GE.1999.0046

TA - GE.1999.0046 - 2000-11-13 - UNIA (FIPS), (FTMH), (SIB) c/DEC

13 novembre 2000Français34 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. L'intimée Migros a

ouvert un magasin à Ouchy (Lausanne) en mai 1998. L'Inspection communale du

travail, auprès de laquelle elle avait sollicité le 31 mars 1998 un permis de

déplacement des limites de travail de jour (tous les jours jusqu'à 22 h. 15 et

le dimanche jusqu'à 18 h. 15, du 5 mai au 15 octobre), lui a indiqué par lettre

du 21 avril 1998 (qui faisait suite à un entretien et n'a pas été communiquée

aux recourantes) qu'elle pouvait bénéficier des horaires d'ouverture prévus à

l'article 13 du règlement communal sur les heures d'ouverture et de fermeture

des magasins et qu'à ce titre, son magasin, régi durant la période estivale (du

1er avril au 15 octobre) par les articles 41 à 44 de l'ordonnance 2 de la loi

fédérale sur le travail, n'était pas soumis à une autorisation.

B. Après que les

recourantes s'étaient adressées à l'intimée Migros par lettre du 22 avril 1998

pour lui demander de renoncer à ouvrir le soir et le dimanche, leur conseil est

intervenu auprès du Service cantonal de l'emploi, puis de l'Inspection

communale du travail. Il a ensuite adressé deux recours au Département cantonal

de l'économie:

- L'un, du 14 mai 1998, est dirigé contre

la décision du Service cantonal de l'emploi du 1er mai 1998, indiquant que

l'instance compétente est l'Inspection communale du travail de la ville de

Lausanne. Contestant que la compétence de statuer puisse être déléguée aux

offices communaux du travail, ce recours tend à ce que le Service cantonal de

l'emploi soit tenu d'instruire et de rendre une décision sur les ouvertures

nocturnes et dominicales du magasin litigieux.

- L'autre, du 16 juin 1998, est dirigé

contre la décision du Service social et du travail - Inspection du travail - de

la ville de Lausanne du 8 juin 1998, confirmant sa lettre du 26 mai 1998 qui

constatait que le magasin litigieux, soustrait au régime des autorisations en

application des articles 41 ss OLT 2 et au bénéfice du régime de la zone

d'Ouchy (art. 13 du règlement communal précité), offre des articles correspondant

aux besoins du tourisme. Ce recours-là tend à l'annulation de la décision du 8

juin 1998.

Chacun de ces recours

était assorti d'une requête provisionnelle tendant à faire ordonner à l'intimée

de respecter les horaires normaux de travail jusqu'à droit connu. Ces requêtes

ont été rejetées par décision incidente du Département des 20 mai et 19 juin

1998. Le recours incident déposé contre la première de ces décisions a été

rejeté par arrêt du Tribunal administratif du 29 juin 1998 (GE 98/088). Au vu

de cet arrêt, le recours incident dirigé contre la seconde a été retiré.

C. Le Département ayant

rejeté les recours au fond par décision du 9 mars 1999, les recourantes se sont

pourvues devant le Tribunal administratif en concluant à l'annulation de cette

décision. Elles concluent également, en substance, à ce qu'il soit constaté que

la succursale d'Ouchy (Lausanne) de Migros-Vaud ne satisfait pas aux besoins du

tourisme et doit respecter les horaires normaux de travail.

Le juge instructeur a

rejeté, en reprenant les termes de l'arrêt du Tribunal administratif du 29 juin

1998, une nouvelle requête provisionnelle tendant à faire respecter les

horaires de travail normaux durant la saison 1999.

Le Département intimé

a conclu au rejet du recours par déterminations du 20 avril 1999. L'intimée

Migros a conclu au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable, par

déterminations du 17 juin 1999. Les recourants ont encore produit des pièces le

28 septembre 2000, de même que l'intimée Migros au début de l'audience.

D. Le Tribunal

administratif a tenu audience le 4 octobre 2000 à Lausanne. Ont participé à

cette audience

- des représentants des recourantes, à

savoir Monique Henchoz pour UNIA Syndicat de l'industrie, de la construction et

des services (FTMH), Beatriz Rosende pour UNIA Fédération interprofessionnelle

des salariés (FIPS), Aldo Ferrari pour UNIA Syndicat industrie et bâtiments

(SIB), assistés de l'avocat Jean-Michel Dolivo,

- des représentants du Département de

l'Economie, à savoir Anne-Claude Chatton, juriste au Secrétariat général du

Département et François Czech, chef de l'Inspection cantonale du travail du

Service de l'emploi,

- un représentant de Société Coopérative

Migros Vaud, Daniel Cerf, responsable du département des ressources humaines,

assisté de l'avocate Isabelle Salomé, à Lausanne,

- un représentant du Secrétariat d'Etat à

l'Economie, Jean-Claude Dupraz.

Ont également assisté

à l'audience deux représentants de la presse, MM. Michel Pralong et Jérôme

Cachin.

L'audience a fait

l'objet d'un enregistrement vidéo en raison d'un récent arrêt du Tribunal

fédéral annulant un arrêt du tribunal de céans pour le motif que le dossier de

celui-ci ne contenait pas de trace des déclarations des parties et des témoins

durant l'audience. On se référera dans la suite des considérants aux

déclarations des parties en indiquant l'heure à laquelle elles ont été

formulées, telle qu'elle apparaît sur l'image enregistrée. L'audience a duré de

9 h. 12 à 12 h. 15 sous réserve de deux suspensions de 9 h. 53 à 10 h. 26 et de

11 h. 51 à 11 h. 58.

L'intimée Migros, qui

avait requis l'audition des témoins, a renoncé à cette audition en cours

d'audience (11 h. 19).

E. Les faits suivants

ressortent du dossier, de l'instruction en audience et de la connaissance des

lieux par le tribunal:

a) Le quartier d'Ouchy, à

Lausanne, se trouve au bord du Lac Léman au bas de l'avenue d'Ouchy qui le

relie au centre-ville. Il s'étend autour du Château d'Ouchy qui est situé sur

la pointe qui s'avance dans le lac à l'endroit où sont aménagés divers

débarcadères de la Compagnie générale de navigation (dont une partie de la

flotte datant du début du siècle a été récemment inscrite à l'inventaire

cantonal (art. 49 ss LPNMS; v. FAO no 102 du 21 décembre 1999, p. 5169). Le

débarcadère d'Ouchy, qui comporte un poste de douane, permet d'embarquer sur

les bateaux de la CGN à destination de différents ports de la côte suisse (du

Valais à Genève) ainsi que vers la côte française par Evian. A l'est de cette

pointe se trouve dans une petite rade le vieux port d'Ouchy, sur lequel donne

la place du Port et la place du Général Guisan, que bordent les galeries de

l'Hôtel Beau-Rivage Palace. A l'ouest de cette pointe se trouve la place de la

Navigation, qui comprend un parking souterrain et dont la surface porte divers

aménagements tels que pièces d'eaux et passerelles, place de jeux, etc. La

place de la Navigation longe le port de plaisance d'Ouchy.

Le front de lac décrit

ci-dessus est en grande partie occupé par des établissements publics, dotés de

terrasses en plein air ou de vérandas pour certains, parmi lesquels on peut

citer, d'est en ouest, les hôtels et cafés-restaurants Beau-Rivage, Résidence,

d'Angleterre, du Port, Vieil Ouchy, divers établissements au bas de l'avenue

d'Ouchy, puis à l'ouest de celle-ci les établissements Boccalino, AuLac,

Pirate, Riviera, Navigation, ce dernier occupant le côté est de l'avenue de La

Harpe à son débouché sur la place de la Navigation. En face, soit du côté ouest

de l'avenue de La Harpe dans l'angle qu'elle forme avec ladite place, se trouve

un bâtiment récent occupé par l'hôtel Radisson et le restaurant Möwenpick, qui

s'étend sur le front sud jusqu'au chemin des Mouettes qui le borde à l'ouest.

C'est au rez-de-chaussée de ce bâtiment que se trouve la magasin litigieux. On peut

encore nommer d'autres établissements publics plus proches du rivage, à savoir

le Château d'Ouchy déjà cité, un restaurant (Lacustre) situé dans le bâtiment

du débarcadère précité, un autre (Nautique) sur le bord ouest du bassin du port

de plaisance, ainsi qu'une buvette à même le quai de ce dernier.

Au bas de l'avenue

d'Ouchy notamment, un certain nombre de commerces (boulangerie, épiceries,

kiosques, et une boucherie jusqu'à récemment) sont ouverts le dimanche.

Sur le territoire

communal, le rivage du lac s'étend sur environ 9 kilomètres et comprend encore,

à l'est du quartier décrit ci-dessus mais directement attenant au Beau-Rivage,

le Parc olympique équipé d'une buvette avec le Musée du même nom (avec

restaurant), puis, le long du quai d'Ouchy, le parc public du Denantou. A

l'opposé, soit à l'ouest du quartier, on trouve un vaste parking bordé par le

port où sont entretenus les bateaux de la CGN, avec les installations de

Sagrave SA (exploitation de matériaux tirés du lac), une autre place publique (utilisée

pour les installations des cirques ou le Lunapark), la piscine de Bellerive, le

théâtre de Vidy, le port de plaisance de Vidy, diverses installations sportives

séparées du lac par l'Esplanade des Cantons (Pyramides, site de l'Expo 64),

puis le siège du Comité olympique international, le camping de Vidy et le parc

public du Bourget.

b) Le conseil de l'intimée

Migros a évoqué la présence à Ouchy de nombreux visiteurs du Musée olympique,

de campeurs et de personnes fréquentant les diverses manifestations se

déroulant ou se terminant à Ouchy dans le domaine sportif (Roller Contest,

Beach Volley Contest, Triathlon, Marathon) ou culturel (Schubertiades), ainsi

que l'existence d'un petit marché dominical (à côté du Château d'Ouchy). Il est

également possible de louer des bateaux (à rame, pédalos, etc.) ou de faire du

ski nautique à partir de l'ancien port d'Ouchy.

c) Le règlement communal

du 13 juin 1967 sur les heures d'ouverture et de fermeture des magasins prévoit

ce qui suit à son art. 13:

"4. Ouchy

Pendant la période comprise entre le 1er avril

ou Vendredi-Saint si cette fête tombe en mars et le 15 octobre suivant

inclusivement, les magasins du quartier d'Ouchy sont soumis aux règles

suivantes:

a) ils peuvent être ouverts le

dimanche;

b) l'heure de fermeture est reportée

à 21 h 45 tous les jours, avec la faculté de servir la clientèle jusqu'à 22

heures;

Au sens de cette disposition, le quartier

d'Ouchy est délimitée par les rues suivantes: avenue de-La-Harpe, rue des

Jordils, chemin de Roseneck, chemin de Beau-Rivage et par la limite ouest du

jardin de l'hôtel Beau-Rivage et l'entrée du quai d'Ouchy.

Si le développement de celui-ci l'exige , la

municipalité peut étendre les limites du quartier au secteur délimité par le

chemin des Mouettes, le chemin Auguste-Pidou et l'avenue de-La-Harpe.

Il a été constaté

durant l'audience que le magasin litigieux, puisqu'il se trouve à l'ouest de

l'avenue de-La-Harpe, ne se trouve pas dans le périmètre défini par l'article

13 al. 2 du règlement communal. Il n'a pas pu être vérifié de manière sûre

(mais selon l'autorité intimée, les autres magasins situés dans la bâtiment du

Radisson sont également ouverts le dimanche) que la municipalité avait fait

usage de la possibilité, réservée par l'art. 13 al. 3 du règlement, d'étendre

ce périmètre d'une manière qui inclurait le bâtiment où se trouve le magasin

litigieux. Le conseil des recourantes a cependant déclaré (10 h. 40) qu'il

n'était pas contesté que le magasin litigieux se trouve dans le quartier

d'Ouchy, le problème étant celui de l'application de la loi sur le travail et

du critère de "station proposant cures, sports, excursions ou séjours de

repos".

d) Le magasin litigieux a

une surface de 310 m², ce qui correspond à celle d'une petite Migros de

quartier.

D'après les explications

fournies en audience, l'assortiment offert à la vente à Ouchy couvre 3000 à

5000 articles. Cet assortiment est propre au magasin d'Ouchy et ne représente

qu'une toute petite partie de l'assortiment total vendu par Migros, qui

comprend 100'0000 articles (pour ce qui concerne Migros Vaud, l'assortiment

total n'est disponible de manière complète qu'au magasin de grande surface MMM

de Crissier.

Les articles proposés

à la vente ont été énumérés dans un rapport établi par le Service social et du

travail de la commune le 8 mai 1998. Ce document énumère, dans le domaine

alimentaire, un grand rayon traiteur (sandwicherie, pâtés, différentes salades

prêtes à consommer), frigo de boissons fraîches, glaces à l'entrée,

charcuterie, boucherie, un rayon important de chocolat, fruits et légumes

(vente à la pièce), petite boulangerie, etc., et dans le domaine non

alimentaire, cartes routières et cartes touristiques, assortiments de films,

photos, et cassettes pour caméras, lunettes de soleil, en dépannage effets de

toilette, lessive, etc., nécessaires pour le barbecue, etc.

La liste complète des

articles proposés dans le magasin litigieux a été produite par l'intimée durant

la procédure devant le département comme pièce 3 de son bordereau du 4

septembre 1998. Les produits y sont regroupés par catégorie, à savoir pour

l'alimentation: boissons, bonbons et confiserie, boulangerie et pâtisseries,

chocolat, "convenience" (soit notamment canapés, olives, pâtés,

salades (russe, niçoise, etc.), sandwichs, etc.), glaces, fruits et légumes,

pique-nique (soit notamment charcuterie, chips, fromage, saucisses, etc.),

spécialités suisses (soit notamment fromages, fondue, saucisson, tomme), et

dans le domaine non alimentaire: jouets, matériel de pique-nique, camping,

voyage et de dépannage (soit notamment cartes, cartes postales, guides

touristiques, services en plastique, films, etc. ), et spécialités suisses

(quatre modèles de couteau suisse).

De son côté, le

conseil des recourantes a produit un ticket de caisse du magasin litigieux du

mercredi 30 septembre 1998 avec une liste annexée où l'on relève des paquets de

lessive de 1,2 et 3 kg respectivement, de l'eau de Javel, et des produits pour

l'époussetage des meubles, l'amidonnage des vêtements, l'entretien des

parquets, ainsi qu'un détergent pour fours.

Durant la période

estivale et en particulier le dimanche, une fille d'attente se forme devant le

magasin et le personnel retient les clients à l'entrée pour éviter un

engorgement à l'intérieur. Les caisses du magasin sont équipées pour accepter

les devises étrangères.

Les recourantes ont

versé au dossier deux affiches apposées dans les succursales de l'intimée pour

annoncer la fermeture des magasins le Jeudi de l'Ascension et le 1er août 2000.

Au bas de chacune d'elle apparaît une mention indiquant que la Migros d'Ouchy

est ouverte 7 jours sur 7 de 8 h. à 21 h. 45.

e) L'intimée Migros a

produit et commenté à l'audience divers documents relatifs à l'activité

commerciale du magasin litigieux et au personnel.

Il en résulte qu'en plus

de l'équipe ordinaire du magasin, 42 employés temporaires sont engagés durant

la saison estivale. Le personnel qui travaille le soir et le dimanche, distinct

du personnel accomplissant l'horaire ordinaire, est composé dans sa très grande

majorité d'étudiants. Pour les recourantes (11 h. 09), il n'est pas contesté

qu'il s'agit de volontaires intéressés par le supplément de salaire versé mais

les recourantes font valoir que le travail du dimanche n'est souvent pas un

choix réel pour le personnel de vente. Le représentant de l'intimée a précisé

que Migros Vaud emploie 4'500 personnes et qu'elle a en permanence 50 à 70

places vacantes permettant d'offrir aux employés qui le désirent des postes

leur convenant mieux.

Les résultats

bimensuels du magasin sont négatifs sauf durant les périodes mai-juin et

juillet-août. Le chiffre d'affaires annuel (1999) s'élève à 6'537'000 francs

mais il est réalisé à concurrence de 85 % (5'550'947 francs) durant la période

estivale, soit du 1er avril au 15 octobre. La proportion du chiffres d'affaires

annuel réalisée auprès de la clientèle utilisant une carte "Cumulus"

est de 20,52 % pour le magasin d'Ouchy, alors qu'elle est de 57 % sur

l'ensemble des magasins de Migros Vaud. Il faut préciser que le système

"Cumulus", pratiqué par Migros dans toute la Suisse, est un système

accordant des avantages - notamment une ristourne de 1% ou plus pour certaines

ventes spéciales - aux clients en fonction du montant de leurs achats. Comme le

décompte de cette ristourne, établi grâce à l'enregistrement électronique de la

carte lors des achats, n'est adressé au domicile du client qu'à l'échéance

d'une période de quelques mois, l'intimée Migros expose que ce système, en

raison de la longueur de la période à décompter, n'est utilisé que par la clientèle

locale et non par des touristes accomplissant un bref séjour.

Le tribunal a

interpellé les recourantes sur la nécessité que soit tranchée la question de la

délégation de compétence en faveur de l'Inspection communale du travail, une

décision devant de toute manière être finalement rendue par le Département

intimé. Les recourantes ont renoncé en audience (12 h. 05) à ce que le tribunal

tranche cette question.

Considérants

1.

La qualité pour

recourir des recourantes (elle est fondée sur l'art. 58 al. 1 de la loi

fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars

1964.

(Loi sur le travail, LTr) n'est pas contestée, pas plus que l'intérêt

actuel du litige (la décision attaquée du 9 mars 1999 faisait suite à la saison

- révolue - de l'été 1998). Le litige porte en effet sur une situation destinée

à se reproduire d'année en année et sur laquelle un intérêt public important

commande de trancher (voir par exemple sur ce point les arrêts du Tribunal

fédéral produits par l'intimée, 2A/578/1999 du 5 mai 2000 et 2A/612/1999 du 20

juin 2000). Il n'y a donc pas lieu d'examiner le moyen de l'intimée (invoqué

devant l'instance précédente et rappelé en audience, 12 h. 07) selon lequel les

recourantes, n'ayant pas contesté d'emblée la décision du 21 avril 1998, ne

pourraient plus que demander la révocation de cette décision censée entrée en

force.

Les recourantes ayant

renoncé à ce que le tribunal tranche la question de la délégation de compétence

en faveur de l'Inspection communale du travail, le tribunal n'examinera pas

cette question qui concerne non pas la compétence du département cantonal

intimé mais celle de l'autorité statuant en instance précédente.

Pour le surplus, les

parties, interpellées à ce sujet en début d'audience, ont admis (9 h. 23 à 9 h.

25) que le Tribunal administratif devait prendre en considération les nouvelles

dispositions entrées en vigueur le 1er août 2000.

2.

loi sur le travail consacre à son art. 18 al. 1, 1ère phrase, le principe de

l'interdiction de travailler le dimanche (ou plus exactement, dans la teneur

introduite par la modification du 20 mars 1998 en vigueur depuis le 1er août

2000, l'interdiction de travailler du samedi à 23 heures au dimanche à 23

heures; voir, au sujet de la justification du principe de l'interdiction de

travailler le dimanche, l'ATF 120 Ib 332 consid. 3a p. 333/334).

principe souffre cependant différentes exceptions. C'est ainsi que l'art. 19

al. 1 à 3 LTr (dans sa nouvelle teneur) prévoit ce qui suit:

Art. 19 LTr - Dérogations à l’interdiction

de travailler le dimanche

1.

Les dérogations à l’interdiction de travailler le dimanche sont

soumises à autorisation.

2.

Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des

raisons techniques ou économiques le rendent indispensable.

3.

Le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent

dûment établi. L’employeur accorde une majoration de salaire de 50 % au

travailleur.

(...)

Par

ailleurs, l'art. 27 LTr prévoit ce qui suit:

Art. 27 - Dispositions spéciales visant

certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs

1.

Certaines catégories d’entreprises ou de travailleurs peuvent être

soumises par voie d’ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout

ou en partie les art. 9 à 17a, 17b, al. 1, 18 à 20, 21, 24, 25, 31 et 36, dans la mesure où leur

situation particulière le rend nécessaire.

1bis Les petites entreprises artisanales, en particulier, sont exemptées de

l’autorisation obligatoire pour le travail de nuit ou le travail dominical,

lorsque celui-ci est inhérent à leur activité.

2.

De telles dispositions

peuvent être édictées notamment pour:

a. Les établissements

d'éducation ou d'enseignement, les oeuvres sociales, les cliniques et hôpitaux,

les cabinets médicaux ainsi que les pharmacies;

b. Les hôtels, les

restaurants, les cafés, les entreprises de spectacle ainsi que les entreprises

qui ravitaillent les hôtels, restaurants et cafés à l'occasion de

manifestations spéciales;

c. Les entreprises qui

satisfont aux besoins du tourisme ou de la population agricole;

d. Les entreprises qui

assurent le ravitaillement en biens facilement périssables;

e. Les entreprises qui

traitent des produits agricoles, ainsi que les entreprises horticoles non

visées par l'art. 2, al. 1, let. e;

f. Les entreprises sylvicoles;

g. Les entreprises qui

assurent le ravitaillement en énergie électrique, gaz ou eau;

h. Les entreprises qui

approvisionnent des véhicules en carburant ou bien les entretiennent et les

réparent;

i. Les rédactions de

journaux et périodiques;

k. Le personnel au sol

des transports aériens;

l. Les travailleurs

occupés sur des chantiers ou des carrières qui, en raison de leur situation

géographique ou des conditions climatiques ou techniques particulières,

demandent une réglementation spéciale de la durée du travail;

m. Les personnes dont le

temps de travail comprend dans une large mesure une simple présence, ou les

personnes dont l'activité entraîne de fréquents voyages ou déplacements.

En l'espèce, le litige

porte sur l'application de l'art. 27 al. 2 lit. c LTr, qui permet notamment de

déroger à l'interdiction du travail du dimanche pour les entreprises qui

satisfont aux besoins du tourisme. Cette disposition n'a pas été modifié par la

novelle du 20 mars 1998 en vigueur depuis le 1er août 2000.

3.

revanche, les ordonnances relatives à la loi sur le travail ont été modifiées.

a) La

décision du département intimé du 9 mars 1999 a été rendue sous l'empire

l'ordonnance II du 14 janvier 1966 du Conseil fédéral concernant l'exécution de

la loi sur le travail (dispositions spéciales pour certaines catégories

d'entreprises ou de travailleurs; ci-après: OLT 2(1966)), dont les art. 41 à 44

étaient consacrés aux entreprises des régions touristiques et des localités

frontières. L'art. 41 OLT 2(1966) avait la teneur suivante:

Les entreprises des régions touristiques et des

localités frontières qui satisfont aux besoins du tourisme, ainsi que leur

personnel, sont soustraits à l'application des prescriptions suivantes de la

loi:

a. Les magasins, à l'article 10, 2e alinéa, et

à l'article 19, 1er et 2e alinéas;

b. Les ateliers qui font et réparent des skis,

les ateliers de réparation d'articles de sport ainsi que les laboratoires

photographiques, à l'article 17, 1er alinéa.

2.

Sont réputées régions touristiques celles que mentionne la législation

fédérale sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de

villégiature.

3.

Les articles 42 à 44 de la présente ordonnance s'appliquent en lieu et

place des prescriptions de la loi mentionnées au 1er alinéa."

Par

ailleurs, l'art. 44 OLT 2(1966), qui traitait du travail du dimanche, disposait

que, dans les magasins, l'employeur peut, sans autorisation officielle,

ordonner de travailler le dimanche en tant que les prescriptions sur la

fermeture des magasins permettent d'exploiter ces entreprises.

b) L'OLT2(1966)

a été remplacée, sous une forme entièrement remaniée, par l'Ordonnance 2

relative à la loi sur le travail (Dispositions spéciales pour certaines

catégories d’entreprises ou de travailleurs) du 10 mai 2000, entrée en vigueur

le 1er août 2000 également (ci-après OLT 2(2000); v. RS 822.112).

L'OLT2(2000)

définit dans sa section 2 un certain nombre de régimes dérogatoires que sa

section 3 rend applicables à certaines catégories d'entreprises et de travailleurs.

En particulier, l'art. 4 al. 2 OLT2(2000) instaure un régime dérogatoire dans

lequel "l’employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des

travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche".

section 3 de l'OLT2(2000) contient en particulier la disposition suivante:

Art. 25 Entreprises situées en région

touristique

1.

Pendant la saison touristique, sont applicables aux entreprises situées

en région touristique et répondant aux besoins spécifiques des touristes, ainsi

qu’aux travailleurs qu’elles affectent au service à la clientèle, l’art. 4, al.

2.

pour tout le dimanche, de même que les art. 8, 12, al. 1, et 14, al. 1.

2.

Sont réputées entreprises situées en région touristique les entreprises

situées dans des stations proposant cures, sports, excursions ou séjours de

repos, pour lesquelles le tourisme joue un rôle prépondérant tout en étant

sujet à de fortes variations saisonnières.

4.

Dans la procédure qui

s'est déroulée devant le département intimé, il n'était pas contesté qu'Ouchy

se trouve dans une région touristique au sens de l'art. 41 al. 2 OLT2(1966). En

effet, le Règlement d’exécution de la loi fédérale sur l’encouragement du

crédit à l’hôtellerie et aux stations de villégiature du 23 décembre 1966 (RS

935.

) définit à son art. 4 les régions qui sont considérées comme régions et

localités où, selon l’article 5 de la loi, le tourisme revêt une importance

considérable et subit de profondes fluctuations saisonnières. Pour le canton de

Vaud, il s'agit notamment des communes riveraines du lac Léman, des lacs de

Morat et de Neuchâtel (art. 4 al. 1 lit. u). Ouchy, au bord du lac Léman à

Lausanne, s'y trouve indéniablement.

Comme le montre l'art.

25.

de la nouvelle OLT2(2000) cité ci-dessus, le Conseil fédéral a abandonné la

référence à la législation fédérale sur l'encouragement du crédit à

l'hôtellerie et aux stations de villégiature pour adopter une définition propre

à la législation sur le travail. Interpellé sur la modification résultant des

nouvelles dispositions, le représentant du SECO a précisé en audience (9 h 28)

que le critère adopté en 1964 avait perdu toute sa valeur et que le Conseil

fédéral a jugé qu'il fallait désormais, pour définir les régions touristiques,

se référer à des activités considérées comme touristiques, plutôt qu'à une zone

géographique prédéterminée. Interpellé, il a encore précisé (9 h. 37) que le

SECO n'a pas encore élaboré de directives d'application de cette disposition

(elles sont prévues pour la fin de l'année ou le début de l'an prochain).

Les recourantes ont

fait valoir (9 h. 34 ss) que la nouvelle définition de l'art. 25 de la nouvelle

OLT2(2000) utilise la notion de "station". Elles contestent qu'Ouchy

soit une "station" proposant "cures, sports, excursions ou

séjours de repos", étant donné notamment qu'il est toujours possible de

partir en excursion de n'importe quel endroit. L'intimée Migros a contesté ce

point de vue.

Le tribunal relève à

cet égard que le front de lac à Ouchy se présente comme un alignement presque

ininterrompu d'établissements publics accueillant durant la belle saison les

consommateurs sur des terrasses (certains sont équipés de vérandas abritées)

installées face au port et au lac. Ces établissements sont pour la plupart

également des hôtels. On trouve également d'autres possibilités d'hébergements,

notamment un camping non loin de là sur le territoire communal. Il existe donc,

sans même compter les locations ni les navigateurs mouillant au port, une offre

importante de séjour sur place. En outre, la proximité du lac, notamment la

présence du port de plaisance et la possibilité de louer des bateaux ou de

faire du ski nautique, permettent la pratique des sports nautiques. Enfin,

Ouchy est en soi un lieu d'excursion en raison de l'attrait que représente le

site et le Parc olympique avec son musée, et l'on y observe effectivement de

nombreux autocars de touristes. De plus, on y trouve l'un des principaux

embarcadères de la CGN dont les bateaux permettent de gagner diverses

destinations pour des excursions sur le Lac Léman, y compris vers la France. Le

tribunal juge donc qu'il est téméraire de soutenir qu'on ne se trouverait pas

en présence d'une "station proposant cures, sports, excursions ou séjours

de repos" au sens de l'art. 25 al. 2 OLT2(2000). Il est vrai qu'en

français, le terme de "station" évoque parfois l'idée d'une localité

isolée, voire celle d'un ensemble de bâtiments construits hors de toute

localité pour accueillir des touristes, en particulier en montagne. L'art. 25

al. 2 OLT2, dont le texte allemand utilise le terme de "Fremdenverkehrsgebiet"

qui désigne de manière générale un endroit touristique, n'a pas ce sens

restrictif et s'applique en conséquence si ce n'est à Lausanne en général, du

moins en tous cas au quartier d'Ouchy.

5.

Les recourantes

contestent également, dans leur mémoire de recours du 30 mars 1999, que le

magasin litigieux soir spécifiquement destiné au tourisme.

Le Tribunal fédéral a

examiné la question de savoir ce qu'il faut entendre par entreprises "qui

satisfont aux besoins du tourisme" dans l'arrêt dit "Foxtown"

(ATF 126 II 106) ainsi que dans un arrêt du 30 juin 2000 produit par l'intimée

Migros (ATF 2A.612/1999 concernant le magasin Coop de Saignelégier dans les

Franches-Montagnes du canton du Jura).

a) La législation

applicable en l'espèce ne donne pas de définition du "tourisme" ou du

"touriste", mais le Tribunal fédéral, se fondant sur le dictionnaire

Robert, a retenu comme définition du tourisme le fait de voyager, de parcourir

pour son plaisir (pour se distraire, se cultiver, etc.) un lieu autre que celui

où l'on vit habituellement (même s'il s'agit d'un petit déplacement ou si le

but principal du voyage est autre), ce qui permet de cerner la notion de

"satisfaction des besoins du tourisme". Cette définition comprend les

besoins qui sont inhérents à la nature humaine et que les touristes doivent

satisfaire où qu'ils se trouvent, comme les habitants du lieu d'ailleurs, (tels

que le besoin de nourriture et de boisson ou d'hygiène) ainsi que les besoins

qui sont propres aux touristes, c'est-à-dire ceux dont la satisfaction leur

permet de voyager pour leur plaisir, dans un but de divertissement, de culture,

etc. A ce dernier titre, on peut citer comme exemple le besoin d'un guide de

voyage ou d'un produit du terroir pouvant faire partie des souvenirs de vacances.

Comme la législation

applicable ici ne définit pas ce qu'il faut entendre par satisfaction des

besoins du tourisme, elle n'indique pas que seule une des catégories de

produits permettant de satisfaire aux besoins du tourisme devrait être prise en

compte à l'exclusion de l'autre. Elle n'exige pas non plus la coexistence des

diverses sortes de biens susmentionnés pour admettre une dérogation au principe

général de l'interdiction du travail dominical. Le Tribunal fédéral en a conclu

qu'elle ne contient donc pas de conditions cumulatives quant aux genres de

produits offerts aux touristes.

Le Tribunal fédéral

s'était d'abord prononcé sur la satisfaction des besoins du tourisme dans

l'arrêt dit "Foxtown" précité (ATF 126 II 106 consid. 5a et 5b p. 109/110)

et, en raison des particularités du litige, il avait mis l'accent sur les

produits satisfaisant aux besoins spécifiques des touristes, soit sur la

seconde catégorie des biens susmentionnés. Dans l'arrêt du 30 juin 2000

précité, il a précisé qu'il serait inexact d'en déduire que seule cette

catégorie de produits entre en ligne de compte dans l'application de l'art. 41

OLT 2. Le législateur, qui a édicté des normes pour protéger les travailleurs,

est parti de l'idée que les touristes ont certains besoins qu'il convient de

satisfaire même au prix d'une dérogation au principe de l'interdiction du

travail dominical. Tout en rappelant qu'une telle dérogation doit d'ailleurs

s'interpréter restrictivement sous peine de vider le principe général de son

contenu, le Tribunal fédéral a jugé que la magasin Coop de Saignelégier, même

s'il ne vendait pratiquement que des produits de première nécessité,

satisfaisait aux besoins des touristes fréquentant les Franches-Montagnes.

b) Les recourantes ont

souligné en audience (11 h. 27 - 11 h. 33) que le nouvel art.

25.

OLT2(2000) vise la satisfaction des besoins "spécifiques" du

tourisme, ce qui signifierait selon elles que les touristes doivent chercher à

satisfaire un besoin particulier qu'ils éprouvent en qualité de touriste, à

savoir un besoin de guide de voyage ou de produit du terroir, produits qui ne

sont pas prépondérants dans l'offre du magasin litigieux. Pour elles, les

touristes peuvent satisfaire leurs besoins de nourriture et de boisson auprès

des entreprises familiales ouvertes à Ouchy, qui sont au bénéfice d'autres

dérogations. La fréquence d'utilisation de la carte Cumulus mériterait en outre

d'être comparée dans d'autres Migros. Quant à l'affluence dans le magasin

d'Ouchy, elle s'expliquerait surtout par la présence de la population

lausannoise.

Selon le représentant

du SECO (11h. 40), il semble que le magasin litigieux réponde aux besoins

spécifiques du tourisme et que le tourisme joue un rôle prépondérant compte

tenu des variations saisonnières évoquées. Interpellé sur le motifs ayant

conduit à l'introduction de l'adjectif "spécifique" dans le texte

nouveau de l'art. 25 al. 2 OLT2(2000), le représentant du SECO a expliqué (11

h. 41) que son origine devait être recherchée dans la lecture d'un paragraphe

de la "Circulaire relative à la loi sur le travail" diffusée par

l'OFIAMT (aujourd'hui SECO) en octobre 1997 (v. également un passage analogue

de la circulaire publiée dans DTA 1995 p. 28, spéc. p. 31).

Le paragraphe dont le

représentant du SECO a lu le début expose, si l'on en reproduit la teneur

complète, ce qui suit:

"• (...)

• entreprises des régions touristiques et des localités frontières.

Une précision s'impose ici :les dispositions

spéciales de l'OLT2 ne s'appliquent pas à l'intégralité des entreprises de la

dernière catégorie énumérée, mais exclusivement à celle d'entre elles qui

répondent effectivement aux besoins des touristes, et non aux magasins

satisfaisant principalement ou uniquement les besoins de la population locale

qui, eux sont soumis à la loi sur le travail et à l'ordonnance 1".

Interpellé sur la

conclusion qu'il tirait de ses explications quant au sort du recours en

l'espèce, le représentant du SECO a indiqué, après un silence que le président

a interrompu en rappelant qu'en général les offices fédéraux refusent de

prendre position et réservent leur opinion pour la procédure devant le Tribunal

fédéral, que tel était effectivement le cas et que les renseignements

disponibles n'étaient pas suffisants pour lui permettre de juger.

c) Il résulte de la

jurisprudence du Tribunal fédéral citée plus haut que la question de savoir si

une entreprise répond aux besoins du tourisme s'analyse en fonction des

prestations offertes, soit en particulier, pour ce qui concerne les commerces,

en fonction des produits offerts à la vente. Le bénéfice du régime dérogatoire

requiert que ces produits répondent aux besoins des touristes, tels que ceux-ci

sont définis par la jurisprudence, qui y inclut aussi le tourisme de proximité

et ceux qui se déplacent dans un autre but principal que le plaisir ou la

culture. Les besoins déterminants des touristes incluent donc également les

biens courants et usuels (tels que le besoin de nourriture, de boissons ou

d'hygiène) qui sont aussi acquis par la population locale. Ainsi, il n'est pas

nécessaire que seuls les touristes soient susceptibles de s'intéresser aux

produits vendus: le fait que la population locale soit également susceptible de

s'intéresser aux produits offerts n'a pas pour effet d'exclure l'entreprise du

champ d'application du régime dérogatoire. En relèvera d'ailleurs que dans la

plupart des cas, il est impossible en pratique de recueillir des données qui

permettraient d'évaluer la part que représente la population locale (cette part

sera toujours présente) par rapport à la clientèle constituée de touristes.

Quant au fait que selon le nouvel art. 25 al. 2 OLT2(2000), les entreprises

concernées doivent satisfaire aux besoins "spécifiques" des

touristes, il signifie - le renvoi fait par le représentant du SECO à la circulaire

de 1997 le montre - que le bénéfice du régime dérogatoire ne peut pas être

accordé aux entreprises qui intéressent uniquement ou principalement la

clientèle locale, c'est à dire à celles qui, s'agissant des commerces, vendent

des produits tels que, probablement et à moins qu'il ne s'agisse d'articles de

loisirs, de plage ou de sport par exemple, du mobilier ou de l'électroménager,

de l'outillage ou des produits de jardinage, ou encore des vêtements.

En l'espèce, les

produits offerts dans le magasin litigieux durant la saison estivale, tels

qu'ils ont été énumérés plus haut, correspondent en partie à des biens que les

touristes consomment en plus grande quantité que la population locale, comme

les cartes postales ou les films ou cassettes. D'autres se rapportent

principalement à la vie au grand air ou aux loisirs, comme le matériel de

pique-nique et de camping. Les aliments vendus, en particulier ceux qui sont

déjà préparés ou qui servent aux grillades, sont aussi en grande partie propres

à être consommés durant des activités de loisirs. On se trouve donc bien en

présence d'une offre susceptible de servir aux besoins des touristes. Le fait

qu'on y trouve aussi des produits de nettoyage, comme les recourants l'ont

souligné en produisant un ticket de caisse du mercredi 30 septembre 1998,

n'infirme pas cette constatation car comme le relève à juste titre la décision

attaquée, il faut même en vacances faire un peu de ménage, tous les touristes

ne logeant pas à l'hôtel.

Sans doute l'intimée

Migros ne manque-t-elle pas de signaler aux usagers de ses autres magasins le

fait que celui d'Ouchy est ouvert en dehors des horaires habituels, ainsi que

le montrent les affiches produites pas les recourantes. La présence de clients

locaux dans le magasin litigieux ne change cependant rien au fait que

l'assortiment proposé correspond bien à des produits recherchés par les

touristes. Il se trouve d'ailleurs (il est probablement rare que de telles

données soient disponibles) que l'intimée Migros est en mesure de préciser, du

fait qu'elle enregistre électroniquement les achats et leurs auteurs utilisant

une carte de fidélité, que la proportion du chiffre d'affaire réalisé auprès

des titulaires de cette carte est plus faible que dans ses autres magasins, ce

qui constitue aussi un indice du fait que la clientèle comprend une proportion

plus importante de clients de passage, voire même de clients étrangers puisque

la carte de fidélité en question est répandue dans toute la Suisse. Il est

vrai, comme l'une des questions posées par le représentant du SECO l'a fait

apparaître, que l'intimée Migros n'a pas amené à l'audience de données montrant

l'évolution en cours d'année de la proportion d'achats liés à ladite carte de

fidélité mais cela importe peu: les éléments relevés ci-dessus suffisent pour

conclure que les produits vendus dans le magasin litigieux satisfont aux

besoins spécifiques des touristes fréquentant Ouchy.

d) C'est enfin à tort que

les recourantes se prévalent du fait que d'autres magasins ouverts à Ouchy

suffiraient à satisfaire les besoins des touristes: l'art. 27 al. 2 lit- c LTR

ne contient ni clause du besoin ni clause de subsidiarité si bien que traiter

différemment l'intimée sur ce point constituerait une intervention de politique

économique sans fondement légal.

6.

Pour le surplus, il

n'est pas contesté que le magasin litigieux est, au sens de l'art. 25 al. 2

OLT2(2000), une entreprise pour laquelle le tourisme joue un rôle prépondérant

tout en étant sujet à de fortes variations saisonnières. Cela résulte du fait que

85% du chiffre d'affaires est réalisé pendant la saison estivale durant

laquelle Ouchy présente le plus d'attrait touristique.

7.

Vu ce qui précède, le

recours doit être rejeté aux frais des recourantes, qui doivent des dépens à

l'intimée Migros assistée d'un mandataire rémunéré.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision

rendue le 9 mars 1999 par le Département de l'Economie concernant l'ouverture

dominicale du magasin d'Ouchy de l'intimée Migros Vaud est maintenue.

III. Un émolument

de 1000 (mille) francs est mis à la charge des recourantes.

IV. Les recourantes

doivent à l'intimée Migros la somme de 3'000 (trois mille) francs à titre de

dépens.

Lausanne, le 13 novembre 2000

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans

les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au

Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi

fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110).