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Décision

GE.1999.0017

TA - GE.1999.0017 - 1999-05-28 - c/DSAS et Conseil de santé

28 mai 1999Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

A. A.________ est coureur

cycliste professionnel. Lors du Tour de Romandie en mai 1998, il a éprouvé un

malaise, qui lui a fait perdre connaissance et a entraîné son hospitalisation à

l'Hôpital de Martigny, puis dans le secteur des soins intensifs du CHUV, à

Lausanne.

Les médecins

B.________ et C.________ n'ont pas été impliqués dans le processus de soins à

A.________ mais en ont eu connaissance. Par lettre du 16 juillet 1998 au

Procureur général, ils ont formé une dénonciation en raison de l'atteinte à la

santé subie par A.________, qui aurait reçu par voie intraveineuse un produit

dopant dangereux. Cette dénonciation a été transmise par le Ministère public au

Juge d'instruction cantonal, qui a ouvert une enquête en envisageant les

infractions de lésions corporelles et de mise en danger de la vie d'autrui. Ce

magistrat a séquestré le dossier médical du CHUV, y compris des radiographies

et prélèvements effectués sur la personne de A.________.

B. Par lettre de son

conseil du 23 juillet 1998, A.________ a déclaré au magistrat précité qu'il

s'opposait à la consultation de son dossier médical. Entendu par ce même

magistrat le 29 septembre 1998 en qualité de témoin, il a confirmé qu'il

refusait de lever le secret médical.

Par lettres des 5

octobre et 8 décembre 1998 à la direction du CHUV, le substitut du Juge

d'instruction cantonal a prié celle-ci d'inviter les employés qui avaient

soigné A.________ à demander au Conseil de santé de les délier du secret

professionnel.

D.________,

médecin-chef de la Division des soins intensifs du CHUV dans laquelle

A.________ avait été hospitalisé, a refusé d'effectuer une telle démarche. Tel

n'a pas été le cas de E.________, médecin-adjoint à l'Institut de microbiologie

et Division des maladies infectieuses du CHUV : par lettre du 28 novembre 1998,

il a invité le Conseil de santé à le libérer du secret professionnel en vue

d'être entendu en qualité de témoin par le substitut du Juge d'instruction

cantonal.

Le Conseil de santé a

statué lors de sa séance du 7 décembre 1998, qui a fait l'objet du compte-rendu

suivant, signé par son secrétaire F.________:

"Séance du 7 décembre 1998

Affaire A.________

Le Procureur général s'abstient en raison de sa

fonction.

Le Conseil de santé estime que cette affaire

soulève un problème de santé publique et qu'un intérêt public doit être pris en

compte.

Il décide de délier le Dr E.________ du secret

professionnel dans cette affaire à l'unanimité moins une abstention."

Le Dr E.________ a

ensuite demandé une libération du secret de fonction à la direction du CHUV.

Par lettre du 14 décembre 1998, celle-ci a invité le Service de justice et

législation à communiquer un préavis au chef du Département de la santé et de

l'action sociale (ci-après : DSAS). Le chef dudit service a ainsi rédigé une

note en date du 29 janvier 1999, dans laquelle il concluait au maintien du

secret de fonction. En qualité de suppléante du chef du DSAS, la cheffe du

Département de l'économie a rendu le 1er février 1999 la décision suivante,

qu'elle a adressée au substitut du Juge d'instruction cantonal, tout en la

communiquant également notamment à A.________ :

"(...)

J'ai l'avantage de vous informer que, suite à

vos courriers des 5 octobre et 8 décembre 1998, le dossier susmentionné m'a a

été transmis par le chef du DSAS qui m'en a saisie en qualité de cheffe

suppléante de son département.

Après en avoir pris connaissance, j'ai décidé

d'autoriser la levée du secret de fonction telle que demandée, à l'exception

cependant de la communication à votre office des échantillons prélevés sur M.

A.________ lors de son séjour au CHUV.

Les motifs de cette décision sont, en bref, les

suivants:

- un intérêt public prépondérant à la poursuite pénale doit être

retenu, notamment au titre de la prévention en matière de santé des sportifs;

- les motifs du Conseil de santé pour autoriser la levée du secret

professionnel (médical) dans sa séance du 7 décembre 1998 peuvent être repris à

propos du secret de fonction;

- les prélèvements opérés sur la personne de M. A.________ lors de

son séjour hospitalier ne peuvent cependant pas être transmis aux organes de la

justice pénale car ils ont été effectués dans un processus de soins et les

conditions d'application du CPP pour l'obtention de ces moyens de preuves n'ont

pas été invoquées lors du prélèvement.

(...)"

C. A.________ a recouru

contre cette décision par acte du 3 février 1999 en concluant à son annulation.

La cheffe du Département de l'économie a déposé des déterminations sur le

recours le 26 février 1999, sans prendre de conclusions.

Le juge instructeur du

Tribunal administratif a accordé l'effet suspensif au recours susmentionné par

décision du 12 février 1999. A la même date, il a communiqué une copie de la

décision du Conseil de santé du 7 décembre 1998 au conseil de A.________.

Celui-ci a ensuite recouru par acte du 3 mars 1999 contre cette décision en

concluant à son annulation. Dans ses déterminations du 19 mars 1999, le Conseil

de santé a conclu au rejet du recours.

Les deux causes ont

été jointes pour faire l'objet d'un seul arrêt. Les moyens des parties seront

repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Le secret médical est

garanti par l'art. 321 CP, selon lequel les médecins sont punissables s'ils

révèlent un secret qui leur a été confié en vertu de leur profession; ne font

exception que les cas où l'intéressé a consenti à la révélation ou que celle-ci

a été autorisée par l'autorité de surveillance à la demande du détenteur du

secret. En droit vaudois, l'art. 80 al. 2 de la loi sur la santé publique (RSV

5.

; ci-après LSP) précise que le consentement du patient ou l'autorisation de

l'autorité ne contraint pas le médecin à

révéler les confidences dont il est le

dépositaire. C'est le Conseil de santé qui est l'autorité compétente pour

délier un médecin du secret professionnel (art. 13 al. 5 LSP).

2.

En l'espèce, le

recourant voit une cause de nullité de la décision du Conseil de santé du 7

décembre 1998 dans le fait qu'elle aurait été prise dans une composition

irrégulière : le Procureur général n'aurait pas pu siéger au sein de cette

autorité, même s'il s'est abstenu et de participer aux débats et de voter, dès

lors que sa fonction l'avait auparavant amené à participer à une action pénale

que la levée du secret tendait précisément à favoriser.

L'art. 12 al. 1er LSP

prévoit que le Conseil de santé se compose de 16 membres, dont le procureur

général. On conçoit certes que celui-ci, malgré son habilitation légale, serait

tenu de se récuser s'il avait par exemple un intérêt personnel dans l'affaire

en cause; il serait alors remplacé par l'un de ses substituts, à moins qu'il ne

soit nécessaire de désigner un procureur extraordinaire (cf. les art. 3 et 9 de

la loi du 30 novembre 1954 sur l'organisation du ministère public; RSV 2.5).

Mais en l'espèce la récusation ne se justifie pas du seul fait que le même

agent de l'Etat a été amené à intervenir dans deux procédures qui, même si

elles ont trait à certains faits communs, n'ont pas le même objet et ne sont

pas interdépendantes. Qu'en procédure pénale, le Procureur général ait joué son

rôle, qui s'est d'ailleurs borné in casu à transmettre une dénonciation au juge

d'instruction cantonal, en ce qui concerne l'atteinte à l'intégrité corporelle

du recourant, n'exclut pas qu'il en joue un autre en ce qui concerne le secret

auquel la même personne prétend. Il sera tenu d'appliquer dans chacune de ces

situations des règles juridiques différentes et l'on ne voit pas théoriquement

que le parti pris dans l'une soit propre à le lier dans l'autre (ATF 125 I 119,

spéc. 124). Il peut apparaître il est vrai qu'en pratique, le conducteur de

l'action pénale sera enclin à lever le secret médical qui entrave cette action.

Mais la portée d'une telle apparence doit être niée puisqu'elle procède d'un a

priori que rien ne justifie, à savoir que l'intéressé ne serait pas capable de

distinguer ses deux tâches. A cela s'ajoute que cette apparence est en quelque

sorte couverte par le législateur lui-même, qui a désigné le Procureur général

aux deux postes. L'essentiel est que ces deux fonctions n'ont pas été exercées

successivement dans une même procédure, comme cela est le cas lorsqu'un

président de tribunal dénonce disciplinairement un avocat avant de siéger dans

l'autorité disciplinaire (arrêt du Tribunal fédéral du 19 mai 1998,

2P.231/1997, publié in ZBl 1999, p. 74) ou lorsque, en matière disciplinaire

encore, un procureur dénonce un notaire avant de statuer en qualité de membre

de l'autorité de surveillance (RDAF 1989, p. 358).

Cela étant, on ne

saurait retenir que le Procureur général était tenu de se récuser en raison de

sa participation à l'engagement de l'enquête pénale. On peut dès lors se

demander pourquoi il s'est abstenu de prendre part à la prise de décision du

Conseil de santé et supposer qu'il éprouvait quelque réticence à jouer un

double rôle; mais la question peut demeurer indécise puisqu'il est loisible au

membre d'une autorité collégiale de s'abstenir, quels qu'en soient les motifs.

3.

Le recourant fait en

outre valoir que le Conseil de santé n'aurait pas respecté son droit d'être

entendu.

De fait, l'autorité

intimée paraît ne pas s'être souciée du fondement de la position du recourant,

qu'elle n'a ni interpellé par écrit, ni convoqué et auquel elle n'a pas notifié

sa décision, qui n'est que très sommairement motivée. Même si une telle

pratique semble être en vigueur dans près de la moitié des cantons

(Ummel/Restellini, Les instances de levée du secret médical en Suisse, in SJZ

1994, p. 361, spéc. 364), elle n'en dénie pas moins un droit d'être entendu que

celui qui s'oppose à la levée du secret, patient ou médecin, peut déduire

directement de l'art. 4 Cst. (ATF 91 I 200; Keller Karin, Das ärztliche

Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB, thèse Zurich, 1993, p. 155). C'est ainsi

que l'autorité intimée aurait dû recueillir les motifs du recourant avant de se

déterminer à leur sujet dans sa décision, en indiquant le cas échéant en quoi

l'intérêt public à la levée du secret prévalait (Keller, op. cit., p. 155). En

s'en abstenant, elle a violé un droit de nature formelle, ce qui appelle en

principe l'annulation de sa décision, indépendamment de l'effet que l'on

pourrait escompter de l'exercice de ce droit sur l'issue du litige au fond (ATF

122.

II 469; 124 V 180).

La faculté

exceptionnelle de remédier à cette violation en instance de recours, par une

audition tardive du recourant, est ici exclue en raison du fait que le pouvoir

d'examen du Tribunal administratif est plus restreint que celui du Conseil de

santé, puisqu'il se limite selon l'art. 36 LJPA à la légalité, y compris l'abus

et l'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 124 II 132, spéc. 138, consid. 2d).

En revanche, s'il

était fait droit aux conclusions au fond du recourant, la violation de son

droit d'être entendu n'aurait pas à être sanctionnée. Ce droit n'a en effet pas

d'autre portée que de permettre à son bénéficiaire d'influer sur la décision à

rendre à son sujet (ATF 107 Ia 185); lorsqu'il doit obtenir gain de cause en

instance de recours, la sanction d'une violation antérieure de son droit d'être

entendu n'a pas de sens (Tribunal administratif, arrêt du 4 juin 1998 dans la

cause GE 97/0153). Tel étant le cas en

l'espèce, selon les considérants qui suivent,

on s'abstiendra de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour parfaire son

instruction.

4.

Dans la pesée des

intérêts en cause, l'intérêt privé du recourant au maintien du secret s'oppose

à l'intérêt public à l'aboutissement d'une poursuite pénale et à l'effet

préventif qui en est escompté; mais cet intérêt privé concourt également avec

un autre intérêt public, à savoir celui qui existe à ce que les patients ne

soient pas dissuadés de se faire soigner en raison de l'absence de secret

médical ou de son caractère chancelant (Keller, op. cit., p. 60 et 154 et les

renvois). Ce ne sera donc que si l'intérêt qui sous-tend l'action pénale est

suffisamment fort pour reléguer au second plan les autres intérêts, privé et

public, que le secret pourra être levé; seules des raisons impératives pourront

conduire à cette conclusion (Boll, Die Entbindung von Arzt- und

Anwaltsgeheimis, thèse, Zurich, 1983, p. 58).

Le but de l'action

pénale est ici de confondre celui qui aurait porté atteinte par négligence à la

santé d'un sportif professionnel, de façon à le punir tout en dissuadant de

manière générale de tels agissements. Comme l'a relevé le Service de justice et

législation dans son préavis du 29 janvier 1999 en matière de secret de

fonction, l'incrimination concerne un milieu très particulier, qui a les moyens

notamment financiers d'accéder à des produits dopants non commercialisés. On ne

saurait donc dire que la santé publique est en jeu, en particulier par le

risque que courraient de jeunes sportifs. On se doit au contraire de distinguer

les agissements clandestins de certains professionnels du sport de compétition

ici en cause d'avec la pratique répandue du dopage dans le domaine sportif; il

faut certes poursuivre ceux qui mettent en danger la santé voire la vie de

compétiteurs professionnels, mais cela ne peut pas être l'occasion d'une

croisade contre le dopage, celui-ci n'étant pas prohibé en droit suisse (cf.

Vouilloz, Règles de droit et règles de jeu en droit du sport, l'exemple du

dopage, in RVJ 1999, p. 111 ss, spéc. 120). L'enjeu de la poursuite pénale doit

par conséquent être ramené à un niveau ordinaire, tel qu'il existe pour toute

infraction de même nature, indépendamment de l'acuité du débat qui peut avoir

lieu actuellement au sujet des pratiques en matière de dopage. Du point de vue

de la santé publique, on ne saurait en particulier voir dans la sanction de

l'infraction éventuellement commise en l'espèce un intérêt aussi important que

celui qui justifie la punition de la transmission d'une maladie telle que le

sida (voir à ce sujet un exemple de levée du secret médical in Cour eur. D.H.,

arrêt Z c. Finlande du 25 février 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997 -

I); ce n'est que dans cette seconde hypothèse que l'intérêt public présente un

caractère prédominant, dans la mesure où l'entier de la population est en

danger et non pas seulement un groupe très

restreint. Dans ces circonstances, on ne voit

pas que la poursuite pénale en cause justifie de placer au second plan tant

l'intérêt du patient que l'intérêt public à la confidentialité.

A cela s'ajoute que la

levée du secret médical ne se conçoit qu'à titre subsidiaire, c'est-à-dire

lorsqu'il n'existe pas d'autre voie pour sauvegarder l'intérêt public supérieur

qui est menacé (Keller, op. cit., p. 155); ce secret ne doit en effet céder qu'aux

nécessités les plus impérieuses, ainsi dans les cas où seul le témoignage du

médecin permet de confondre un avorteur ou un violeur (exemples cités par Heim,

Secret médical et faux certificat, in JdT 1986 IV 130, spéc. 138) ou encore

l'auteur de mauvais traitements envers les enfants (exemple cité in Boll, op.

cit., p. 58). Or, l'accès au dossier médical du recourant n'apparaît pas à ce

stade de l'enquête pénale comme une démarche indispensable pour établir une

culpabilité : outre l'hypothèse d'une absence de dopage invoquée par le

recourant, il faut en effet compter avec celle d'un dopage opéré par

l'intéressé lui-même. Les investigations litigieuses du juge pénal ne sont

ainsi effectuées que dans un but exploratoire, au titre de l'une des voies qui

pourraient le conduire à un coupable.

Cela étant, la levée

du secret médical octroyée par le Conseil de santé au motif de l'existence d'un

"problème de santé publique" (décision attaquée), respectivement de

"l'ampleur que prend le phénomène du dopage et (de) la menace qu'il fait

peser sur la vie et la santé de milliers de jeunes sportifs"

(déterminations de l'autorité intimée, p. 2), s'avère mal fondée : l'hostilité

au phénomène du dopage, pour honorable qu'elle soit d'un point de vue de la

santé en général et de la loyauté en matière de sport, ne saurait remplacer un

intérêt public prédominant à la levée du secret, dont on a vu qu'il faisait

défaut en l'espèce.

Au vu de ce qui

précède, on laissera indécises les délicates questions de savoir si le Dr

E.________, maillon semble-t-il secondaire dans la chaîne des médecins du CHUV

qui ont traité le recourant, était habilité à demander la levée d'un secret

qu'il pouvait ne pas détenir à défaut de l'existence d'un rapport de confiance

avec le recourant (Keller, op. cit., p. 115; cf. également Eichenberger, Die

Rechtsstellung der Arztes am öffentlichen Spital, thèse, Berne, 1995, p. 210)

et quelle portée devrait avoir cette levée, autorisation de témoigner ou

ouverture de tout ou partie du dossier médical.

5.

Hospitalisé au CHUV en

tant que patient privé, le recourant a été pris en charge par des médecins

agissant dans le cadre du droit public en qualité de fonctionnaires (RDAF 1999,

p. 61 et les réf. cit.). Ces médecins sont ainsi liés par le

secret de fonction prévu aux art. 26 et 16 de

la loi sur le statut général des fonctions publiques cantonales (RSV 1.6/A;

ci-après Statut); ils ne peuvent déposer en justice sur des faits dont ils ont

eu connaissance dans l'exercice de leurs fonctions qu'avec l'autorisation du

chef du département, qui prend, le cas échéant, l'avis du Service de justice

(art. 28 Statut et 21 de l'arrêté d'application).

A l'égard de médecins

fonctionnaires déjà liés par leur secret professionnel, le secret de fonction

n'a de portée qu'en tant qu'il concerne l'activité de l'hôpital lui-même et non

pas celle de chacun des membres du personnel soignant : le but du secret de

fonction est alors de garantir le secret médical dans la situation particulière

d'un ensemble hospitalier. Il s'agira notamment de tenir compte du fait que le

patient d'un hôpital est amené à accorder tacitement au médecin qui s'occupe de

lui l'autorisation de communiquer les éléments de son dossier à ses collègues

(Keller, op. cit., p. 115); on conçoit mal dans ces circonstances que l'un de

ces collègues puisse rompre seul un secret médical qu'il ne fait en quelque

sorte que partager avec les autres médecins. L'art. 87 al. 2 LSP prévoit

d'ailleurs que le dossier du patient "appartient (...) à l'établissement

sanitaire" et non pas qu'il serait détenu par le seul médecin qui

s'occuperait au premier chef du patient.

Cela étant, on doit

voir en l'occurrence une sorte de subordination du secret de fonction, qui ne

peut être levé si le secret médical ne l'a pas été lui-même auparavant; on peut

se dispenser de trancher ici la question de savoir si tous les membres de la

chaîne soignante ou seulement l'un ou certains d'entre eux devraient être

libérés du secret professionnel avant que ne puisse être envisagée une levée du

secret de fonction. La décision du département qui est attaquée a bien respecté

un tel processus dans la mesure où elle a repris les motifs de la décision du

Conseil de santé. Mais elle ne peut être maintenue à défaut, on l'a vu, d'une

levée du secret médical valable.

6.

Obtenant gain de cause

au sujet de ses deux pourvois dans une affaire complexe, le recourant a droit à

des dépens, dont il convient de fixer le montant à 2'000 francs, qui lui seront

versés pour moitié par chacune des autorités intimées.

7.

On peut se demander si

l'autorité cantonale de poursuite pénale ne devrait pas avoir la faculté de

recourir au Tribunal fédéral contre le refus d'une autorisation de lever le

secret médical ou de fonction. En efftet, un tel droit de recours à la Chambre

d'accusation du Tribunal fédéral est accordé en application de l'art. 357 CP

lorsqu'il est question d'entraide judiciaire entre la Confédération et un

canton ou entre cantons (ATF 123 IV 157); il serait paradoxal que cette mesure

en faveur de l'action pénale ne vaille que lorsque le refus essuyé par

l'autorité de poursuite n'émane pas de son canton. On laissera cependant cette

question indécise pour se borner à constater qu'aucune disposition légale ne

prévoit expressément un tel recours, de sorte qu'il n'y a pas à faire figurer

son indication au pied du présent arrêt.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête :

I. Les recours

sont admis.

II. La décision

rendue le 7 décembre 1998 par le Conseil de santé est annulée.

III. La décision

rendue le 1er février 1999 par le Chef du Département de la santé et de

l'action sociale est annulée.

IV. Des dépens sont

alloués à A.________ à la charge de l'Etat, par 2'000 (deux mille) francs.

V. Les frais du

présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat.

Lausanne, le 28 mai 1999/gz

Le

président :

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.