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Décision

GE.1999.0102

TA - GE.1999.0102 - 2000-05-31 - c/DIRE

31 mai 2000Français46 min

Source vd.ch

Faits

I. Le Tribunal

administratif a tenu audience le 10 mai 2000, en présence du recourant et de

son conseil, ainsi que de représentants du département. Il a en outre entendu

l'expert mandaté par la Chambre des notaires, E.________, ainsi que

M. F.________, Préfet du district de Morges, Mes G.________ et H.________,

notaires, en qualité de témoins.

E.________ a produit à

cette occasion une pièce tirée de la comptabilité du recourant, à savoir un

document intitulé "balance au 22 avril 1998". On note dans celui-ci

la présence d'un poste "I.________ "ANV", d'un montant de 593'760.27

fr. Ce document atteste donc que le notaire recourant, dans certains cas tout

au moins, faisait usage du compte de l'Association des notaires vaudois, comme

le prévoit l'art. 63 al. 2 LNo. Lors de l'audience, le notaire H.________ a par

ailleurs précisé qu'il avait également utilisé l'autre alternative ouverte par

l'art. 63 al. 2, 2ème phrase LNo, consistant à ouvrir un compte bancaire, au

nom du notaire "rubrique client" (à savoir, un compte, au nom du

notaire, mais comportant en référence le nom du client concerné); selon

celui-ci, cette solution n'a soulevé aucune difficulté pratique. Cette

affirmation, qui correspond d'ailleurs à l'expérience de l'assesseur spécialisé

du tribunal, apparaît au demeurant pleinement convaincante, contrairement à

l'allégation du recourant, qui se demandait même si cette solution était

réellement admise par les banques.

Par ailleurs, le

recourant a fourni quelques explications au sujet des montants extournés du

compte "fonds de clients" sur son compte hypothécaire privé.

S'agissant tout d'abord des cas J.________ et K.________ (v. aussi affaire

L.________), il s'agissait de bons clients de l'étude, auxquels il avait

proposé cette solution, afin de les faire bénéficier des taux d'intérêts

supérieurs bonifiés sur ledit compte hypothécaire; au demeurant, il s'était

engagé à leur décompter un intérêt de l'ordre de 3%, alors que le taux

hypothécaire s'élevait à 4,5% environ. En d'autres termes, il ménageait en sa

faveur une marge d'intérêts. S'agissant par ailleurs des autres cas, il a admis

avoir procédé de la sorte afin de bénéficier, lui-même, d'économies d'intérêts

sur son compte hypothécaire; il n'entendait pas décompter un intérêt

correspondant ou réduit en faveur de ses clients et il ne l'a d'ailleurs pas

fait, même après le contrôle.

Considérants

1.

Le recourant soulève en

premier lieu un moyen relatif à la violation des règles sur la récusation. Il

expose en effet que M. Claude Ruey, chef du DIRE, préside en cette qualité la

Chambre des notaires; par la suite, en raison même de la délégation arrêtée en

sa faveur par le Conseil d'Etat, c'est lui-même qui a prononcé la suspension du

notaire recourant. Il en découle ainsi que le chef du DIRE cumulait sa charge

de président de l'autorité de préavis et celle d'autorité de décision. Dans son

mémoire du 6 avril 2000 (p. 12), le recourant va même jusqu'à mettre en doute

l'impartialité de l'ensemble du Conseil d'Etat, pour lui avoir, par avance,

désigné un notaire suppléant.

a) A titre

préliminaire, il faut relever que les exigences de récusation ne sont pas

identiques, même si elles sont similaires, s'agissant d'une autorité judiciaire

ou au contraire d'une autorité exécutive (en particulier, les art. 6 § 1 CEDH

et 58 aCst, respectivement 30 al. 1 nCst ne concernent en effet que les autorités

judiciaires). Dans le premier cas, la faculté pour une partie de demander la

récusation d'un juge dans certaines conditions tend à protéger le droit garanti

par les règles constitutionnelles précitées à toute personne de voir sa cause

jugée par un tribunal indépendant et impartial. Ces dispositions visent à

empêcher que des circonstances étrangères au procès ne puissent avoir sur le

jugement un effet inadmissible en faveur ou en défaveur d'une partie. Selon la

jurisprudence, il y a prévention au sens indiqué ci-dessus lorsque certaines

circonstances sont de nature à faire naître le doute sur l'impartialité du

juge; ces circonstances peuvent consister en un comportement subjectif

déterminé de celui-ci, ou au contraire en certains faits objectifs de fonctionnement

ou d'organisation. Dans les deux cas une apparence de prévention ou de

partialité suffit, mais il faut que le doute apparaisse objectivement fondé

(sur tous ces points, v. ATF 116 Ia 485 = JT 1992 I 116, cons. 2 b, et les

références citées). Pour l'autorité exécutive, ces exigences découlent de

l'art. 4 aCst, respectivement 29 al. 1 nCst. En substance, l'on peut retenir en

première analyse que ces règles sont plus souples pour l'ordre exécutif que

pour l'ordre judiciaire (dans ce sens voir ATF 125 I 217 s. cons. 8a); l'arrêt

précité préconise au demeurant une appréciation spécifique de chaque situation

particulière.

Il complète la

jurisprudence récente rendue à ce propos par le Tribunal fédéral (v. entre

autres ATF 125 I 119, spéc. cons. 3 b-e; 122 II 471, qui concernait l'autorité

indépendante de plainte en matière de radio-télévision; 121 I 252; 107 Ia 135),

qui insiste sur les différences quant aux exigences d'impartialité et

d'indépendance découlant des règles constitutionnelles à l'égard des autorités

judiciaires d'une part, des autorités exécutives et administratives, d'autre

part. L'art. 4 aCst n'impose pas l'indépendance comme maxime d'organisation des

secondes; pour ces dernières, la répartition des fonctions et l'organisation

choisies par le législateur compétent font partie des critères dont il importe

de tenir compte pour apprécier si les membres de l'autorité satisfont, dans un

cas concret, à la garantie d'impartialité (ATF 125 II 119 précité, spéc. p.

124).

b) S'agissant de

situations voisines, soit de procédures disciplinaires, le Tribunal fédéral a

eu l'occasion de poser quelques principes en matière de récusation.

aa) Dans un premier

cas (ATF 125 I précité), le Tribunal fédéral avait à connaître d'un

avertissement prononcé par le Rectorat de l'Université de Neuchâtel à

l'encontre d'un chef de service de cette haute école; or, avant même cette

décision, le recteur s'était adressé au Département de l'instruction publique

en invoquant divers problèmes relatifs à l'intéressé et le fait que les

relations de confiance avec ce dernier étaient rompues, vraisemblablement de

manière définitive. L'arrêt n'a pas vu en cela une circonstance susceptible de

justifier la récusation des membres du rectorat, au motif que la lettre

adressée au département de tutelle de l'Université constituait une prise de

position entrant dans les attributions ordinaires de cette autorité, telles

qu'arrêtées par le législateur lui-même (cons. 3 g, p. 125 s).

Dans une autre espèce

(ATF 120 Ia 182), le Tribunal fédéral était saisi par un fonctionnaire des

poursuites, soumis de ce fait à la surveillance d'une commission du Tribunal

cantonal d'Obwald. Cette dernière avait dans un premier temps autorisé

l'ouverture d'une procédure pénale contre lui; elle a été amenée ensuite à

statuer sur l'opportunité de le soumettre en outre à une procédure

disciplinaire. L'intéressé avait fait valoir dans ce cadre les règles relatives

à la récusation, mais sans succès. Pour parvenir à cette conclusion, le

Tribunal fédéral a retenu que l'autorité cantonale avait à résoudre, dans ses

interventions successives, des questions de nature fondamentalement différente.

Dans la première, elle devait vérifier exclusivement s'il existait des soupçons

suffisants pour justifier l'ouverture d'une procédure pénale; elle n'avait donc

pas à se prononcer sur la culpabilité de l'intéressé. S'agissant de l'ouverture

de la procédure disciplinaire, elle devait se préoccuper plutôt de la bonne

marche du service et du respect par l'intéressé des devoirs de sa charge (même

arrêt, p. 188 s.).

bb) Dans un arrêt du 2

juin 1989 (RDAF 1989, 358), le Tribunal fédéral avait eu à connaître d'une

procédure disciplinaire concernant un notaire genevois. Le procureur général du

canton de Genève avait ouvert une information pénale, dans le cadre de laquelle

le notaire A. a été inculpé, le 28 mai 1986, de faux dans les titres; le 27

février précédent, le procureur général avait transmis à la Commission de

surveillance des notaires de ce canton diverses pièces, afin que celle-ci détermine

si le notaire concerné avait commis une violation des devoirs de sa charge, ce

qui avait entraîné l'ouverture d'une procédure disciplinaire à son encontre.

Constatant le double rôle du procureur général dans le cas d'espèce, savoir

celui de dénonciateur sur le plan pénal, puis de membre - actif au demeurant -

de l'autorité de surveillance, le Tribunal fédéral a considéré que les

conditions étaient remplies en l'espèce pour que le recourant ait des doutes

quant à l'objectivité et l'indépendance du procureur général, ce qui devait

conduire à sa récusation au sein de la commission précitée. L'arrêt retient

encore incidemment que la Commission de surveillance des notaires ne saurait en

l'occurrence être considérée simplement comme un organe de préavis, mais bien

comme l'organe d'instruction du Conseil d'Etat genevois; à ce titre, elle est

soumise aux mêmes obligations d'impartialité que lui.

cc) Le Tribunal

fédéral a ensuite retenu une solution semblable dans un arrêt ultérieur, rendu

en matière de surveillance des avocats, en l'occurrence dans le canton de

Glaris. Dans l'espèce citée (ZBl 1999, 74), la présidente du Tribunal cantonal

avait dénoncé à l'autorité de surveillance des avocats une violation par

l'avocat A. des obligations de sa charge. Peu après, la Commission de

surveillance des avocats, dans une correspondance signée par le juge précité,

Dispositif

qui présidait cette commission également, a décidé l'ouverture d'une enquête

disciplinaire contre cet avocat. Là aussi, le Tribunal fédéral a retenu que le

juge intimé ne pouvait assumer à la fois le rôle de dénonciateur et de membre

de l'autorité de surveillance chargé d'examiner la plainte et, partant, qu'il

aurait dû se récuser (voir encore pour un autre exemple similaire, dans lequel

le Tribunal fédéral n'a pas retenu une obligation de récusation ATF 120 Ia

184).

Cet arrêt (ZBl 1999,

74 cons. 2c) a en outre introduit quelques nuances. Selon ces dernières, la

situation jugée se distingue, même si elle s'en rapproche, de celle dans

laquelle la procédure disciplinaire est engagée, non pas à la suite d'une

dénonciation d'un tiers, mais d'office par l'autorité de surveillance, voire

par l'autorité de décision (statuant sans l'intervention préalable d'une

autorité de préavis) elle-même. Dans ces derniers cas de figure en effet, il

n'y aurait pas lieu, selon le Tribunal fédéral, à récusation.

b) Dans le cas

d'espèce, le problème ne concerne pas la première phase de la procédure

disciplinaire; autrement dit, il n'a pas trait à l'intervention du dénonciateur

au sein de la CNO. Au demeurant, les nuances apportées par la jurisprudence du

Tribunal fédéral permettent d'admettre que ni le notaire M.________, ni son

confrère N.________, n'avaient d'obligation de se récuser - cela n'a d'ailleurs

pas été demandé par le recourant -, quand bien même les observations du premier

lors d'une inspection ordinaire avaient déclenché l'enquête et que les

constatations du second avaient convaincu la CNO de poursuivre la procédure. Le

moyen soulevé se rapporte bien plutôt à la phase finale de celle-ci; le chef du

DIRE a en effet siégé au sein de l'organe d'instruction (selon la formulation

de l'arrêt paru à la RDAF 1989, 358) et de préavis, puis il a statué lui-même,

seul, sur la base du pouvoir de décision que lui a délégué le Conseil d'Etat.

Le législateur a voulu

confier à deux autorités distinctes, la CNO, d'une part, le Conseil d'Etat,

d'autre part, la tâche de procéder à l'instruction des cas disciplinaires et de

sanctionner les infractions mineures, respectivement celle de prononcer les

sanctions les plus importantes. Il a donc voulu assurer une certaine

indépendance, s'agissant des cas graves, entre deux autorités successives; il

ne pouvait lui échapper non plus que le chef du DIRE était amené, dans le cours

normal des choses à siéger, au sein de l'une et l'autre autorité. Ainsi, si le

Conseil d'Etat avait dû statuer, le chef du DIRE n'aurait sans doute pas eu

l'obligation de se récuser malgré sa participation au processus de décision

antérieur au sein de la Chambre des notaires.

Dans le cas présent,

la situation est quelque peu différente et la difficulté plus pointue, dans la

mesure où le Conseil d'Etat - dans sa décision du 30 juin 1999 - s'est écarté

du régime voulu par le législateur en déléguant son pouvoir de décision au Chef

du DIRE, soit à celui qui, parmi ses membres, avait déjà siégé au sein de la

Chambre de notaires. Cette formule tend à tout le moins à réduire

l'indépendance initialement souhaitée entre les autorités de préavis,

respectivement de décision; à vrai dire, le législateur vaudois, par le passé

dans des situations analogues (art. 13 al. 2 et 191 de la loi du 29 mai 1985

sur la santé publique, s'agissant des rôles respectifs du Conseil de santé et

du département en matière de discipline des professions de la santé; v. aussi

art. 43 à 44 ter de la loi du 22 novembre 1944 sur le barreau, laquelle prévoit

un régime qui s'apparente plutôt à celui de l'ancienne teneur de la LNo; le

Tribunal cantonal, lorsqu'il statue en ce domaine, a cependant pour pratique de

siéger dans une composition comportant l'ensemble des juges cantonaux, sauf

ceux qui sont membres de la Chambre des avocats; v. de même art. 68 et 69 de la

loi du 20 mai 1957 sur la profession d'agent d'affaires breveté) et aujourd'hui

avec l'adoption de la novelle du 2 novembre 1999, modifiant la LNo (dans le

même sens que celui expérimenté en l'espèce; FAO 1999, 4671), entrée en vigueur

au 14 janvier 2000, n'en a pas moins retenu à plusieurs reprises que cette

solution est suffisante au regard de la garantie d'impartialité découlant de

l'art. 4 aCst et 29 al. 1 nCst.

Comme on l'a vu

ci-dessus, l'art. 4 aCst n'impose pas l'indépendance comme maxime

d'organisation des autorités administratives, fussent-elles chargées de

pouvoirs de nature disciplinaire. S'agissant de ces autorités, le législateur

dispose d'un pouvoir étendu dans la répartition de leurs fonctions respectives

et de leur organisation. Le juge doit respecter les choix du pouvoir

législatif, sauf si la solution retenue apparaît dépourvue de sens. En d'autres

termes et sous réserve de cas très particuliers, il ne saurait conclure à une

violation de la garantie d'impartialité sur la seule base objective d'une

organisation des instances - conforme à la loi, mais - inadéquate; les motifs

de nature subjective sont bien évidemment réservés.

S'agissant de la

solution retenue par le législateur vaudois, elle n'apparaît bien évidemment

pas comme étant la seule possible, ni offrir une réponse idéale au problème

posé. A titre d'exemple, on pourrait imaginer que la compétence de décision

appartienne à la CNO elle-même, son prononcé étant ensuite susceptible d'un

recours direct au Tribunal administratif. Cependant, le législateur a pu

souhaiter que l'organe précité, de nature professionnelle, ne statue pas sans

contrôle, notamment dans les cas présentant une certaine gravité; il était

ainsi compréhensible de prévoir un processus dans lequel le préavis de

l'autorité composée de collègues du poursuivi serait soumis ensuite à un

réexamen complet de l'autorité exécutive, soit auparavant le Conseil d'Etat.

Même si la solution consistant à confier cette compétence au chef du

département chargé de la surveillance notariale peut, à cet égard, présenter

des garanties inférieures, elle offre néanmoins une possibilité de contrôle.

Cela étant, le tribunal ne saurait écarter la solution retenue par le

législateur comme étant dépourvue de sens.

Au-delà de cet aspect

objectif, on ne voit pas au dossier d'éléments subjectifs, dont on pourrait

inférer que le chef du département avait, sur la base d'éléments étrangers au

dossier, préjugé l'issue de la présente cause. Il en découle que la requête de

récusation, dirigée contre le chef du département ne peut qu'être écartée (dans

cette mesure, la demande de récusation concernant les autres membres du Conseil

d'Etat devient sans objet).

3. La décision attaquée du

DIRE est également critiquée sous l'angle de la garantie du droit d'être

entendu (art. 4 aCst, respectivement 29 al. 2 nCst; on doit cependant retenir

ici l'application des règles qui étaient en vigueur au moment de la décision

attaquée pour s'assurer de la correction de cette dernière au plan procédural);

outre la règle constitutionnelle précitée, il faut tenir compte au premier chef

des règles du droit cantonal qui aménagent concrètement ce droit.

a) S'agissant des

garanties minimales découlant du droit constitutionnel fédéral, il faut

rappeler que le droit d'être entendu a été reconnu non seulement en droit civil

et en droit pénal, mais également, il est vrai plus récemment, en matière

administrative. En particulier, l'administré doit avoir l'occasion de se

déterminer avant que l'autorité ne prenne à son égard une décision susceptible

de porter atteinte à sa situation juridique, cela sous réserve d'exceptions

(urgence, notamment) qui sont sans intérêt ici. La jurisprudence en a déduit

que cette garantie ne peut pas être invoquée devant une instance de simple

préavis ou de proposition (ATF 116 Ib 260; 105 Ia 271, cons. 3). En revanche,

l'intéressé doit pouvoir s'exprimer sur le contenu de préavis devant l'autorité

de décision à laquelle ils sont destinés (Pierre Moor, Droit administratif II

187); un tel document ne saurait en effet être considéré comme une pièce de

nature interne, mais au contraire comme un élément du dossier, lequel résume

fréquemment le résultat de l'administration des preuves (sur la portée de la

garantie du droit de consulter le dossier : voire ATF 115 V 303).

b) Selon l'art. 135

al. 1 LNo, lorsque la chambre estime qu'il y a lieu de prononcer une peine

excédant sa compétence, elle transmet le dossier au Conseil d'Etat, avec son

préavis; les parties sont avisées. Une fois saisi, le Conseil d'Etat peut,

d'office ou sur réquisition, procéder ou faire procéder à un complément

d'enquête (art. 136 al. 1); dans cette phase de la procédure, l'art. 132 al. 2,

qui régit notamment les offres de preuves et l'administration de celles-ci,

ainsi que le droit de déposer des écritures, est applicable par analogie, (136

al. 2), étant précisé encore que le préavis de la chambre ne lie pas le Conseil

d'Etat (al. 3). En revanche, la tenue d'une audience par le Conseil d'Etat

n'est pas prévue (il n'y a pas de renvoi de l'art. 136 al. 2 à l'art. 134 al. 1

et 2)

L'ordonnancement de la

procédure confirme la volonté du législateur de séparer - dans ce type

d'hypothèse - la phase de l'instruction de la phase de décision par le Conseil

d'Etat; ce dernier doit ainsi offrir au notaire concerné la faculté de se

déterminer sur le préavis de la CNO et de présenter de nouvelles offres de

preuve (le renvoi de l'art. 136 al. 2 à l'art. 132 al. 2 LNo est très clair à

ce sujet). Au demeurant cette solution du droit cantonal, qui coïncide en outre

avec les exigences découlant de la jurisprudence rendue à propos de la garantie

constitutionnelle du droit d'être entendu, s'inscrit dans la logique de la

succession des instances prévues par la législation vaudoise sur le notariat.

c) Dans le cas

d'espèce, il est constant que le préavis de la CNO est daté du 26 juillet 1999

et que ce dernier, qui proposait une mesure excédant sa compétence, n'a pas

été porté à la connaissance du recourant. De surcroît le département, auquel

avait été déléguée la tâche de statuer, n'a pas donné l'occasion au recourant

de se déterminer, voire d'offrir de nouvelles preuves, conformément à l'art.

132 al. 2 LNo. Ce faisant, force est de constater que le département a violé

les règles précitées, lesquelles concrétisent en droit cantonal la garantie

constitutionnelle du droit d'être entendu.

d) On peut se demander

encore si cette violation est susceptible d'être guérie en l'occurrence, dans

la mesure où, s'agissant d'une contestation sur un droit ou une obligation de

nature civile, le Tribunal administratif dispose d'un plein pouvoir d'examen;

en d'autres termes, l'autorité de céans n'est pas liée - sous réserve de

l'interdiction de la reformatio in peius - par l'appréciation de la sanction

qui résulte de la décision attaquée, mais doit au contraire se forger elle-même

son opinion sur la sanction adéquate à retenir.

La jurisprudence admet

en effet que l'art. 36 LJPA confère au tribunal, en matière de droit pénal

administratif, le rôle d'une juridiction d'appel; dans ce cadre, sa tâche

consiste à revoir librement (art. 53 al. 2 de la loi sur les sentences

municipales, par analogie) la cause en fait et en droit, qu'il s'agisse du

principe ou de la quotité de la peine. Une telle solution est seule compatible

avec l'art. 6 CEDH (ATF 115 Ia 406). En effet, si la décision contestée devant

le tribunal n'était examinée que sous l'angle de l'abus ou de l'excès du

pouvoir d'appréciation, le principe de l'égalité des parties, garanti par

l'art. 6 § 1 CEDH, ne serait plus respecté (TA, arrêt du 19 octobre 1992, FI

92/0013, consid. 2 c; dans le même sens, arrêt du 10 juin 1996, 96/0030,

consid. 2). Les précédents cités ont trait, il est vrai, à la matière pénale.

Les exigences découlant du principe de l'égalité des parties, si elles sont

accrues dans le domaine pénal, ne sauraient pour autant être ignorées

s'agissant de contestations sur des droits ou obligations de caractère civil.

En d'autres termes, les considérations qui précèdent valent également ici, ce

d'autant que le domaine disciplinaire, s'il relève de la matière civile, n'en

présente pas moins certains aspects qui le rapproche de la juridiction pénale.

S'agissant de la

possibilité de guérir le vice lié à une violation du droit d'être entendu, la

jurisprudence est à cet égard fluctuante, certains arrêts admettant que le vice

puisse être guéri par devant l'autorité de recours (voir à ce propos ATF 111 Ia

274; il s'agissait d'un prononcé rendu en matière disciplinaire, mais la

sanction était bénigne puisqu'elle portait sur une amende de 50 fr.), alors que

d'autres arrêts sont beaucoup plus réticents (voir à ce propos ATF 105 Ia 197;

la guérison du vice par l'instance supérieure revient à priver la partie, dans

une certaine mesure tout au moins, du bénéfice des instances successives).

La violation du droit

d'être entendu mise en évidence ci-dessus apparaît manifeste. En d'autres

circonstances, le tribunal n'aurait sans doute guère hésité à annuler la

décision attaquée afin que le recourant puisse bénéficier utilement de la

garantie de son droit d'être entendu. Le cas d'espèce apparaît toutefois sous

un jour particulier, puisque aussi bien l'intéressé ne conteste nullement les

faits et qu'il s'en prend exclusivement à la nature, subsidiairement à la

quotité de la sanction; quant au département, il ne semble pas enclin à revenir

sur la position qu'il a exprimée dans la décision attaquée, de sorte qu'un renvoi

ne paraît guère présenter d'utilité sinon sur un plan purement formel. Le

tribunal renonce en conséquence à une annulation de la décision du 5 août 1999.

4. L'art. 63 LNo prévoit

ce qui suit :

"La contre-valeur des fonds

confiés au notaire à quelque titre que ce soit doit être constamment disponible

sous forme de liquidité (caisse, compte courant en banque ou compte de chèques

postaux).

Si des fonds appartenant à des clients sont

déposés en banque ou en compte de chèques postaux, ils doivent l'être sur un

compte non soumis à compensation, portant expressément la désignation “fonds de

clients”. Les montants revenant à un client qui excèdent la somme de 100'000

francs doivent être placés en banque au nom de l'intéressé, ou sur un compte

spécial ouvert par l'Association des notaires vaudois.

La restitution des fonds doit intervenir

d'office, sitôt l'affaire terminée, à défaut d'instructions précises et écrites

des intéressés."

On se souvient que

l'autorité intimée a retenu que le recourant s'était rendu coupable de

violation aussi bien de l'al. 1er, que de l'al. 2 de l'art. 63 LNo précité;

l'on examinera ci-après successivement ces griefs, en traitant en premier lieu

le reproche adressé au notaire précité d'avoir conservé sur son compte

"fonds de clients" des montants de plus de 100'000 francs, au-delà

d'une durée permettant d'admettre qu'il s'agissait de fonds en transit (cons. 5

ci-après); on abordera ensuite, dans un second temps, les cas où le recourant a

transféré des sommes du compte "fonds de clients" sur son compte

hypothécaire privé, lesquels relèvent de l'art. 63 al. 1er LNo (ci-après :

cons. 6). La décision attaquée retient encore à l'encontre du recourant des

violations des art. 9 al. 2 LNo, soit d'avoir traité avec ses clients des opérations

bancaires à son profit personnel; ce grief a également trait aux opérations qui

seront abordées ci-après au cons. 5. Le département a enfin considéré que le

notaire précité violait la teneur de son serment, telle que la prévoit l'art.

29 LNo; il n'est au demeurant pas explicite à ce sujet, mais il est sans doute

reproché au recourant de ne pas avoir acquitté les devoirs de sa charge avec

honnêteté. Une telle violation paraît avoir été retenue à titre complémentaire,

dans les deux cas de figure examinés, cela conjointement aux violations de

l'art. 63 LNo. Le magistrat instructeur a par ailleurs signalé aux parties, par

lettre du 12 avril 2000, qu'une violation de l'art. 64 LNo pourrait encore, cas

échéant, être retenue contre le recourant.

5. Le notaire recourant,

dans un certain nombre de cas, n'a en effet pas respecté la règle de l'art. 63

al. 2, 2ème phrase LNo, de placer les fonds provenant d'un client dépassant un

montant de 100'000 francs en banque au nom de l'intéressé ou sur un compte

spécial ouvert par l'Association des notaires vaudois.

Le rapport élaboré par

Me N.________, notaire enquêteur, précise que la pratique a quelque peu

assoupli l'exigence posée par la disposition précitée; en effet, il est admis

que, lorsque les fonds ne font que transiter chez le notaire, des sommes

supérieures à 100'000 francs peuvent être très temporairement déposées sur le

compte "fonds de clients" de ce notaire; tel est le cas notamment

lorsque, peu avant une vente, le notaire récolte les montants versés par

l'acheteur pour honorer le prix de vente, puis redistribue ces sommes sitôt

après l'instrumentation, au vendeur ou à ses créanciers hypothécaires. En

présence d'une telle opération de transit, le notaire n'a pas l'obligation de

transmettre les montants en question sur un compte bancaire individualisé ou

sur celui de l'Association des notaires vaudois (ci-après : ANV). Concrètement,

le notaire enquêteur admet que des montants, même supérieurs à 100'000 francs,

puissent rester, durant quinze à vingt jours au plus, sur le compte bancaire

"fonds de clients" du notaire.

S'agissant du compte

de l'ANV, il faut préciser qu'il s'agit d'un compte bancaire ouvert au nom de

l'association, le notaire concerné disposant d'une procuration pour l'exploiter

à concurrence des montants versés par son étude; les fonds provenant des

différents clients concernés ne sont toutefois pas individualisés. La voie du

versement sur un compte de l'ANV a été introduite lors des débats du Grand

Conseil; elle s'inspire de solutions françaises, appliquées notamment pour les

provisions des avocats (BGC précité, p. 1031 où le fonctionnement de ce compte

est en outre décrit; à ce sujet, v. également Sylvie d'Aumeries, La

responsabilité civile du notaire et son assurance, thèse Lausanne 1980, p.

129).

a) Le recourant ne

conteste pas les faits qui lui sont reprochés à cet égard. En revanche, il

soutient que les griefs qui lui sont adressés ici doivent être relativisés; il

va même jusqu'à dire que la manière dont il a procédé avec les fonds de ses

clients ne leur faisait pas courir un risque supplémentaire par rapport à celle

que préconise l'art. 63 al. 2, 2ème phrase, LNo.

b) A cet égard, on

rappelle néanmoins l'objectif poursuivi par l'introduction de cette règle, lors

de l'adoption de la novelle du 5 juin 1979. Celle-ci vise en effet non

seulement à augmenter la prévention contre le risque d'une éventuelle

insolvabilité du notaire, mais encore à offrir à son client le bénéfice de

l'art. 401 CO, par le jeu d'une véritable individualisation. Plus précisément,

le mandataire peut prétendre à la restitution des montants confiés au mandant,

lorsque ceux-ci sont placés dans un compte individualisé, partant clairement

séparé du solde du patrimoine du mandataire (sur ces questions, voir ATF 102 II

103 et 297; 99 II 393; voir plus récemment SJ 1990, 638; sur l'objectif

poursuivi par le législateur vaudois, BGC printemps 1979, p. 323, ainsi que les

débats p. 343 ss et 1024 ss).

Il va de soi que cet

objectif serait atteint dans l'hypothèse où le notaire, à réception d'un

montant dépassant 100'000 francs ouvre auprès d'une banque, en son nom, un

compte individualisé en faveur de son client (l'argumentation du recourant à

cet égard n'est pas probante, tant au vu de la jurisprudence du Tribunal

fédéral, rappelée ci-dessus que de la pratique bancaire évoquée en partie fait,

lit. I). En revanche, il n'est pas certain que l'objectif poursuivi puisse

également être réalisé par le biais d'un transfert du montant en question

auprès du compte de l'ANV. Il s'agit là en effet d'un compte de l'étude, que

l'on ne peut pas considérer comme individualisé en faveur d'un client

déterminé; dès lors, ce dernier ne sera pas en mesure, en cas de faillite du

notaire, de revendiquer avec succès la somme en question, en application de

l'art. 401 CO. En d'autres termes encore, la créance du notaire failli contre

l'ANV tombera alors dans la masse, sans que le client concerné puisse

revendiquer aucun privilège à cet égard (v. déjà les doutes émis à ce sujet par

le Conseiller d'Etat Leuba, BGC, printemps 1979, p. 1030 s.).

En conclusion sur ce

point, l'on doit admettre avec le recourant que l'objectif poursuivi par le

législateur, s'il est pleinement réalisable dans l'une des variantes de l'art.

63 al. 2, 2ème phrase LNo (ouverture d'un compte individualisé auprès d'une

banque, avec une sécurité maximale), ne paraît en revanche pas pouvoir être

atteint dans la seconde variante (transfert du montant auprès du compte de

l'ANV; la sécurité est ici réduite au regard du régime de l'art. 401 CO, mais

elle paraît néanmoins renforcée par rapport au maintien de ces montants sur un

simple compte "fonds de clients").

c) La règle qui

précède a été violée dans trois situations au moins, selon les constatations

concordantes des notaires M.________ et N.________ et de l'expert E.________;

il s'agit, dans deux cas, de successions (O.________ : le plafond de 100'000

francs était dépassé au 1er janvier 1997 et il en a été ainsi jusqu'au 9

juillet suivant, les montants en question dépassant 1'000'000 de francs entre

le 28 février et le 6 mai 1997; succession P.________ : situation comparable du

1er janvier au 28 juillet 1997, sous réserve de quelques intermèdes - le 16

avril, du 22 avril au 21 mai, notamment - où le niveau des fonds a baissé

brièvement au-dessous de la limite précitée; affaire Q.________ : présence

sur le "compte fonds de clients" pratiquement en permanence d'une

somme de l'ordre de 380'000 francs du 16 décembre 1997 au 5 mai 1998, date du

contrôle).

Le recourant fait

valoir à cet égard, s'agissant des successions, qu'il lui était difficile de

savoir, dans ce type d'affaires, à quel moment il pourrait avoir besoin de

liquidités pour acquitter son dû auprès de ses clients. Cette argumentation

n'emporte pas la conviction, dès l'instant où le compte ANV est un compte à

vue, de sorte qu'il peut être exploité sans difficulté comme le compte

"fonds de clients". On peut tout au plus évoquer le fait que

l'exploitation de ce compte peut engendrer quelque retard; le notaire

G.________, qui par ailleurs l'utilise régulièrement, a relevé à ce propos que

son compte "fonds de clients" était ouvert auprès de la I.________ à

********, alors que le compte ANV est localisé à la I.________ à ********, de

sorte que l'exécution d'ordres sur ce dernier compte implique des délais d'attente.

Il s'agit là cependant d'inconvénients à caractère mineur.

d) Quoi qu'il en

soit, les entorses commises par le recourant à la réglementation de l'art. 63

al. 2 LNo n'ont pas un caractère de gravité marquée. La loi offre, on l'a vu,

trois solutions, comportant une gradation dans leur sécurité pour les clients

des notaires. Même si celle du compte ANV ne permet pas nécessairement

d'atteindre l'objectif visé par le législateur, elle offre incontestablement

une sécurité un peu plus grande que celle du compte "fonds de

clients". Au demeurant, si le recourant estime que cette garantie est en

définitive insuffisante, rien ne l'empêche d'utiliser la troisième possibilité

offerte par cette disposition; on note qu'il ne paraît guère avoir cherché à se

renseigner à ce sujet, puisqu'il déclare avoir pensé qu'elle n'était pas

praticable. Au surplus, l'intéressé ne s'est guère expliqué sur les motifs qui

l'ont poussé à ne pas respecter cette disposition légale; l'argumentation

relative aux difficultés pratiques ne résiste au demeurant guère à l'examen. Au

demeurant, il faut constater enfin que le recourant a en définitive tiré un

profit, certes modeste, des infractions précitées.

6. Dans d'autres cas, le

recourant a prélevé divers montants sur son compte "fonds de clients"

pour les placer sur son compte hypothécaire privé, ouvert auprès de la

B.________; à raison de ces faits, le département a retenu une violation de

l'art. 63 al. 1 LNo, dans la mesure où ceux-ci n'étaient plus disponibles sous

forme de liquidités.

a) On rappelle ici que

le recourant a pratiqué de la sorte dans deux types de cas. Dans une première

hypothèse, il a proposé à de bons clients de l'étude de les faire bénéficier

d'une rémunération des fonds durablement confiés. Il était convenu avec eux -

sans instructions écrites toutefois - de transférer certains de ces montants

sur son compte hypothécaire privé, ce qui lui occasionnait des économies dans

ses propres charges hypothécaires (lesquelles correspondaient à un taux

hypothécaire de l'ordre de 4,5 %); en échange, il devait leur bonifier un

intérêt de l'ordre de 3 %, se réservant ainsi pour lui-même une marge d'intérêt

(cas K.________, J.________; voir également affaire L.________, pour laquelle

un décompte d'intérêts a été établi pour l'année 1997, mais non pour l'année

1998). Dans une seconde série de cas (affaires R.________, S.________,

T.________, O.________, d'ailleurs antérieures pour certaines d'entre elles aux

cas relevant de la première hypothèse), le recourant a procédé de la même manière,

mais sans instructions de ses clients et sans leur offrir d'intérêts. Ce

faisant, le recourant n'a donc pas confirmé, en audience, l'indication donnée à

E.________ selon laquelle il avait probablement tenu compte, dans le cadre de

l'affaire S.________, des économies d'intérêts qu'il avait réalisées lors de

l'établissement de la note d'honoraires (au demeurant, la note d'honoraires en

question, versée au dossier, porte la date du 24 janvier 1996 et elle a été

payée le 7 mars suivant; or, le recourant a conservé sur son compte

hypothécaire un montant de 100'000 fr. au-delà de la date précitée, puisqu'il

n'a restitué cette somme à son client que le 30 août 1996).

b) Avant de procéder à

l'examen de ces faits, il faut préciser que, lorsque des fonds sont confiés au

notaire, ce dernier entretient avec son client une relation de dépôt irrégulier

(dans ce sens : ATF 118 I b 312), qui doit être distinguée d'une opération de

placement. En d'autres termes, les règles légales, notamment celles de l'art.

63 LNo, ont pour fonction de garantir la restitution des capitaux concernés à

leurs ayant-droit, cela en tout temps; il ne s'agit donc pas de permettre que

les fonds confiés fructifient (ni pour le client, ni pour le notaire

dépositaire). De plus, l'ensemble du compte "fonds de clients" est

censé servir de garantie de l'obligation précitée; en d'autres termes, si un

notaire réduit la masse de ses liquidités en les sortant de ce compte pour les

placer dans son patrimoine privé, il réduit ses facultés de remboursement à

l'égard de l'ensemble de ses clients et non pas seulement à l'endroit de ceux

qui sont concernés par ces opérations. La loi exige également, toujours dans

cet esprit, que les fonds de clients soient placés sur des comptes non soumis à

compensation; or, tel n'est plus le cas d'un compte hypothécaire privé. Par

ailleurs, conformément à l'art. 64 LNo, ainsi qu'aux art. 957 ss CO, la

comptabilité du notaire doit refléter de manière fidèle la situation réelle de

son patrimoine commercial. Tel n'est plus le cas si une partie des fonds

confiés par un client n'apparaissent plus, à un moment ou à un autre, dans la

fortune commerciale de l'intéressé. Le recourant lui-même n'en disconvient pas,

puisqu'il a admis avoir réintégré, en fin d'exercice, dans le compte "fonds

de clients" des montants qu'il avait transférés temporairement sur son

compte hypothécaire privé.

Dans le souci d'être

complet on relèvera encore que les exigences découlant de l'art. 63 LNo vont

au-delà de celles qui résultaient de l'art. 140 aCP; respectivement 138 nCP );

selon ces dispositions, l'abus de confiance n'est pas réalisé lorsque la

personne à qui la chose a été confiée peut justifier avoir eu à tout moment la

volonté et la possibilité de représenter l'équivalent des montants employés (ATF

105 IV 35 s.). Il ne suffit donc pas au notaire de rapporter cette preuve

libératoire pour respecter les exigences de l'art. 63 LNo, qui vont clairement

plus loin, cela dans le but, voulu par le législateur, de fournir une sécurité

accrue aux clients de ces officiers publics (sur l'ensemble de la question, v.

d'Aumeries, op. cit., p. 127 ss; v. également Denis Piotet, La responsabilité

patrimoniale des notaires et autres officiers publics, thèse Lausanne 1981, p.

125 s.).

c) S'agissant des

opérations de transfert sur son compte hypothécaire privé, le recourant a donc

violé diverses dispositions de la LNo, soit principalement de l'art. 63, al. 1,

2 (1ère phrase) et 64. Dans les cas où, avec l'accord de ses clients, il leur a

emprunté des fonds, en se réservant une marge d'intérêt, l'on doit également

admettre qu'il a réalisé à son profit une opération à caractère bancaire, au

sens de l'art. 9 al. 2 LNo. En définitive, il reste qu'il a surtout violé son

serment (art. 29 LNo), en particulier sa promesse de s'acquitter des devoirs de

sa charge avec honnêteté; en effet, il a cherché à tirer profit, à l'insu de

certains de ses clients, des fonds confiés par eux, cela sous la forme

d'économies de charges hypothécaires.

7. Il reste enfin à

vérifier, cela avec un libre pouvoir d'examen, si la sanction retenue par le

département intimé apparaît comme correcte.

a) Le recourant a tout

d'abord commis plusieurs violations de l'art. 63 al. 2, 2ème phrase LNo, en

conservant dans son compte "fonds de clients" des montants dépassant

100'000 fr., pour une période durable, supérieure à celle admise dans la

pratique pour les fonds en transit. Il a en outre transféré sur son compte

hypothécaire privé, pour réaliser des économies de charges hypothécaires, des

sommes qui lui avaient été confiées par ses clients. Les premières violations

apparaissent de gravité moyenne, alors que les secondes infractions revêtent

clairement une importance plus marquée.

b) A titre de

circonstance atténuante, le recourant fait valoir le versement qu'il a effectué

en faveur d'une institution de bienfaisance, circonstance dont l'autorité

intimée ne paraît pratiquement avoir tenu aucun compte. Cependant, il s'agit

là, d'une certaine manière, d'une marque de repentir sincère, au sens de l'art.

64 CP.

c) La décision

attaquée est assez peu explicite sur la détermination de la peine; l'autorité

intimée n'a pas été plus précise lors de l'audience. En substance, elle a

retenu essentiellement l'état de récidive du recourant, lequel, sanctionné par

décision rendue le 16 mai 1995 par la Chambre des notaires, a transféré, le 26

juillet 1995 déjà, sur son compte hypothécaire privé un montant de 300'000 fr.

reçu de l'un de ses clients (affaire Cramer). Le département rappelle que la

CNO avait auparavant prononcé une amende de 10'000 fr., soit la peine qui

correspond au maximum de sa compétence; dans ces conditions, relève la décision

attaquée, "il est exclu de prononcer aujourd'hui [...] une nouvelle

peine d'amende." On cherche en vain une autre motivation dans le

préavis de la CNO; quant aux extraits des délibérations de cet organe, ils sont

susceptibles d'apporter un éclairage complémentaire, encore que les avis de ses

membres apparaissent partagés. En substance, cependant, la CNO paraît avoir

attaché une importance primordiale à la récidive commise par l'intéressé, peu

après sa condamnation du 16 mai 1995; paraît avoir aussi prévalu le sentiment

qu'une nouvelle amende n'atteindrait sans doute pas l'effet escompté d'une

mesure disciplinaire.

A cet égard, il

convient de rappeler que le premier prononcé disciplinaire concernant le

recourant, daté du 16 mai 1995, avait trait à des prélèvements, effectués par

l'intéressé entre septembre 1989 et septembre 1993, sur les comptes "fonds

de clients" pour des placements sur des comptes à terme, bénéficiant

d'intérêts avantageux. Dite décision parle d'un profit pour un montant total de

254'988.80 fr., dont 165'742.70 fr. ont été perçus net, le solde bénéficiant au

notaire au titre d'imputation de l'impôt anticipé. Pour être tout à fait

précise, la détermination du bénéfice retiré de ces opérations aurait dû

procéder encore à une comparaison entre les montants précités et les

bonifications d'intérêts qui auraient normalement été obtenues sur les comptes

"fonds de clients"; la décision du 16 mai 1995 y a toutefois renoncé,

le bénéfice dégagé apparaissant de toute manière très important, celui-ci étant

au demeurant accumulé au terme de nombreuses opérations qui se sont déroulées

sur une longue période de quatre ans.

d) L'art. 131 LNo prévoit

les peines disciplinaires du blâme, de l'amende jusqu'à 10'000 fr., de la

suspension pour un an au maximum et enfin de la destitution. Il faut souligner

que l'art. 50 de la loi prescrit encore que les décisions relatives à la

suspension et à la destitution d'un notaire font l'objet d'une publication dans

la Feuille des avis officiels.

Le recourant s'en

prend tout particulièrement aux conséquences particulières d'une telle

publication. Les témoins entendus lors de l'audience (soit Mes H.________, G.________

et le Préfet F.________) ont insisté sur les conséquences très graves que

pourrait avoir une telle mesure sur la réputation du recourant, voire sur celle

de sa famille, ainsi que sur la marche des affaires de l'intéressé. Cet aspect

des choses a d'ailleurs été évoqué dans les délibérations de la CNO; celle-ci a

également constaté que l'échelonnement des sanctions prévues par la loi n'était

peut-être pas adéquat, compte tenu du saut entre l'amende maximum de 10'000 fr.

et la mesure de suspension. Le recourant, pour sa part, insiste sur le côté

stigmatisant de la publication d'une mesure de suspension. Par ailleurs, il

relève - à juste titre - que le fait que l'échelle des sanctions de l'art. 131

LNo ne soit pas adéquate ne constitue pas un motif suffisant pour justifier un

prononcé d'une sévérité excessive; au contraire, cela obligeait sans doute

plutôt le département à s'en tenir à une amende de 10'000 fr., soit le maximum

prévu, quand bien même celle-ci pourrait apparaître trop clémente.

On laissera au surplus

ouvertes les questions soulevées par le recourant en relation avec la

publication, compte tenu des considérations qui suivent (on observera tout au

plus que, s'agissant d'officiers publics, la publication d'une mesure de

suspension d'un notaire, qui repose sur une base légale expresse, paraît

répondre à un intérêt public suffisant, pour autant cependant que la mesure de

suspension elle-même respecte le principe de proportionnalité; pour vérifier si

ce principe est ou non violé, il faut bien évidemment prendre en considération

l'exigence de publication des mesures de suspension, selon l'art. 50 LNo).

e) Le tribunal, pour

sa part, prend tout d'abord en compte en l'espèce la gravité des infractions

commises. Revêt à cet égard une importance toute particulière le fait que le

notaire recourant a cherché, par divers moyens, à tirer un bénéfice des fonds

que lui avaient confiés ses clients. Il l'a fait à plusieurs reprises sans même

les en tenir informés, bénéficiant ainsi notamment d'économies d'intérêts

substantielles sur son compte hypothécaire privé; cette manière de faire

apparaît contraire aux exigences de l'honnêteté, qui découlent de l'art. 29

LNo. Un tel manquement de la part du recourant apparaît bien évidemment

d'autant plus lourd de conséquences qu'il est intervenu peu après la première

sanction disciplinaire qui lui a été infligée. Il reste que seules quatre

affaires de ce type sont établies et que les montants en jeu sont

considérablement inférieurs à ceux qui avaient donné lieu à la première

procédure disciplinaire. Le recourant s'est par ailleurs vu reprocher d'avoir

réalisé, avec l'accord des personnes concernées, savoir de bons clients, des

opérations génératrices d'intérêts (dans ce cadre, il bénéficiait d'un modeste

différentiel d'intérêts); la CNO a également établi par ailleurs une violation

de l'obligation de transférer les avoirs de clients dépassant un montant de

100'000 fr. au compte de l'ANV ou sur un compte bancaire à son nom

"rubrique client". Ces derniers griefs pèsent cependant moins lourds,

encore qu'ils dénotent chez l'intéressé une certaine insatisfaction en relation

avec le régime du contrat de dépôt irrégulier et la réglementation légale, qui

impliquent des rendements jugés insuffisants.

Dans l'ensemble

cependant, alors que la CNO, puis le département ont apparemment exclu un

pronostic favorable, le tribunal considère pour sa part comme étant

suffisamment vraisemblable l'amendement du recourant, pour le mettre une fois

encore au bénéfice d'une sanction sous la forme d'une amende, arrêtée au

maximum légal. Outre la gravité moindre des infractions les plus récentes, le

tribunal voit un appui à son appréciation dans le versement du montant du

bénéfice réalisé à une institution de bienfaisance (le montant du gain n'a, il

est vrai, jamais été computé de manière détaillée; la somme de 21'000 fr. n'a

cependant jamais été mise en doute par l'autorité intimée et elle apparaît dans

l'ensemble correcte). En outre, le recourant suggère spontanément d'être soumis

à un contrôle régulier, les frais de celui-ci étant mis à sa charge. Au

demeurant, cette proposition entre dans les dispositions de la LNo relatives à

la surveillance des notaires, plus précisément celles de l'art. 125 al. 1 et 2

de la loi; de telles inspections pourraient même avoir lieu à l'improviste

(art. 123 al. 1 LNo). Sans doute, le recourant ne déclare accepter ainsi que

des mesures qui sont d'ores et déjà prévues par la loi; cependant,

l'acceptation par avance de celles-ci indique néanmoins une prise de conscience

- qu'on souhaite à long terme - des finalités poursuivies par les dispositions

légales.

Ainsi et en

définitive, le tribunal se rallie à la solution d'une amende, arrêtée au

montant de 10'000 fr. (v., pour une sanction comparable, prononcée également

dans un cas de récidive : JAB 2000. 154).

8. Le recours doit en

conséquence être admis, la décision attaquée étant dès lors réformée quant à la

quotité de la peine (cela conduira également à l'annulation de l'ordre de

publication de la sanction). En revanche, les frais d'enquête et de la

procédure de première instance seront laissés à la charge de l'intéressé, qui a

en effet provoqué, par son comportement, l'intervention de la CNO.

Les frais de seconde

instance seront par ailleurs laissés à la charge de l'Etat, le recourant ayant

en outre droit à l'allocation de dépens (art. 55 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

partiellement admis.

II. a) La

décision rendue le 5 août 1999 par le Département des institutions et des

relations extérieures a l'endroit du notaire A.________ est réformée en ce sens

que les chiffres I à III de cette décision sont modifiés comme suit :

"I. Constate que le notaire A.________ a violé les art. 9,

29, 63 et 64 LNo;

II. Prononce à

l'égard du notaire A.________ une peine disciplinaire d'amende de 10'000 fr.

(dix mille francs);

III. Annulé."

b) Dite

décision est maintenue pour le surplus.

III. Il n'est pas

prélevé d'émolument.

IV. L'Etat de Vaud,

par son Département des institutions et des relations extérieures (Service de

justice et de législation), doit au recourant un montant de 2'000 (deux mille

francs) à titre de dépens.

pe/Lausanne, le 31 mai 2000/gz

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.