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Décision

GE.1999.0143

TA - GE.1999.0143 - 2000-11-17 - c/CIRTD

17 novembre 2000Français26 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. La société R.

(ci-après: R. ), dont le siège est à P. , a notamment pour but la promotion

des énergies renouvelables et de tout ce qui peut concourir de manière générale

à la protection de l'environnement. Cette entreprise dispose d'un bureau

d'investigation (ci-après: le Bureau), actif notamment en matière de projets

sur support informatique et sur Internet.

B. Le 2 octobre 1998,

l'Etat de Vaud a fait publier pour la Commission Intercantonale Romande pour le

Traitement des Déchets (CIRTD) un appel d'offres en vue de la réalisation d'un

site internet intercantonal sur la gestion et le traitement des déchets

urbains. Le marché était soumis à la procédure de type sélective.

Le 30 octobre 1998,

une séance a réuni sous la désignation "groupe internet-déchets" les

responsables des sections de gestion des déchets des cantons de Neuchâtel, du

Valais, de Genève, de Berne, de Fribourg et de Vaud, ainsi qu'un informaticien

employé à l'Etat de Vaud, pour procéder au tri des candidatures. A l'issue de

cette séance, dix candidatures sur les trente-trois demandes de participation

déposées ont été sélectionnées. Par lettre recommandée du 11 novembre 1998, le

Service des eaux, sols et assainissement du canton de Vaud (ci-après : le SESA)

a fait connaître la liste des dix bureaux présélectionnés aux candidats, en

précisant notamment ce qui suit :

"Les critères ayant présidé au choix de

dix bureaux ont été notamment:

1. l'expérience acquise dans le domaine de la gestion

des déchets urbains à un échelon régional;

Considérants

2.

l'expérience acquise dans la réalisation des sites internet."

R. et son bureau

d'investigation , comptaient au nombre des entreprises retenues pour le dépôt

d'une offre.

C. Le 17 novembre 1998, le

SESA a adressé à tous les candidats sélectionnés un cahier des charges,

contenant la liste des déchets, ainsi que le type d'informations et de

documents que devait contenir le site. En annexe, figurait un inventaire des

documents à disposition pour la réalisation du site. Le "mandat"

était décrit comme il suit:

"7. Mandat

Ce mandat couvre

d'une part la création:

a. la

réalisation du site (en étroite collaboration avec le groupe internet déchets +

DINF);

b. la

recherche de données (selon point 5)

c. la

saisie de données (avec création d'un glossaire "intuitif"), à partir

d'outils Office;

d. la

création de liens vers d'autres sites.

et d'autre part, la

maintenance:

e. la

mise à jour cohérente du site et des données;

f. la

production régulière de fiches sur papier (routines automatisées)."

En outre, était joint

à l'appel d'offres un "questionnaire en vue de l'établissement de votre

offre", qui mentionnait notamment ce qui suit:

"Ce que nous

désirons

1.

Une présentation succincte (support papier) de la

structure du site que vous proposez, ainsi que la stratégie de navigation

envisagée;

2.

Coût global estimé pour la création du site (sans

les coûts de l'hébergement);

3.

Temps et montants nécessaires à la saisie des

documents qui vous seront fournis (annexe 3) selon le point 5a du cahier des

charges;

4.

Temps et montants nécessaires à la collecte des

données auprès des autres fournisseurs selon le point 5b du cahier des charges;

5.

Temps et montants nécessaires aux recherches qui

seront faites par vos propres soins selon point 5c du cahier des charges;

6.

Coûts de la maintenance du site et de la mise à

jour des données (tarifs SIA). La maintenance informatique sera assurée par les

services de l'Etat de Vaud;

7.

Temps et montants nécessaires à la réalisation de

la première étape selon description ci-dessous. (...)"

En revanche, aucun

montant approximatif n'a été articulé. C'est uniquement dans un courrier du 30

novembre 1998, adressé au Tribunal administratif dans le cadre d'un précédent

recours, que l'autorité intimée a évalué le montant du marché entre 50'000 fr.

et 100'000 fr.

Le 23 décembre 1998,

le SESA a modifié le cahier des charges afin que les soumissionnaires précisent

leurs offres. Le site devait ainsi contenir au minimum douze éléments (home

page, pages cantonales, etc.), pour lesquels l'autorité intimée avait prévu une

description et défini le type de données, les documents de travail et le nombre

de pages requis. Le nombre de mises à jour du site, qui jusqu'alors n'avait pas

été déterminé, a été arrêté entre 2 et 4 fois par an. Enfin, diverses questions

techniques étaient abordées. En raison de ces modifications, le délai imparti

pour le dépôt des offres a été reporté du 7 janvier au 15 février 1999.

Le R. a déposé une offre

de qualification dans le délai imparti.

D. A l'issue d'une séance

tenue par la CIRTD le 27 mai 1999, le SESA a établi un tableau récapitulatif

des offres qui, après correction, se présente comme il suit:

Nom

des bureaux

Date de réception

Coût total

Coût de 1ère étape

Coût maintenance

C

15.2.1999

62'375

48'375

6'900

A.

12.2.1999

71'316

61'899

14'808

D

15.2.1999

165'550

37'087

E

15.2.1999

156'434

13'437

F

15.2.1999

83'312

G

11.2.1999

105'887

78'410

15'050

M

12.2.1999

76'653

6'987

I

12.2.1999

144'587

24'187

J

15.2.1999

78'620

6'880

R.

15.2.1999

51'116

32'800

A l'issue de cette

séance d'ouverture des offres, la CIRTD ne s'estimant pas suffisamment

renseignée pour prendre une décision, le SESA a invité le 1er juin 1999 quatre

des entreprises soumissionnaires à préciser un aspect ou l'autre de leur offre

et en particulier R. à confirmer le coût de la maintenance du site et à

présenter un calcul détaillé de ce montant.

Dans le complément

d'informations requis, daté du 10 juin 1999, R. a précisé que le coût de la

maintenance du site était compris dans le montant de 32'800 fr. par année.

Dans sa séance du 2

novembre 1999, la CIRTD a adjugé le marché à A. (ci-après A. ), l'entreprise

qui avait présenté l'offre la moins onéreuse à compter de la troisième année de

maintenance du site. Au procès-verbal de cette séance, figurent les évaluations

suivantes:

"(...)

R. nous a présenté

l'offre la meilleure marché à l'achat. Elle est en outre très complète sur le

plan scientifique. Le service de maintenance proposé tient compte de tous nos

désirs. Cependant, ce service est trop cher, rendant ce projet plus cher à

l'exploitation dès la 3ème année (RMP art. 38)

A. présente une

offre comparable à celle de R. , très complète sur le plan scientifique et

tenant compte de tous nos désirs. Son prix d'achat est sensiblement plus élevé

que celui de R. . Cependant, la maintenance, de très haute qualité, revient à

un prix inférieur de moitié. C'est donc cette offre qui s'impose comme la plus

satisfaisante à tous les égards et c'est celle que la commission intercantonale

vous propose d'adjuger.

Résumé:

6.

offres ont été

éliminées sur la seule appréciation du coût. Même si les dossiers étaient

satisfaisants, leur coût ne permettait pas d'entrer en matière. Ces dossiers

ont été examinés seulement d'une manière sommaire.

Les 4 restantes ont été examinées en détails.

Il s'est alors avéré

que 2 offres ne satisfaisaient pas entièrement au cahier des charges:

notamment, la maintenance (dont le coût était alléchant dans les 2 cas) s'est

avérée insuffisante (RMP art. 33 lettre k): J et C.

Les 2 derniers

dossiers remplissent les conditions du cahier des charges. Il se trouve, qu'en

plus, les bureaux présentant ces offres sont les leaders dans ce domaine.

Les différences se

font ici en fonction du coût : R. , moins cher à l'achat devient rapidement

plus cher à l'exploitation. La maintenance annuelle faisant partie intégrante

du mandat, il est impératif de la considérer tant sur le plan qualitatif (ce

qui a provoqué l'élimination de 2 dossiers) que sur le coût."

Une décision rejetant

l'offre présentée par R. lui a été adressée le 10 novembre 1999, avec l'avis

des voie et délai de recours.

E. Par acte du 22 novembre

1999, R. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif

concluant, avec suite de frais et dépens, principalement, à ce que la décision

entreprise soit annulée et la procédure d'adjudication reprise selon les

instructions que justice dira, subsidiairement, à ce que l'adjudication en cause

soit déclarée illicite "dans le sens des considérants", les droits de

la recourante à des dommages-intérêts étant réservés. En premier lieu, la

recourante se plaint d'avoir été victime d'un acte de concurrence déloyale.

Elle explique que l'un de ses employés, M. Z. , s'était intensément consacré à

ce projet, avant de quitter l'entreprise pour fonder la société adjudicataire.

Cette dernière aurait ainsi bénéficié d'un avantage concurrentiel déloyal, sans

lequel elle n'aurait jamais obtenu le marché. A titre subsidiaire, la

recourante fait valoir que l'appel d'offres ne contenait aucune précision

concernant les critères d'adjudication. En effet, l'importance du marché

n'avait pas été signalée, ne serait-ce que par l'indication d'un ordre de

grandeur. De son point de vue, les soumissionnaires n'ont pas pu concourir sur

des bases claires, ce qui viole le principe de la transparence.

Le 29 novembre 1999,

A. . s'est déterminée en concluant au rejet du recours. Pour l'essentiel,

elle conteste l'ensemble des accusations de concurrence déloyale portées par la

recourante. A cette fin, elle explique qu'au sein de R. , seul Z. disposait

d'une certaine expérience en matière de création de sites web. En outre, au

cours de son emploi dans la société R. , Z. aurait uniquement travaillé sur

la création d'un autre site consacré à la gestion des déchets (www.dechets.ch),

et non sur le projet soumissionné. Du reste, cet employé a quitté l'entreprise

le 31 août 1998, soit bien avant la publication de l'appel d'offres.

Le SESA s'est

déterminé par acte du 5 janvier 2000, concluant au rejet du recours. Il relève

que tout acte de concurrence déloyale relève du droit civil et ne saurait

influer sur la procédure d'adjudication, à moins d'une connivence établie entre

l'adjudicateur et l'adjudicataire. Dans ce cas seulement, l'autorité pourrait

se laisser reprocher d'avoir faussé le jeu d'une concurrence efficace entre les

soumissionnaires (art. 3 LVMP). S'agissant de l'appel d'offres, l'autorité

intimée relève qu'il était précisé que les candidats devaient fournir des

références prouvant leurs compétences dans le domaine de la gestion des déchets

et de la programmation sur Internet. Bien qu'elle reconnaisse qu'aucun critère

n'ait été défini, elle soutient que les soumissionnaires devaient implicitement

comprendre que seule serait retenue l'offre économiquement la plus avantageuse.

Par décision incidente

Dispositif

du 21 mars 2000, le juge instructeur du Tribunal de céans a prononcé l'effet

suspensif de la décision attaquée.

F. Le Tribunal administratif

a tenu audience le 5 avril 2000. Pour la recourante s'est présenté par M. M.,

directeur et président du conseil d'administration, assisté de Me R., avocat à

Lausanne. L'autorité intimée était représentée par MM. André Kissling et

Antoine Lathion, adjoint. Les parties ont produit diverses pièces.

L'instruction a essentiellement porté sur les critères d'adjudication retenus

par l'autorité intimée. Celle-ci a expliqué que les offres les plus chères

avaient été exclues d'emblée. Parmi les offres restantes, quatre dossiers ont

été éliminés en vertu de l'art. 33 lettre k RMP, car ils ne remplissaient pas

les conditions du cahier des charges. A ce stade, il ne restait plus que deux

offres, soit celles de R. et d'A. qui toutes deux présentaient une qualité

technique équivalente pour un prix attractif. Or, s'agissant du coût de la

maintenance, le projet d'A. était plus avantageux. En effet, dès la troisième

année d'exploitation du site, le projet d'A. se révélait nettement moins

onéreux que celui de son concurrent R. . Interrogée sur l'utilisation d'un

éventuel critère de qualité, l'autorité intimée a expliqué que l'objet de

l'adjudication comprenait nécessairement une part de créativité, raison pour

laquelle le cahier des charges se limitait à une description technique du site.

En revanche, sur le plan de la création du site, les soumissionnaires étaient

libres d'élaborer une présentation imaginative et originale. S'agissant des

sept points descriptifs du mandat contenus dans le cahier des charges du 17

novembre 1998, la CIRTD a précisé que chacun d'eux avait la même importance. De

même, le coût de la création et celui de la maintenance avaient le même poids

dans l'évaluation des offres. Enfin, l'autorité intimée tenait à rappeler que

la création de sites internet étant un domaine relativement récent, il lui

paraissait difficile de poser des critères de choix précis. Par ailleurs, il

lui semblait opportun de se prononcer sur un éventail d'offres les plus

différentes possibles. Finalement, l'autorité adjudicatrice a choisi l'offre en

fonction de son coût et de son utilité pratique.

Concernant les

accusations de concurrence déloyale, la recourante a expliqué qu'à l'époque où

Z. était employé de la société, il avait travaillé sur un projet similaire, soit

la création du site www.dechets.ch. Bien que ce projet n'ait pas abouti, la

recourante avait néanmoins investi plus de 900 heures de développement qui

n'ont pas été facturées. En recourant aux services d'Z. , l'adjudicataire se

serait épargnée de nombreuses heures de recherches, ce qui pénaliserait

finalement la recourante. L'autorité intimée a affirmé qu'elle ignorait

totalement ces faits au moment de l'adjudication.

1. Avant d'aborder la

question de la recevabilité du présent recours, il convient d'examiner quel est

le droit applicable au cas d'espèce.

a) La loi fédérale du

6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI) s'applique à tous les marchés

publics cantonaux et communaux (à l'exclusion des marchés de la Confédération),

indépendamment des valeurs-seuils et des types de marchés (ATF 125 II 86,

consid. 1c; Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur le marché

intérieur, FF 1995 I 1234). Au demeurant les marchés publics des cantons et des

communes sont régis par le droit cantonal ou intercantonal (art. 5 al. 1 LMI).

b) L'ouverture

réciproque des marchés publics entre cantons est soumise à un accord

intercantonal sur les marchés publics (AIMP), du 25 novembre 1994, approuvé par

le Département fédéral de l'économie publique le 14 mars 1996. Selon l'art. 6

al.1 lettre c AIMP, la passation d'un contrat entre un adjudicateur et un

soumissionnaire concernant la fourniture d'une prestation de services, tels que

répertoriés à l'appendice I, annexe 4 de l'Accord OMC, est soumise à l'AIMP.

L'art. 7 al.1 lettres a, b et c AIMP prévoit des seuils en-dessous desquels

c'est le droit cantonal qui trouve application. Ainsi, pour les fournitures et

les services, le seuil a été fixé à 403'000 fr. En l'occurrence, la valeur du

marché litigieux n'atteint pas ce seuil, de sorte que l'AIMP ne s'applique pas

- du moins pas directement, une application par analogie étant réservée.

c) L'art. 5 al.1

lettre c de la loi vaudoise sur les marchés publics du 24 juin 1996 (LVMP)

prévoit, s'agissant de fournitures et de services, que la loi s'applique aux

offres si la valeur estimée du marché public à adjuger atteint ou dépasse le

seuil de 200'000 fr., taxe sur la valeur ajoutée non comprise. L'art. 47 du

règlement d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RMP)

prévoit cependant qu'en dessous des seuils fixés par l'art. 5 al.1 lettre c

LVMP, les marchés publics du canton sont soumis par analogie aux dispositions

de l'accord intercantonal, de la loi cantonale et du règlement d'application

cantonal (à l'exception toutefois des art. 14 lettres e et i, 19 al.3, 20, 34

et 40 RMP).

La valeur du marché

public en cause étant inférieure au seuil de 200'000 fr., les dispositions

de l'AIMP et de la LVMP s'appliquent dès lors en vertu du renvoi de l'art. 47

RMP.

2. Selon la jurisprudence

la plus récente, l'adjudication de travaux ou d'un mandat de services constitue

une décision au sens technique que lui attribue le droit administratif (cf art.

29 LJPA), indépendamment du droit applicable; telle est notamment la solution

retenue dans un arrêt récent du Tribunal fédéral (ATF 125 II 86, consid. 3 et

4), reprise par le Tribunal administratif (GE 99/0135 du 26 janvier 2000). Au

demeurant, il n'est pas contesté que le soumissionnaire évincé a qualité pour

agir (ATF 125 II 86, consid. 5; ATF 125 I 406).

La recourante ayant

été écartée du marché litigieux, elle est admise à recourir contre la décision

du 2 novembre 1999 rendue par l'Etat de Vaud, Commission intercantonale romande

pour le traitement des déchets. En outre, formé par acte écrit et motivé dans

le délai légal, le recours est recevable en la forme.

3. La recourante invoque

une violation du principe de la transparence. Elle reproche au pouvoir

adjudicateur d'avoir omis de mentionner à l'avance les critères

d'adjudication qui seraient pris en compte dans l'évaluation des offres. Un

soumissionnaire évincé a effectivement le droit d'invoquer ce motif pour

s'opposer valablement à la décision d'adjudication. Même si ce vice trouve son

origine dans la procédure d'appel d'offres, la violation du principe de la

transparence déploie un effet ultérieur, direct et global sur toute la

procédure d'attribution du marché public. A ce titre, elle peut être invoquée

dans une procédure de recours contre l'adjudication, même si elle aurait déjà

pu l'être dans un recours contre la décision d'appel d'offres. Cette solution

se justifie, car le défaut de procédure est à ce point grave qu'il exclut le

déroulement normal de l'adjudication (arrêt de la Cour administrative

fribourgeoise du 18 juin 1999 dans la cause H. c./ Conseil d'Etat).

Au stade du recours

contre la décision d'adjudication, le recourant ne pourrait toutefois invoquer l'inadéquation

d'un critère, correctement rendu public dans l'appel d'offres. Dans une

telle situation, il devrait agir immédiatement contre la décision d'appel

d'offres. En revanche, un défaut fondamental de procédure comme celui d'une

violation grave du principe de la transparence peut encore être invoqué dans un

recours contre la décision finale d'adjudication (arrêt de la Cour

administrative fribourgeoise déjà cité).

Les questions que

soulève la distinction invoquée dans la jurisprudence fribourgeoise ici citée

peuvent demeurer ouvertes, dès lors qu'en l'espèce les critères d'adjudication

ne figurent pas dans l'appel d'offres, ni d'ailleurs dans les documents

transmis ultérieurement. C'est précisément sur ce point que porte la critique

de la recourante.

4. a) Le droit des marchés

publics est dominé par le principe dit de la transparence (art. 1 al. 1 lettre

a de la loi fédérale sur les marchés publics (LMP), 3 LVMP et 1 al. 2 lettre c

AIMP). En effet, ce principe est une condition indispensable à toute

concurrence efficace en matière de marchés publics (art. 6 al.1 lettre b LVMP).

A cet égard, le pouvoir adjudicateur doit poser les règles applicables aux

marchés et donner aux concurrents toutes les indications nécessaires pour

déposer une offre valable qui corresponde pleinement aux exigences posées par

l'adjudicateur. Les règles du jeu étant ainsi fixées, l'autorité doit s'y tenir

dans la suite de la procédure. En effet, il est important que les participants

puissent connaître à l'avance les diverses étapes de la procédure et leur

contenu (ATF 125 II 86, consid. 7, p. 100 s.; Rodondi, Le droit cantonal

des marchés publics, RDAF 1999 I 265; sur le principe de transparence, voir Galli/Lehmann/Rechsteiner,

Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, p. 72 ss). Ce

principe est essentiel en outre au contrôle du respect de l'application de la

loi et du bon déroulement des procédures.

b) Selon l'art. 38

RMP, le marché doit être en principe adjugé au soumissionnaire ayant présenté

l'offre économiquement la plus avantageuse. Toutefois, le terme

"économiquement" ne doit pas prêter à confusion, dans la mesure où le

prix n'a pas obligatoirement un rôle décisif. L'offre "la plus avantageuse

économiquement" est celle qui, dans le cadre d'une appréciation économique

globale fondée sur les prescriptions légales, garantit à l'adjudicateur le

meilleur rapport "prix-prestation". Le pouvoir adjudicateur bénéficie

ainsi d'une importante marge d'appréciation et peut intégrer dans sa

pondération tous les éléments permettant de juger l'offre. Outre le prix,

différents critères peuvent entrer en ligne de compte, tels que le délai de

livraison, la qualité, la rentabilité, le caractère esthétique, le caractère

écologique, la valeur technique et culturelle, la créativité et les méthodes

proposées pour assurer la qualité. C'est ici qu'intervient le principe de la

transparence : il est convenu d'admettre que le pouvoir adjudicateur est tenu

d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères

d'adjudication qui seront pris en considération dans l'évaluation des

soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance

l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux, afin de prévenir

tout risque d'abus et de manipulation de la part de l'adjudicateur (ATF 125 II

86, consid. 7, p. 101). Ce principe trouve son expression aux art. 38 al. 2 et

14 al. 1 lettre h RMP : afin que les soumissionnaires puissent être pleinement

renseignés, les critères d'adjudication doivent figurer par ordre d'importance

dans les documents concernant l'appel d'offres. En effet, le jeu de la concurrence

risquerait d'être faussé si le pouvoir adjudicateur avait la possibilité de

modifier librement les critères d'adjudication au cours de la procédure de

passation d'un marché. Certes, il ne lui est pas interdit d'attacher une

importance plus grande à certains critères d'adjudication par rapport à

d'autres, voire à ne pas du tout tenir compte de certains critères. Toutefois,

il est nécessaire qu'il le fasse savoir à l'avance à tous les soumissionnaires.

Ce n'est qu'en présence de biens largement standardisés que l'adjudicateur peut

se fonder exclusivement sur le critère du prix le plus bas (art. 38 al.3 RMP).

5. En l'espèce, l'autorité

intimée reconnaît ne pas avoir fait figurer de critères d'adjudication dans le

cahier des charges, et par conséquent n'avoir pas indiqué par avance la

pondération qu'elle entendait attribuer à chacun des critères. L'adjudicatrice

s'est limitée à décrire les qualités techniques de l'objet soumissionné. Elle

explique sa démarche par le souci de ne pas freiner l'innovation et de susciter

autant que possible le développement d'idées créatrices.

En effet, les

documents fournis aux soumissionnaires - annexes 1 et 2 au courrier du 17

novembre 1998 (cahier des charges et questionnaire) et compléments apportés par

lettre du 23 décembre 1998 - ne contiennent qu'une description des prestations

requises. Tout laisse ainsi à penser que seul le prix départagerait les

candidats. Or, si l'autorité intimée avait voulu se borner à sélectionner

l'adjudicataire en fonction du prix, elle devait l'indiquer clairement dans les

documents d'appel d'offres, ce qu'elle n'a pas fait. En effet, pour les biens

non-standardisés, comme en l'espèce, l'évaluation du rapport prix-prestation

suppose en principe le recours à d'autres critères que celui du prix. En

l'absence d'indication, on ne peut nullement conclure que le marché serait

adjugé au soumissionnaire le meilleur marché.

Il ressort cependant

des explications fournies en audience que l'autorité intimée ne s'est pas

fondée sur le seul critère du prix, mais encore sur ce qu'on pourrait appeler

en termes généraux "la convenance de l'offre". Dans ce critère

entrerait - pour autant que le tribunal puisse en juger à la place du pouvoir

adjudicateur - l'aspect créatif de l'offre, le caractère plus ou moins complet

de l'offre sur le plan scientifique, la qualité des stratégies de navigation

envisagées, la qualité de la maintenance, éventuellement le confort de

l'utilisation, la sécurité de l'information... Au vu de tels critères, on peut

se demander si la voie du concours n'aurait pas été préférable à la procédure

sélective. Quoi qu'il en soit, il fallait encore préciser quel serait le poids

du facteur prix par rapport aux autres critères.

Au demeurant, même la

notion du prix n'était pas suffisamment définie. En effet, le poids respectif

du coût de la création par rapport à celui de la maintenance n'était pas

déterminé. Au surplus, aucun critère ne permet d'évaluer le prix de la

maintenance; on aurait pu au moins s'attendre à une liste précise d'opérations

ou à un nombre d'heures. En outre, contrairement aux allégations de l'autorité

intimée, il n'est pas évident que la maintenance doive entrer en ligne de

compte pour une durée supérieure à trois ans. En particulier, rien ne

permettait d'exclure que l'autorité adjudicatrice renégocie le contrat de

maintenance après une année ou, à tout le moins, se réserve la possibilité de

le faire. Or, selon le nombre d'années pris en considération, le prix de

chacune des offres évolue. Ainsi, après une année, l'offre de R. se révélait

plus avantageuse que celle d'A. ; cette hiérarchie s'inverse dès la troisième

année de maintenance. Ces nombreuses interrogations démontrent que le principe

de la transparence n'a pas été respecté. Les concurrents n'ont pas pu connaître

à l'avance les facteurs sur lesquels les offres seraient jugées; partant tout

contrôle portant sur la pondération des critères était nécessairement exclu.

C'est donc à juste titre que la recourante se plaint d'une irrégularité de la

procédure d'adjudication. Pour ce motif déjà, le recours doit être admis et la

décision d'adjudication annulée.

6. Comme second moyen, la

recourante invoque un acte de concurrence déloyale. Elle allègue que, grâce aux

connaissances acquises par Z. auprès de la société R. , A. s'est épargnée

de nombreuses heures de recherche et de développement. Par ce motif, la

recourante considère que la procédure était entachée d'un vice justifiant son

annulation.

Lors de la passation

de marchés, l'autorité doit notamment respecter les principes d'égalité de

traitement de chaque soumissionnaire et de concurrence efficace (art. 3 LVMP,

art. 11 AIMP). En l'occurrence, la question de savoir si l'autorité

adjudicatrice doit prévenir tout acte de concurrence déloyale entre les

soumissionnaires peut demeurer indécise. En effet, le prétendu acte illicite

n'est en l'espèce ni établi, ni même rendu vraisemblable. Dans de telles

circonstances, on ne voit pas comment on pourrait reprocher à l'autorité de ne

pas avoir rétabli une concurrence efficace. Dès lors, ce moyen doit être

rejeté.

7. Les parties ont

expliqué que R. avait été mandatée par l'Etat de Vaud et du Valais pour un

projet similaire, à savoir l'élaboration du site www.dechets.ch. Ce mandat, qui

n'a finalement pas abouti, concernait également un site internet consacré à la

gestion des déchets. Dès lors, se pose la question de savoir si, en raison des

contacts qu'elle a préalablement noués avec l'Etat de Vaud, R. aurait dû être

exclue de la procédure.

La jurisprudence a en

effet parfois considéré que la participation d'un soumissionnaire à la mise au

concours, alors même qu'il a déjà fourni des prestations antérieures en vue de

l'appel d'offres était susceptible de violer le principe de la

non-discrimination entre les concurrents (ZBl 1999, 387; Gauch, Stöckli,

Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, 1999, n. 8.3; GE

99/0135 du 26 janvier 2000, consid. 4 bb). En l'occurrence, il est

vraisemblable qu'ayant déjà travaillé pour l'Etat de Vaud sur un projet

semblable, la recourante ait profité de certains avantages. Toutefois, au

regard du principe de la proportionnalité, cette expérience préalable ne doit

pas conduire à son exclusion pour ce motif.

8. Suivant la doctrine

(voir à ce propos Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics :

Effectivité et protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 557), l'autorité

de recours, qui certes dispose du pouvoir de réformer la décision attaquée

(art. 13 al. 1 LVMP; art. 18 al. 1 AIMP), ne doit le faire qu'à titre très

exceptionnel. Dans la mesure où l'autorité de recours doit ménager la latitude

de jugement et le pouvoir d'appréciation du pouvoir adjudicateur, elle doit en

règle générale se contenter d'annuler la décision attaquée, au besoin en y

joignant des instructions impératives (voir dans le même sens JAAC 62.80,

décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du

28 avril 1998, consid. 3).

La commission fédérale

relève, dans l'arrêt cité, qu'il appartient au premier chef à l'autorité

d'adjudication de définir la suite de la procédure après l'annulation d'une

telle décision. Elle laisse toutefois entendre que cette dernière pourrait ne

pas reprendre le processus ab ovo et considérer que, dans la mesure où les

autres concurrents n'ont pas contesté l'adjudication querellée, seuls

resteraient en lice la recourante et l'adjudicataire (même arrêt, consid. 3

lit. c; Evelyne Clerc, op. cit., p. 556 s., au contraire, n'écarte pas l'idée

que l'annulation de la décision d'adjudication puisse déboucher en définitive

sur une attribution des travaux à une autre entreprise que la recourante et

l'adjudicataire).

Les spécificités du

marché envisagé requièrent de l'autorité judiciaire qu'elle se limite en

l'espèce à annuler la décision attaquée. Il est exclu en particulier que le

tribunal de céans définisse des critères d'adjudication ou indique comment

s'articulent les coûts respectifs de la création du site et de la maintenance.

9. En définitive, le

recours doit être admis. La recourante qui obtient gain de cause et qui a

recouru aux services d'un mandataire professionnel a droit à des dépens,

arrêtés à 2'500 fr., à la charge de l'Etat. L'arrêt est rendu sans frais.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision de

l'Etat de Vaud, Département de la sécurité et de l'environnement (DSE),

Commission intercantonale romande pour le traitement des déchets (CIRTD), du 2

novembre 1999, adjugeant à A. un marché portant sur l'élaboration d'un site

internet intercantonal est annulée.

III. Il n'est pas

perçu d'émolument.

IV. L'Etat de Vaud,

par l'intermédiaire du Département de la sécurité et de l'environnement,

versera à la recourante un montant de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à

titre de dépens.

gz/Lausanne, le 17 novembre 2000

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.