdiction de bâtir, sous réserve des

exceptions prévues à l'art. 13; selon l'art. 14 al. 2, la commune peut

également percevoir des locations pour les restaurants, buvettes, plages, centres

sportifs, dépôts de sable et gravier, chantiers de la Compagnie générale de

navigation, ces locations et leurs tarifs devant être approuvés par le Conseil

d'Etat.

Depuis de nombreuses

années, une fête foraine est organisée chaque printemps sur la place de

Bellerive.

b) Ensuite d'un arrêt

rendu le 15 décembre 1992 par le Tribunal administratif (GE 92/067), la

municipalité a adopté de nouvelles "Conditions de participation pour la

fête foraine de printemps 1994 sur la place de Bellerive" (ci-après : les

conditions de participation); au demeurant, ces conditions ont été reconduites

ensuite d'année en année, notamment pour la Fête de printemps de 1998.

S'agissant de la Fête

1994, les autorisations ont été délivrées sur la base de celles qui avaient été

accordées en 1993. Le 20 décembre 1993, le Service de la police du commerce a

d'ailleurs convoqué les forains pour leur expliquer les modalités nouvelles;

les conditions de participation ont été communiquées par la suite par écrit à

chacun des forains inscrits.

B. Par lettre du 13 août

1993, Beat Freiburghaus a déposé une demande pour participer à la Fête de

printemps 1994, pour le métier "Round-up" de 14 mètres sur 14.

L'intéressé a d'ailleurs été convoqué à la séance précitée du 20 décembre 1993,

relative aux nouvelles conditions de participation à la fête; Beat Freiburghaus

a accepté celles-ci en les contresignant en date du 4 janvier 1994, son

inscription étant dès lors enregistrée sur la liste d'attente 1994 des forains

vaudois.

Vu le manque de places

disponibles, la demande de Beat Freiburghaus a toutefois été refusée le 28

février suivant. Cependant, le Service de la police du commerce ayant constaté

que l'intéressé n'était en réalité pas domicilié dans le canton de Vaud, il l'a

placé sur la liste d'attente des forains provenant du reste de la Suisse pour

l'année 1995.

C. Le requérant s'est

finalement inscrit en résidence principale à Lausanne le 1er août 1994 et a

renouvelé sa demande, cette fois pour la fête de printemps 1995, le lendemain.

Beat Freiburghaus a néanmoins essuyé un nouveau refus pour la fête de 1995, en

raison du manque de place et du fait que son domicile lausannois ne pouvait pas

être pris en considération d'emblée, mais seulement après un délai de carence

de trois ans.

D. Dans le cadre de la

préparation de la Fête de printemps de 1996, la Direction de police et des

sports a élaboré deux projets successifs, le second restreignant les espaces

entre les différents métiers et supprimant même la plupart des couloirs

latéraux. Il a en conséquence été possible de placer pour cette fête 73

métiers, 17 stands de victuailles et la cantine, soit un total de 91

autorisations.

Néanmoins, la

municipalité a écarté une nouvelle fois la demande de Beat Freiburghaus, cela

pour les mêmes motifs que pour la fête de 1995; il en est allé de même pour la

fête de 1997.

E. Beat Freiburghaus est

considéré comme lausannois à compter du 1er août 1997 et est inscrit en tête de

la liste d'attente des forains lausannois pour la Fête de printemps 1998. Il a

dès lors déposé une nouvelle demande le 28 août 1997 pour cette manifestation.

Par ailleurs, la

Direction de police a soumis aux présidents de l'Association foraine de la

Suisse romande et de la Société des artisans de la fête foraine les projets de

plan pour 1998, pour recueillir leur avis.

Alors que la

municipalité a pu délivrer 92 autorisations en 1997 (74 métiers, 17 stands de

victuailles et la cantine), elle en a délivré 89 (72 métiers, 17 stands de

victuailles et la cantine) pour la Fête de printemps 1998. Elle explique à cet

égard que quatre forains ayant participé en 1997 ne se sont pas réinscrits,

alors que deux autres sont décédés, notamment René Tissot; en outre deux

forains précédemment inscrits n'avaient pas occupé leurs emplacements en 1997,

de sorte que ceux-ci étaient disponibles pour la fête 1998.

La municipalité a tout

d'abord retenu le principe que l'autorisation dont bénéficiait un forain décédé

pouvait être transférée au conjoint survivant en priorité; l'emplacement de

René Tissot a donc été octroyé à son épouse Liliane, laquelle s'était inscrite

dans les délais. Elle a ensuite admis diverses demandes de changement

d'emplacement, concernant à vrai dire de petits métiers et des stands de

victuailles. Divers forains ont également obtenu l'autorisation de changer de

métier (conformément à l'art. 7.1 des conditions de participation), les

nouveaux manèges ayant une emprise identique ou inférieure aux anciens (sur les

six demandes dans ce sens, une seule, celle émanant de Jacqueline Jeanneret a

été écartée). Un forain et un marchand de victuailles ont pu augmenter leurs

surfaces d'exploitation par rapport à la fête 1997, deux autres demandes dans

ce sens étant en revanche écartées. La municipalité a enfin attribué, selon ses

allégations, le solde des emplacements laissés vacants en fonction des listes

d'attente, mais aussi de la place disponible. Elle explique ainsi qu'aucun

lausannois, ni aucun vaudois figurant sur la liste d'attente n'a pu obtenir

d'autorisation, dans la mesure où les manèges de candidats comportaient une

emprise qui ne pouvait pas s'inscrire dans l'espace laissé libre (notamment

celle de l'autorisation délivrée en 1997 à John Wetzel, de 9 mètres sur 4

mètres 50); en définitive, elle a accordé l'autorisation en question à Roland

Jeanneret, premier inscrit en liste d'attente des forains romands, pour un jeu

de dimensions semblables (Miami, de 8 mètres 50 sur 4 mètres 50). Par ailleurs

trois emplacements de petites dimensions, pour lesquels il n'y avait pas

véritablement de demande, ont été fondus en un seul, ce qui a permis d'accorder

une autorisation à Clark Wetzel, prochain inscrit en liste d'attente pour un

métier de 18 mètres sur 4, seul à pouvoir s'insérer dans l'espace disponible.

Enfin, faute de candidat, l'espace occupé précédemment par Roger Jeanneret (9

mètres sur 3) n'a pas pu être attribué.

Ces choix figurent

dans une note de la Direction de police à la municipalité, datée du 16 février

1998, propositions d'attributions que l'autorité intimée a ratifiées dans sa

séance du 19 février. En conséquence, la Direction de police a notifié à Beat

Freiburghaus une nouvelle décision de refus pour son métier

"Round-up"; cette décision indique notamment ce qui suit :

"Toutes les demandes ont été

successivement étudiées avec attention. Malheureusement il est apparu qu'il

n'était pas possible de vous attribuer un emplacement pour le métier cité en

référence, vu le manque de place.

Pour obtenir de plus amples informations

concernant cette décision, il vous appartient dans un premier temps de vous

adresser à l'un ou l'autre des représentants des sociétés foraines mentionnées

ci-dessus, puis éventuellement au Service de la police du commerce.

Pour ce métier votre demande a été placée en

liste d'attente, ..."

F. Beat Freiburghaus a

recouru contre cette décision, par acte du 3 mars 1998, soit en temps utile.

Consultées par le

magistrat instructeur, les associations foraines n'ont pas été en mesure de

compléter la motivation figurant dans la décision précitée et se sont bornées à

renvoyer à cet égard aux autorités lausannoises, seules habilitées à statuer.

Pour sa part, la

Municipalité de Lausanne a déposé sa réponse au recours le 16 avril 1998; elle

conclut avec suite de frais et dépens au rejet du recours.

Beat Freiburghaus, qui

a reçu cette écriture, a renoncé à compléter ses moyens.

G. Par ailleurs, le

tribunal a convoqué le recourant à son audience du 29 avril 1998, mais celui-ci

a déclaré par téléphone qu'il ne pourrait pas se présenter; dans ces

conditions, le tribunal a renoncé à tenir l'audience agendée.

En revanche, il a tenu

séance dans le cadre d'autres recours formés contre des refus d'autorisations,

relatifs à la participation à la Fête de printemps 1998, notamment un recours

formé par Evelyne et Willy Bourquin; or, dans le cadre de cette audience, ce

dernier a contesté la place de Beat Freiburghaus dans la liste d'attente des

forains lausannois, étant précisé qu'à ses yeux la première place de cette

liste revenait à Evelyne Bourquin. A ses yeux, cette solution résulte d'abord

du fait qu'Evelyne Bourquin a pris domicile à Lausanne avant Beat Freiburghaus

et pour le motif supplémentaire que ce dernier n'exercerait pas à titre

principal la profession de forain, mais bien celle d'importateur de vins. Le

tribunal, au demeurant, ne retiendra pas cette dernière allégation, dans la

mesure où Beat Freiburghaus n'a pas été en mesure de se déterminer à ce sujet

et qu'elle n'est au surplus pas suffisamment établie.

Considérants

1.

A teneur de l'art. 16

de la concession de grève 132.G.38 délivrée à la Commune de Lausanne en 1959,

toute contestation au sujet de l'utilisation de la parcelle concédée sera

tranchée par le Conseil d'Etat. On pourrait dès lors hésiter sur la question de

savoir s'il incombe bien au Tribunal administratif ou au contraire au Conseil

d'Etat de connaître du présent litige.

a) Le Tribunal

administratif, selon l'art. 4 al. 1 LJPA, connaît en dernière instance

cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales

ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la

loi pour en connaître. Cette disposition comporte dès lors une clause générale

de compétence en faveur du Tribunal administratif, s'agissant du contentieux

portant sur des décisions administratives cantonales ou communales; elle

réserve l'hypothèse de recours intermédiaires, ainsi que les dispositions

légales expresses contraires.

En l'espèce, on ne

voit guère que de telles dispositions légales soient susceptibles de trouver

application; dès lors, dans la mesure où l'objet du litige constitue bien une

décision administrative communale de dernière instance - ce qu'il convient de

vérifier -, la compétence du Tribunal administratif se trouverait donnée.

b) On admet

généralement que les concessions présentent une nature mixte, à la fois

contractuelle et unilatérale; il est dès lors possible que l'art. 16 de la

concession précitée prévoie un mode de liquidation particulier des litiges

relatifs aux aspects contractuels de la concession ou ceux divisant la commune

concédante et l'Etat (sur ce point délicat, v. arrêt du 28 janvier 1998, AC

97/0144, consid. 1). De toute manière, quelle que soit la portée qu'il convient

de donner à cette disposition de la concession, celle-ci ne peut que céder le

pas devant la teneur de l'art. 4 al. 1 LJPA, pour autant que l'on se trouve

dans le champ d'application de cette règle légale. Or, l'autorisation

querellée, ou plutôt son refus, ne porte pas à proprement parler sur une

concession à caractère partiellement contractuel, mais bien sur une simple

autorisation d'usage accru du domaine public, accordée à bien plaire, selon les

conditions de participation (ch. 4.1 de celle-ci). Une telle autorisation ne

peut qu'être qualifiée de décision au sens technique des art. 4 al. 1 et 29

LJPA, ce qui ouvre, en cas de contestation, la voie du recours au Tribunal

administratif, en dernière instance cantonale en tout cas (sans doute, la

Direction de police a-t-elle pris la précaution de soumettre pour signature les

conditions de participation à chacun des candidats à un emplacement à la Fête

de printemps, mais cette circonstance ne confère pas encore aux autorisations

précitées un caractère contractuel; en outre, selon la pratique décrite par

l'intimée, les autorisations à bien plaire délivrées aux forains présentent

apparemment une stabilité importante, qui les rend beaucoup moins précaires

qu'il n'y paraît à la lecture de l'art. 4.1 des conditions de participation :

elles se rapprochent dès lors de sous-concessions, ce qu'elles ne sont

toutefois pas).

c) Selon le ch. 1.1

des conditions de participation, nul ne peut exploiter un métier lors de la

fête foraine sans autorisation de la Direction de police et des sports.

Cependant, même si ce texte paraît donner compétence à cette direction pour

l'octroi des autorisations, il n'empêche pas de l'interpréter en ce sens que la

Direction de police se contente de notifier des autorisations délivrées par la

municipalité. Cette dernière fait au surplus valoir l'art. 42 al. 2 de la loi

du 28 février 1956 sur les communes, qui mentionne au nombre des attributions

des municipalités l'administration du domaine public; quant aux dispositions du

règlement général de police de la commune de Lausanne, elles confirment cette

solution en prévoyant que les utilisations du domaine public doivent faire

l'objet d'une autorisation préalable de la municipalité ou de la Direction

municipale désignée par celle-ci (voir par exemple art. 94 et 98 du règlement

précité).

En l'occurrence, la

municipalité, dès 1994 semble-t-il, a statué elle-même sur l'ensemble des

autorisations nécessaires pour la participation à la fête de printemps; seule

est réservée la compétence de la Direction de police et des sports de prendre

une décision, en urgence en quelque sorte, en cas de renonciation de l'un des

participants après l'envoi des décisions (voir pour un cas de ce genre TA,

arrêt du 27 juin 1997, GE 97/0059). Il apparaît en définitive que la

municipalité, si elle délègue certains pouvoirs de décision à la Direction de

police en relation avec la Fête de printemps, ne le fait pas pour l'approbation

générale du plan de la fête et des emplacements correspondants; on ne voit pas

que ce choix viole une règle de compétence. La décision attaquée, qui entre

dans les attributions de la municipalité et qui surtout émane de cette

autorité, est donc susceptible d'un recours au Tribunal administratif.

2.

La motivation de la

décision attaquée est extrêmement sommaire, voire inexistante, puisqu'elle se

borne à indiquer que le refus est dû à un manque de place. Curieusement, dite

décision renvoie les intéressés à s'adresser aux deux associations

professionnelles consultées avant l'élaboration du plan, pour obtenir des

explications complémentaires; cette indication donne à penser que le

destinataire d'une décision de refus, pour pouvoir motiver un éventuel recours,

devrait s'adresser préalablement à ces sociétés pour connaître les raisons pour

lesquelles sa demande a été écartée. Le procédé adopté ici par l'autorité

intimée, même si le ch. 5.1. des conditions prévoit que les refus

d'autorisations ne sont pas motivées, apparaît comme extrêmement discutable.

Sans doute la municipalité dispose-t-elle d'une grande marge d'appréciation

dans l'attribution d'autorisations d'usage accru du domaine public; en

revanche, il est douteux que la municipalité puisse ici se prévaloir de

l'autonomie communale, dès lors que le litige porte sur l'utilisation du

domaine public cantonal. Quoi qu'il en soit, le Tribunal administratif doit

ménager ce pouvoir d'appréciation, seul un excès ou un abus de celui-ci pouvant

être sanctionné dans le cadre de l'examen en légalité auquel doit procéder

l'autorité de recours (art. 36 let. a LJPA; la loi ne prévoit en effet pas de

contrôle s'étendant en l'espèce à l'opportunité de la décision attaquée : art.

36.

let. c LJPA a contrario). Mais une telle marge d'appréciation ne dispense

pas l'autorité qui en dispose de l'obligation de motiver ses décisions, bien au

contraire; certains auteurs postulent même qu'une telle liberté implique en

contrepartie l'obligation de motiver plus soigneusement encore les décisions

fondées sur celle-ci (dans ce sens Mark Villiger, Die Pflicht zür Begründung

von Verfügungen, ZBl 1989, 137, spéc. p. 154). En l'espèce, ce vice de la

décision attaquée apparaît toutefois comme réparé, compte tenu du caractère

détaillé de la réponse au recours déposée par la municipalité (sur la question

de la réparation des vices liés à la violation du droit d'être entendu, voir

Lorenz Kneubühler, Gehörsverletzung und Heilung, ZBl 1998, 97 ss, spéc. p.

104); il va de soi, dans un tel cas, que le recourant doit avoir la possibilité

de compléter ses moyens sur les déterminations de l'autorité intimée, ce qui a

été le cas en l'espèce (la question pourrait toutefois se poser de manière

différente, dans l'hypothèse où le recourant, en raison de la proximité de la

fête, ne pourrait pas faire valoir en temps utile ses moyens).

On signalera encore

que le renvoi aux associations professionnelles pour l'obtention de précisions

quant aux motifs de la décision de refus apparaît particulièrement malheureux;

les intéressés pourraient en effet en inférer que ces groupements

professionnels ont joué un rôle central dans l'attribution d'emplacements

déterminés, en violation des règles d'objectivité que la municipalité se doit

d'observer. La prise de position extrêmement fouillée de la municipalité a

toutefois écarté cette impression, l'autorité intimée indiquant que les

associations professionnelles ont été consultées, notamment sur des questions

de principe, mais qu'elle avait bien pris, elle-même, les décisions querellées.

3.

L'installation d'un

métier forain ou d'un stand sur le domaine public constitue un usage accru de

celui-ci, soumis à autorisation préalable. Selon la jurisprudence, celui qui

demande à faire usage du domaine public pour l'exercice d'une profession peut

invoquer la liberté du commerce et de l'industrie; dans cette mesure il existe

un "droit conditionnel" à l'octroi d'une autorisation d'usage accru

du domaine public (ATF 121 I 282 c. 2a et les références). Le refus de

l'autorisation apparaît ainsi comme une restriction à la liberté du commerce et

de l'industrie et il est soumis à des limites précises : il doit obéir à

l'intérêt public - par quoi il ne faut pas entendre exclusivement des restrictions

reposant sur des motifs de police; des motifs de politique économique sont en

revanche exclus -, reposer sur des critères objectivement défendables et

respecter le principe de la proportionnalité; la pratique en matière

d'autorisation ne doit en outre pas vider les libertés publiques de leur

substance, ni de manière générale, ni au préjudice de certains citoyens (ibid.

et ATF 108 Ia 137 c. 3 et les références). La jurisprudence n'exige en revanche

pas que les critères appliqués par l'autorité compétente pour concrétiser le

régime d'autorisation reposent sur une base légale formelle, même si elle

considère comme souhaitable que les conditions d'autorisation soient fixées par

des règles de droit, dans l'intérêt d'une pratique administrative uniforme et

prévisible (ATF 121 I 283 c. 2b; 119 I a 449 c. 2a).

Selon l'art. 14 al. 2

de la concession de grève, déjà citée, les locations et leurs tarifs portant

sur la parcelle concédée devraient être approuvés par le Conseil d'Etat; cette

disposition paraît indiquer que le document intitulé "Conditions de

participation à la fête foraine de printemps", qui prévoit le principe et

les modalités de ces locations, aurait dû être approuvé par le Conseil d'Etat;

au demeurant, il semble néanmoins que seul le tarif des autorisations (voir ch.

10.

des conditions de participation) a fait l'objet d'une telle approbation.

L'autorité intimée a expliqué en audience qu'elle appliquait le même tarif que

pour les autres utilisations accrues du domaine public; par ailleurs, le

Service des eaux cantonal lui aurait indiqué qu'une approbation du Conseil

d'Etat, nécessaire pour des usages privatifs permanents (SAGRAVE SA notamment)

ne le serait pas pour des cas comme la Fête de printemps (cette interprétation

n'est pas des plus convaincantes, dans la mesure où l'art. 14 al. 2 de la

concession, dans le cadre d'une énumération non exhaustive, cite le cas des

buvettes, soit une hypothèse qui paraît être celle d'un usage non permanent).

On laissera toutefois ouverte la question de savoir s'il convient de revenir

sur les considérations développées précédemment par le Tribunal administratif

sur ce sujet (voir notamment l'arrêt du 29 mai 1996 concernant la fête 1996 GE

96/019, consid. 2 in fine), dans la mesure où cela doit rester en l'occurrence

sans conséquence. En effet, dès lors qu'une base légale formelle n'est pas

nécessaire, une circulaire administrative censée assurer une pratique uniforme

pouvant être admise, les conditions de participation approuvées par la

municipalité apparaissent de toute manière comme un document de travail

susceptible de fournir une base suffisante.

4.

Selon le ch. 3.1 des

conditions de participation, le même emplacement est en principe attribué au

même forain d'année en année, pour autant qu'il s'agisse du même métier. Seuls

les emplacements devenus vacants sont réattribués à de nouveaux venus. Ces

emplacements ou ceux qui sont nouvellement créés sont attribués en premier lieu

au titulaire d'une autorisation qui demande à changer de place, pour autant que

la configuration des lieux et l'équilibre attractif du champ de foire s'y prête

(ch. 3.2). L'attribution des emplacements restés libres s'effectue sur la base

de listes d'attente, la priorité étant accordée aux forains lausannois,

c'est-à-dire ceux qui ont leur domicile politique et fiscal dans la commune

depuis trois ans au moins, puis aux forains domiciliés dans le canton de Vaud

depuis trois ans au moins, aux forains domiciliés en Suisse romande, aux

forains domiciliés dans le reste de la Suisse et, enfin, aux forains domiciliés

à l'étranger (v. ch. 3.3). Bien entendu, la préséance dans la liste d'attente

ne se conçoit que par rapport à un emplacement susceptible d'accueillir le

métier inscrit. Un régime préférentiel est en outre réservé à certaines

installations, afin de préserver l'attractivité du champ de foire (v. ch. 3.4).

Il faut signaler

encore ici la teneur du ch. 7 des conditions de participations :

"7. Changement de métier et

modification du périmètre de l'emplacement

7.1

Si un forain titulaire d'une

autorisation et d'un emplacement souhaite présenter un autre métier l'année

suivante, il doit le signaler dans sa demande à la police du commerce. En aucun

cas, les dimensions hors tout du nouveau métier ne doivent dépasser le

périmètre de l'emplacement attribué au forain l'année précédente. La structure

du nouveau métier doit pouvoir s'adapter à cet emplacement. La police du

commerce se réserve la possibilité de refuser un métier pour l'un ou l'autre de

ces motifs.

7.2

Le titulaire d'une autorisation

qui désire augmenter le périmètre de la place qui lui a été attribuée doit en

faire la demande écrite à la police du commerce. Celle-ci apprécie librement la

situation et n'accorde un emplacement plus grand que si les circonstances le

permettent."

Il résulte de cette

réglementation que le forain qui souhaite placer un métier dont l'emprise

serait supérieure à celui qu'il exploitait auparavant ne dispose d'aucun

privilège quelconque; l'autorité compétente apprécie librement sa requête. La

situation est moins claire s'agissant de forains qui revendiquent la même

place, tout en souhaitant exploiter un nouveau manège; selon la réponse de

l'autorité intimée, confirmée à l'audience toutefois, celle-ci traite

prioritairement les demandes de changement de métier par rapport à celles émanant

de nouveaux venus, pour autant que le manège concerné soit du même genre que le

précédent : même si cette solution ne résulte pas expressément du ch. 7.1 des

conditions précitées, une telle interprétation ne heurte pas non plus la teneur

de cette règle (autrement dit le ch. 7.1 des conditions aurait pu être inséré,

dans une présentation systématique des ordres de priorité, immédiatement après

le ch. 3.2 et avant le ch. 3.3).

a) Dans l'arrêt du 29

mai 1996 (GE 96/019 précité), le Tribunal administratif a admis le système de

priorité prévu par les conditions de participation, fondé notamment sur le

critère du domicile. On peut renoncer à réexaminer cette solution, tout en

réservant la question de la licéité du privilège donné aux forains lausannois s'agissant

d'une parcelle appartenant au domaine public cantonal (ATF 121 I 286 se borne à

considérer comme légitime un privilège en faveur des personnes domiciliées dans

la collectivité propriétaire du bien en question; s'agissant d'un domaine

voisin, où la liberté du commerce et de l'industrie n'est toutefois pas en

cause, à savoir celui des ports, le Tribunal fédéral a tenu pour légitime le

privilège accordé aux personnes domiciliées dans la commune portuaire :

ATF non publié Municipalité de Lutry c/J. M. du 11 mai 1988, P. 1504/1987,

consid. 2 let. c : il n'est toutefois pas évident que cette solution soit

transposable ici), voire celle de sa conformité avec la loi fédérale du 6

octobre 1995 sur le marché intérieur (on se trouve en l'espèce en présence d'un

problème similaire à celui des marchés publics, réglé à l'art. 5 de cette loi).

Il n'y a pas lieu d'examiner ces questions plus avant ici dans la mesure où

Beat Freiburghaus a en effet bénéficié du privilège accordé aux forains

lausannois, sa demande étant examinée en premier lieu, conformément à sa

position sur la liste d'attente des forains de la commune, mais sans succès, ce

à juste titre comme on va le voir plus bas.

Au surplus, on

rappelle que le tribunal n'a pas retenu comme établie l'affirmation de Willy

Bourquin selon laquelle le recourant exercerait à titre principal la profession

d'importateur de vins et non celle de forain; cette circonstance, si elle était

établie, paraît pouvoir entraîner un refus d'autorisation, à tout le moins

selon la pratique municipale (évoquée au ch. 5.6 let a de la réponse, qui

justifie ainsi le refus opposé à Yvan Jeanneret).

b) Le régime qui

découle des conditions de participation, rappelé plus haut, confère des

privilèges importants au forain qui se trouve être détenteur d'une

autorisation. En effet, pour autant qu'il renouvelle en temps utile son

inscription, il bénéficie alors quasiment d'un droit à la reconduction, d'année

en année, des autorisations antérieures, pour autant qu'il s'agisse du même

métier (ch. 3.1). Il a en outre un droit prioritaire à l'obtention d'un

changement de place s'il est insatisfait de l'emplacement qui lui a été

attribué (ch. 3.2). Enfin, il a également un droit prioritaire qui lui permet

de conserver son emplacement s'il envisage de changer de manège, cela pour

autant que l'emprise de ce dernier ne soit pas plus importante que celui qu'il

exploitait auparavant et qu'il s'agisse d'un métier du même genre (ch. 7.1 des

Conditions de participation).

aa) Dans son arrêt du

29.

mai 1996 (GE 96/0019, relatif lui aussi à un recours formé par Evelyne

Bourquin), le Tribunal administratif s'était référé à la jurisprudence du

Tribunal fédéral (notamment à l'ATF 108 Ib 135, qui concernait l'octroi de

concessions pour le service des taxis donnant droit de stationner sur le

domaine public). Ce dernier a certes jugé que le renouvellement des concessions

à leurs titulaires actuels ne devait pas conduire à ce qu'une situation

discriminatoire pour d'autres entreprises de taxis soit bloquée pour un temps

indéterminé, du fait qu'année après année toutes les concessions sont accordées

à une seule société anonyme ou à un petit nombre de personnes physiques, à

l'exclusion de tout nouveau titulaire. Il n'a cependant pas exclu que

l'autorité tienne compte, après l'expiration de la durée - généralement courte

- des concessions de taxis, de ce que les investissements doivent être

normalement envisagés à longue échéance et qu'en conséquence le titulaire d'une

concession doit pouvoir bénéficier pendant un temps relativement long des

avantages qui en découlent. Le Tribunal administratif a considéré qu'il n'en

allait pas différemment pour l'autorisation temporaire d'installer sur le

domaine public un métier ou une baraque foraine à l'occasion d'une fête qui se

tient chaque année, à date fixe, au même endroit. Compte tenu de

l'investissement considérable que nécessitent certains métiers, l'exploitant

doit pouvoir compter sur une certaine stabilité dans l'octroi des

autorisations, plutôt que d'être soumis à une pratique aléatoire qui ne lui

permettrait pas de planifier ses tournées et l'exposerait à des pertes

d'exploitation considérables. Ni le principe de l'égalité devant la loi (art. 4

Cst.) ni celui de l'égalité entre concurrents déduit de l'art. 31 Cst. - plus

exigeant (v. ATF 121 I 285) - n'impliquent que l'ensemble des autorisations

susceptibles d'être octroyées pour la place de Bellerive soit remises en jeu

chaque année ou qu'un tournus rigoureux soit mis en place. L'essentiel est que

le système d'attribution des autorisations demeure suffisamment ouvert pour

offrir à de nouveaux candidats des possibilités équitables d'exercer à leur

tour leur activité dans les mêmes conditions que les titulaires actuels.

bb) A l'analyse

toutefois, il apparaît que le critère retenu par le Tribunal administratif dans

l'arrêt précité, à savoir celui de la nécessité d'amortir des installations

coûteuses, revêt une importance secondaire dans le système instauré par les

Conditions de participation. En effet, le privilège accordé aux titulaires

d'autorisations bénéficie indifféremment aux forains propriétaires de leur

métier et à ceux qui n'en sont que locataires; de même, on peut présumer que

les forains, propriétaires de leur métier, qui décident d'en acquérir un

nouveau, ont précédemment amorti leur installation; il ne s'impose dès lors pas

au regard du seul critère précité de leur accorder une nouvelle fois un droit

prioritaire.

Interpellée lors de

l'audience évoquée plus haut, l'autorité intimée a insisté sur la nécessité

d'une certaine stabilité, d'une certaine pérennité du champ de foire; en

revanche, elle déclare avoir abandonné le critère de l'ancienneté, qu'elle

appliquait précédemment, soit avant l'entrée en vigueur des Conditions de

participation, critère qui ne lui paraît désormais plus conforme à la garantie

de la liberté du commerce et de l'industrie. S'agissant du privilège déduit du

ch. 7.1 des Conditions de participation pour le cas de changement de métier,

elle souligne que, à défaut d'une telle réglementation, les forains seraient

tentés, pour conserver leur emplacement, de présenter d'année en année le même

métier, quelle qu'ait été par le passé sa durée d'exploitation et quand bien

même celui-ci pourrait présenter des défaillances sur le plan de la sécurité;

autrement dit, il s'agit là d'une prime au changement de manège, de nature à

renforcer, aux yeux de l'intimée, l'attractivité, voire la sécurité du champ de

foire (en audience, l'intimée a d'ailleurs déclaré qu'elle ne procédait plus,

depuis quelques années déjà, à des contrôles de sécurité avant l'ouverture de

la fête).

La municipalité a

encore indiqué que le plan de la fête est assez complexe à mettre sur pied, ce

qui n'est pas douteux. En conséquence, le régime mis sur pied, qui consiste

dans une reconduction des autorisations antérieures, implique une

simplification non négligeable dans le traitement des demandes.

Entendus lors de

l'audience précitée, les représentants des sociétés foraines ont exprimé au

sujet des Conditions de participation des positions nuancées. Chantal Wetzel,

vice-présidente de l'Association foraine de Suisse romande, tout d'abord, a

indiqué que ces conditions étaient satisfaisantes, dans la mesure où elles

donnaient aux forains titulaires d'autorisations certaines garanties de

stabilité; elle a même regretté que cette stabilité ne soit pas plus grande

encore, dès lors que cette réglementation fait obstacle à une transmission des

autorisations, au sein d'une famille notamment (la municipalité n'a en effet

admis que la transmissibilité d'une autorisation au conjoint survivant du

titulaire, ce depuis l'année 1998). Quant à Daniel Jeanneret, président de la

Société des artisans de la fête foraine, il s'est montré plus réservé; il a

d'abord souligné combien les emplacements sur la place de Bellerive étaient

convoités, comparant ceux-ci à une pierre précieuse dans un écrin; il a ensuite

relevé - évoquant à cet égard son propre cas - le fait que les forains qui ne

sont pas titulaires d'une autorisation et qui souhaiteraient exploiter un

manège de dimensions relativement importantes, peuvent fort bien se trouver

exclus de la fête durant toute leur carrière, en raison des privilèges

précités.

c) Une analyse

approfondie de la jurisprudence ne fournit pas de résultats beaucoup plus

clairs que les quelques arrêts évoqués plus haut (notamment sous lettre b

aa). Elle paraît admettre dans une certaine mesure que l'autorité donne

la priorité aux personnes qui sont déjà titulaires d'autorisations par rapport

aux nouveaux venus (ATF paru à la ZBl 1986, 374; dans le même sens ZBl 1987,

138, TA ZH); à l'inverse, s'agissant des exploitants de taxis, bénéficiant

d'autorisations limitées dans le temps, elle a considéré que de telles

autorisations ne conféraient nullement de droits acquis, de sorte que ces

autorisations pouvaient ne pas être renouvelées, lorsque les investissements

effectués sur la base des autorisations précédentes pouvaient être tenus pour

amortis (ATF 108 Ia 135; 102 Ia 448; ZBl 1978, 275). Quoi qu'il en soit, il

résulte de cette jurisprudence pour le moins nuancée que les détenteurs

d'autorisations existantes peuvent être avantagés par rapport aux nouveaux

venus. La doctrine (notamment Tobias Jaag, Gemeingebrauch und Sondernutzung

öffentlicher Sachen, ZBl 1992, spéc. 158-160 et 166) fait valoir que la solution

inverse serait parfaitement soutenable; autrement dit, on pourrait aussi bien

imaginer que, à l'échéance d'une concession ou au terme du délai usuel

d'amortissement, l'autorité donne plutôt la priorité aux requérants qui n'ont

pas pu bénéficier jusque là de l'usage accru du domaine public souhaité. On

peut d'ailleurs remarquer que le Tribunal fédéral est, dans une certaine

mesure, sensible à de telles préoccupations, lorsqu'il affirme qu'il faut

éviter, dans ce genre de situation, que les décisions des autorités publiques

en viennent à figer le marché (le Tribunal fédéral parle de

"Zementierung" des situations privilégiées : ATF 121 I 289, cet arrêt

cite Jaag, et 108 Ia 139).

d) Il convient

maintenant d'aborder la question, au demeurant fort délicate, de savoir si le

régime découlant des conditions de participation, en tant qu'il crée des

privilèges pour les détenteurs d'autorisations, est justifié en droit.

Comme on vient de le

voir ci-dessus, la jurisprudence n'est pas extrêmement claire, dans la mesure

où elle paraît admettre tout à la fois la solution d'une priorité donnée aux

forains déjà titulaires d'autorisations et celle d'un tournus; au demeurant, il

semble d'ailleurs que les villes de Neuchâtel et Zurich pratiquent ce dernier

système, selon des modalités qui sont toutefois inconnues du tribunal. Au

demeurant, dans la mesure où le domaine public à répartir entre les différents

requérants est de nature limitée, le principe d'égalité de traitement, au sens

strict, ne peut guère être respecté (on ne peut en effet pas accorder à tout le

monde le même avantage). Dès lors, c'est plutôt le principe de la prohibition

de l'arbitraire qui revêt ici une fonction centrale, en ce sens qu'il exige de

l'autorité qu'elle opère des choix entre les différents candidats sur la base

de critères objectifs (voir sur ce point Pierre Moor, Droit administratif III

306.

s., qui souligne que le point capital est celui de la pertinence des

discriminations); on rappelle toutefois que les critères retenus ne peuvent

reposer sur des motifs de politique économique, même s'ils peuvent avoir bien

évidemment des conséquences sur la vie des agents du marché concerné (Moor, op.

cit., p. 306; ces motifs ne sauraient être non plus de nature exclusivement

fiscale).

aa) La jurisprudence

rappelée plus haut paraît avoir évolué quelque peu en ce sens qu'elle paraît

désormais donner une certaine préférence à un régime de tournus. Néanmoins, un

tel système ne se comprend qu'en relation avec une prise en compte des

exigences d'amortissement des installations. Or, il serait très difficile à

mettre en oeuvre dans la pratique, pour de nombreuses raisons évoquées en

partie par l'autorité intimée. Celle-ci a en effet renoncé, face à l'ampleur de

cette tâche, à distinguer selon que les forains étaient propriétaires ou au

contraire locataires de leur manège; elle avait constaté, à l'occasion de

contrôles, que les différents métiers changeaient en effet de main, à

l'intérieur d'une même famille, voire entre différentes personnes, suivant la

fête à laquelle ils étaient admis. Par ailleurs, il n'est vraisemblablement pas

évident de déterminer de manière sûre la durée d'amortissement des

installations fort diverses exploitées sur le champ de foire de Bellerive. En

d'autres termes, si le régime du tournus est plus égalitaire, il n'apparaît pas

à l'évidence comme préférable au système lausannois.

bb) Ce dernier a été

défendu par l'autorité intimée, qui en a avancé plusieurs justifications.

Certaines ne sont pas convaincantes ou ne le sont que partiellement. Elle a

soutenu notamment que les installations exploitées lors de la fête de

printemps, qu'elles soient louées par le titulaire de l'autorisation ou

qu'elles soient propriété de ce dernier, devaient être amorties; cela est une

évidence, qui vaut cependant également pour les propriétaires de métiers qui ne

sont pas admis dans le périmètre de la fête, de sorte que l'on ne voit guère en

quoi ce point justifie les privilèges prévus en faveur des forains déjà

détenteurs d'autorisations. En outre, les arguments liés à la simplification de

l'élaboration du plan, s'ils peuvent jouer un rôle secondaire, ne sauraient à

proprement parler être déterminants pour légitimer les Conditions de

participation (au demeurant, il est d'ailleurs vraisemblable que le recours à

des modèles informatiques serait de nature à atténuer fortement les difficultés

pratiques évoquées ici).

En revanche, le souci

d'assurer une certaine pérennité, une certaine stabilité aux entreprises

titulaires d'autorisations ne paraît pas dénué de fondement objectif (quand

bien même il s'agirait moins de rendre possible l'amortissement d'installations

données que de fournir dans la durée une autorisation d'exploiter un métier ou,

en somme, de travailler lors de la fête de printemps). S'agissant plus spécialement

du chiffre 7.1 des conditions de participation, on peut observer que le

titulaire d'une autorisation, dans l'hypothèse où il devrait remettre en jeu

son emplacement au moment où il décide d'acquérir un nouveau manège,

préférerait selon toute vraisemblance conserver ses anciennes installations, au

risque que celles-ci deviennent peu attractives, voire dangereuses. On relève

d'ailleurs à cet égard que, dans l'hypothèse où la règle prévue au chiffre 7.1

des Conditions de participation serait considérée comme contraire aux exigences

de l'art. 31 Cst., il n'en résulterait pas encore que Beat Freiburghaus soit en

mesure d'exploiter son manège lors des Fêtes de printemps 1998, voire 1999.

S'agissant de la première, les forains qui ont changé de manège bénéficient en

effet d'une autorisation délivrée par la municipalité que le Tribunal

administratif ne peut guère remettre en question, cela sans même avoir entendu

les personnes concernées; s'agissant par ailleurs de la Fête 1999, les forains

en question pourraient être tentés de reprendre leur ancien manège, de manière

à conserver l'emplacement obtenu. Quoi qu'il en soit, le critère

supplémentaire, sous-jacent à la règle du chiffre 7.1 des Conditions de

participation, mais présent également dans d'autres dispositions, à savoir

celui de l'attractivité, apparaît lui aussi comme un critère objectif (il n'est

au demeurant pas très éloigné du raisonnement du Tribunal fédéral qui a admis

la préférence donnée au cirque Knie sur d'autres cirques, en raison du

programme plus étoffé du premier : ATF 121 I 288; encore que de tels motifs

soient difficiles à distinguer de purs motifs de politique économique).

Il résulte de

l'analyse qui précède que le régime lausannois instauré pour la Fête de

printemps ne saurait être qualifié d'arbitraire; même si d'autres solutions

pourraient apparaître préférables ou plus égalitaires, il n'en reste pas moins

admissible.

e) On signale encore

que, dans le cadre de l'instruction du recours parallèle formé par Willy

Bourquin et consort, ce dernier a produit un plan de la Fête 1998 modifié, dont

il pourrait résulter que la place nécessaire pour le métier de Beat

Freiburghaus est disponible. Le tribunal, à l'issue d'un examen rapide de ce

plan, n'est pas parvenu à la conclusion que celui-ci serait irréaliste; il n'a

cependant pas acquis la certitude - indispensable en l'espèce - que le plan

adopté par la municipalité pouvait être modifié effectivement de manière à

laisser l'espace nécessaire au manège du recourant.

f) Il résulte des

considérations qui précèdent que le recours doit être rejeté, la décision

municipale étant maintenue.

5.

Vu l'issue du pourvoi,

le recourant supportera l'émolument d'arrêt; il n'a au surplus pas droit à

l'allocation de dépens (art. 55 LJPA). Quant à la municipalité, qui a conclu à

l'allocation de dépens, bien qu'elle n'ait pas constitué de mandataire

professionnel, ses conclusions dans ce sens seront écartées pour cette raison.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision de

la Municipalité de Lausanne du 20 février 1998 est maintenue.

III. L'émolument

d'arrêt, arrêté à 1'000 (mille) francs est mis à la charge du recourant.

IV. Il n'est pas

alloué de dépens.

Lausanne, le 4 mai 1998/gz

Le

président :

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.