GE.2000.0036

TA - GE.2000.0036 - 2002-09-23 - c/Payerne

23 septembre 2002Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. A la suite de la

faillite de la société Sameco, la Municipalité de Payerne a envisagé

l'acquisition de la halle propriété de cette dernière, cela en vue de

l'affecter à divers services communaux (voirie, notamment). Dans une note du 16

décembre 1997, le chef de la direction des travaux, J.-J. Oulevey, avait établi

une note relative à l'opportunité de l'opération; il avait évalué les travaux

de remise à neuf de ce bâtiment à un ordre de grandeur de 1'350'000 fr. Ce

bien-fonds se trouve sur la route de Grandcour.

a) Dans son préavis

14/98, relatif à une proposition au conseil communal portant sur l'acquisition

de cet immeuble, le montant estimé des travaux de remise en état est repris.

b) Dans sa séance du

10 décembre 1998, le conseil communal de Payerne a approuvé cette acquisition;

il a par ailleurs invité la municipalité à faire procéder à l'étude des travaux

nécessaires à l'assainissement et à l'adaptation de cette halle aux besoins des

services communaux et il a accordé à cet effet un crédit d'étude limité à un

montant de 55'000 fr. au maximum. Il a en revanche refusé l'octroi du crédit

demandé par la municipalité pour financer les travaux d'assainissement.

B. a) Le 26 janvier 1999,

la municipalité a décidé de confier un mandat d'architecture commun au

consortium A.________; ce mandat porte sur des études de transformation de la

halle Sameco pour y créer le bâtiment de l'édilité communale. Par lettre du 21

avril 1999, la municipalité a également ratifié les propositions du consortium

précité portant sur la désignation de bureaux techniques lesquels devaient

collaborer aux études de transformation précitées; cette correspondance

rappelait qu'il s'agissait là d'une phase préliminaire, dont le coût ne

pourrait pas dépasser la somme de 55'000 fr.

Dans le cadre du

mandat précité, le consortium d'architectes susmentionné a présenté un premier

devis le 12 juillet 1999, ascendant à un coût total de 5'768'300 fr., que la

municipalité a d'emblée, dans une lettre du 4 août suivant, considéré comme

excessif. Un second devis a été dressé le 24 septembre 1999 (coût estimé de la

transformation : 2'765'000 fr.), abaissé encore dans un troisième document du 5

octobre 1999 (coût : 2'421'800 fr.).

b) En conséquence,

dans un préavis No 14/1999, du 14 octobre de la même année, la municipalité a requis du

conseil communal l'octroi d'un crédit de 2'500'000 fr., pour les travaux de

transformation de la halle Sameco; cette demande a au demeurant été publiée

dans la presse.

c) On note encore que

le projet de transformation ici en cause a fait l'objet d'une enquête publique

du 26 octobre au 15 novembre 1999; dans l'avis d'enquête y-relative, la

rubrique "Architectes" mentionnait le nom d'********, du consortium

précité.

d) Dans sa séance du 3

février 2000, le conseil communal de Payerne a autorisé la municipalité à

engager les travaux de rénovation de la halle industrielle sise à la route de

Grandcour, mais il a réduit à cet effet le crédit demandé à un montant de 2'250'000

fr. Là encore, la presse a fait état de cette information.

C. a) Par lettre du 9

février 2000, X.________ déclare avoir pris connaissance des travaux de

transformation envisagés par la municipalité pour la transformation de la halle

Sameco; il poursuit :

"En ma qualité d'architecte indépendant,

domicilié à Z.________, je souhaite connaître la raison pour laquelle le mandat

d'architecte a fait l'objet d'une attribution de gré à gré et pourquoi j'ai été

privé d'établir une offre".

b) Après avoir accusé

réception de cet envoi le 16 février 2000, la municipalité lui a répondu dans

une correspondance du 3 mars suivant. Elle rappelle l'octroi par l'organe

délibérant, courant 1998, d'un crédit d'étude limité à 55'000 fr.; le mandat

d'étude en question a été adjugé dans le cadre d'une procédure de gré à gré.

Cette étude a révélé que les frais de transformation de l'immeuble en question

seraient nettement plus importants qu'initialement prévu; c'est sur la base de

celle-ci qu'a été demandé un crédit pour la réalisation des travaux, limité à

2'250'000 fr. La municipalité ajoute ce qui suit :

"En ce qui concerne ce deuxième marché,

nous tenons à préciser qu'aucun travail n'a été adjugé à ce jour.

Au vu de l'urgence (obligation de déménager nos

services communaux pour faire place au nouveau collège dont le chantier vient

d'être ouvert), nous ne vous cacherons pas que notre autorité envisage en effet

de procéder à une adjudication de gré à gré du mandat d'architecte, selon

l'art. 8 RMP, let. d)."

c) Agissant par

l'intermédiaire de l'avocat Denis Esseiva le 6 mars 2000, X.________ est revenu

à la charge; s'agissant du second marché évoqué par la lettre de la

municipalité, il invite celle-ci à renoncer à une procédure de gré à gré et à

mettre en soumission également les prestations d'architecte. L'intéressé priait

encore la municipalité, pour le cas où elle maintiendrait son option en faveur

d'une procédure de gré à gré de lui notifier sans retard sa décision

d'adjudication.

Dans sa réponse du 9

mars 2000, la municipalité évoque le second marché évoqué plus haut; elle

indique que, contrainte de faire des économies, elle a décidé de confier à sa

Direction des travaux la conduite de cette transformation.

d) Malgré cette

indication, dont il semblait découler que la municipalité envisageait d'assumer

à titre interne les prestations d'architecture nécessaires dans le cadre de la

transformation en question, X.________, dans une correspondance de son conseil

du 15 mars suivant, indique avoir reçu des informations dont il découle au

contraire qu'un second mandat a bien été confié au consortium A.________; il

mettait alors en demeure la municipalité de lui notifier la décision

d'adjudication de gré à gré relative aux prestations d'architecte confiées au

consortium précité.

Dans sa lettre du 21

mars 2000, la municipalité déclarait finalement avoir adjugé directement le

marché au consortium d'architectes susmentionné, cela sans procéder à un appel

d'offres; quand bien même cette lettre comporte un historique assez détaillé, elle

ne mentionne pas la date à laquelle cette décision a été prise, ni la nature et

l'ampleur exactes des prestations demandées. Tout au plus indique-t-elle ce qui

suit :

"Le consortium d'architectes avait d'ores

et déjà, en exécution du mandat, effectué les relevés détaillés de l'ensemble

de l'immeuble, les plans existants n'étant pas entièrement à jour".

D. Agissant toujours par

l'intermédiaire de son conseil, X.________ a recouru au Tribunal administratif

en concluant avec dépens principalement à l'annulation de la décision

d'adjudication de gré à gré des prestations d'architectes relatives à la

transformation de la halle Sameco et subsidiairement à la constatation du

caractère illicite de cette décision.

La municipalité,

agissant par l'intermédiaire de l'avocat Philippe-Edouard Journot, dans sa

réponse du 25 avril 2000, conclut avec dépens à l'irrecevabilité,

subsidiairement au rejet du recours. Le consortium intimé s'est déterminé pour

sa part le 20 avril 2000; il souligne pour l'essentiel le fait qu'une part

considérable des prestations d'architecture demandées a déjà été accomplie (ce

point découle d'ailleurs également d'un avis de situation adressé à la

municipalité le 15 mars 2000 - pièce 27 de la municipalité -; il en ressort

que, sur un total de quelque 249'300 fr., 59% de ce montant correspond à des

prestations ordinaires déjà effectuées).

Au vu de cette

situation, le juge instructeur, par décision incidente du 11 mai 2000, a

révoqué l'effet suspensif qu'il avait initialement accordé à titre préprovisionnel,

lors du dépôt du recours.

Aussi bien X.________

que la municipalité de Payerne ont complété par la suite leurs moyens (mémoire

complémentaire du recourant du 26 juin 2000 et du 26 juillet 2002 notamment;

écriture de la municipalité des 19 septembre 2000). Par lettre du 26 août 2002

à son conseil, la municipalité déclare encore "que le contrat relatif

au second marché litigieux a bien été conclu avec l'association d'architectes

A.________, suite à la décision du juge instructeur du 11 mai 2000 révoquant

l'effet suspensif accordé à titre pré-provisionnel au recours". Aucune

pièce (copie de contrat, par exemple) n'était jointe à cet envoi.

E. On notera encore que le

recourant et la municipalité ont renoncé en définitive à la tenue d'une

audience.

Considérants

1.

La municipalité conclut

principalement à l'irrecevabilité du recours, en faisant valoir que celui-ci

n'a pas été formé en temps utile; encore que le magistrat instructeur soit

compétent pour traiter de cette question seul (art. 33 al. 3 de la loi du 18

décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives; ci-après :

LJPA), il apparaît en l'occurrence plus opportun de la traiter dans le corps de

l'arrêt, simultanément aux autres questions soulevées.

a) Selon l'art. 10 de

la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après : LVMP), les

décisions d'adjudication peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal

administratif, cela par un acte qui doit être déposé dans les dix jours dès la

notification de celles-ci. On retient ainsi de cette disposition que le délai

de recours commence à courir à compter du jour où l'administré a reçu

communication de la décision.

b) Dans le cas

d'espèce, la municipalité a toujours distingué deux marchés successifs,

s'agissant des prestations d'architecture. Le premier concerne l'avant-projet,

qui a été confié au consortium intimé à la présente procédure. S'agissant du

second marché, on doit comprendre les indications de la municipalité, encore

qu'elles ne soient pas très claires à cet égard, en ce sens qu'il a été adjugé

au même consortium de gré à gré également (voir sa lettre du 21 mars 2000,

dernier paragraphe). On ignore en revanche à quelle date cette décision aurait

été prise et le dossier n'en contient aucune copie. Par ailleurs, la municipalité

n'allègue même pas avoir communiqué une telle décision au recourant, malgré les

demandes qu'il a présentées par l'intermédiaire de son conseil les 6 et 15 mars

2000.

Elle admet enfin ne pas avoir publié la décision d'adjudication de gré à

gré ici en cause, tout en contestant que le droit positif pose une telle

exigence.

c) L'on devrait dès

lors retenir en première analyse que, faute de notification de la décision

d'adjudication, le délai de recours de l'art. 10 al. 2 LVMP n'a pas commencé à

courir. Le principe veut d'ailleurs qu'une notification irrégulière ne peut

entraîner aucun préjudice pour la partie concernée (ce principe est énoncé à

l'art. 38 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure

administrative; nul doute qu'il soit applicable en l'espèce également); l'on

doit cependant réserver ici les exigences découlant du principe de la bonne

foi, dont il découle que la partie qui a connaissance, par d'autres voies,

d'une décision, doit alors se renseigner sans tarder auprès de l'autorité pour

en obtenir communication, puis pour la contester le cas échéant; si elle

néglige de le faire, elle peut alors se trouver déchue de son droit de recours.

Si on la comprend

bien, l'argumentation de la municipalité paraît précisément se référer au principe

de la bonne foi. Cependant, le dossier ne révèle aucun élément sérieux

permettant d'affirmer que le recourant aurait eu connaissance, avant la

correspondance de la municipalité du 21 mars 2000, d'une décision

d'adjudication de gré à gré portant sur le second marché de prestations

d'architecture. Certes, il s'avère aujourd'hui que ce mandat, au 15 mars 2000,

avait déjà été très largement exécuté, de sorte qu'il est possible qu'il ait

été confié au consortium intimé durant l'automne 1999 déjà, soit avant l'octroi

du crédit nécessaire par le conseil communal. Par ailleurs, si le recourant

avait pris connaissance du dossier d'enquête du projet de transformation de la

halle industrielle sise à la route de Grandcour, il aurait pu suspecter

l'existence d'un tel mandat, mais sans certitude; toutefois, l'intéressé

n'avait aucune obligation de consulter ce dossier d'enquête et il allègue de

manière plausible que tel n'a pas été le cas. Il n'a émis l'hypothèse d'une

adjudication de gré à gré d'un second mandat de prestations d'architecture

qu'au début février, soit lorsque le dossier a été délibéré publiquement au

conseil communal de Payerne et il a réagi aussitôt, pour se heurter d'ailleurs,

dans un premier temps, aux dénégations de la municipalité.

Dans ce contexte,

force est de constater que le recourant ne peut pas se voir reprocher d'avoir

tardé avant d'intervenir auprès de la municipalité; c'est au contraire cette

dernière qui donne l'apparence d'avoir, dans un premier temps en tout cas,

temporisé face à cette démarche.

d) Ainsi,

contrairement aux conclusions prises par la municipalité, le pourvoi ne saurait

être qualifié de tardif.

2.

En matière de marchés

publics, les litiges les plus fréquents ont trait à des recours dirigés par le

concurrent évincé contre une décision d'adjudication. Dans ce cas, la

jurisprudence admet sans hésitation que le recourant bénéficie de la qualité

pour recourir (à titre d'exemple, voir ATF 125 II 86). La présente procédure

est un peu particulière, puisqu'elle concerne une adjudication à l'issue d'une

procédure de gré à gré; en l'absence d'un appel d'offres, les concurrents du

consortium adjudicataire n'ont pas été en mesure de présenter leur dossier, ni

de soumettre une offre.

Il reste que la

jurisprudence cantonale admet également la recevabilité du recours formé dans

cette hypothèse par un concurrent, celui-ci devant en effet être habilité à

faire valoir que la procédure choisie était irrégulière et que le choix de

celle-ci l'a empêché de déposer une offre (JAB 1998, 72; voir également TA,

arrêt GE 00/0136, du 24 janvier 2001, consid. 1 let. b;

Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, présentation générale,

éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 134;

Michel/Clerc/Carron/Fournier, La protection juridique dans la passation des

marchés publics, Fribourg 2002, p. 62 et réf. cit.).

La municipalité, au

demeurant, ne conteste pas cette solution jurisprudentielle, qu'il convient

d'ailleurs de maintenir.

Le présent pourvoi

apparaît ainsi recevable et il convient d'entrer en matière sur le fond. Dans

sa lettre du 21 mars 2000, la municipalité déclare avoir renoncé à un appel

d'offres en l'espèce conformément à l'art. 7 al. 1 let. c LVMP; elle invoque

plus précisément l'art. 8 al. 1 let. d, subsidiairement c et f RMP, sans étayer

longuement sa position; on examinera ci-après successivement ces différents

fondements.

a) A titre préalable,

on signalera encore que la municipalité n'a pas contesté l'applicabilité en

l'espèce des règles de la LVMP. On se contentera ici de relever (à lire la

pièce 27 de la municipalité, situation intermédiaire établie par le consortium

intimé) que le marché de service en cause dépasse a priori sensiblement la

valeur seuil de 200'000 fr. fixée à l'art. 5 al. 1 LVMP. Il va de soi que les marchés

de service supérieurs au seuil précité doivent faire l'objet d'une procédure

comportant un appel d'offres public, sous réserve des cas particuliers évoqués

à l'art. 8 RMP où une procédure de gré à gré peut être envisagée (voir à ce

propos art. 6 al. 1 RMP).

b) Selon l'art. 8 al.

1.

let. d RMP, l'adjudicateur peut attribuer un marché directement, sans lancer

d'appel d'offres, si, en raison d'événements imprévisibles, l'urgence du marché

est telle qu'il est impossible de suivre une procédure ouverte ou sélective.

Dans l'arrêt précité

GE 00/0136 précité, le tribunal a défini les diverses conditions permettant

l'application de la clause d'urgence; il l'a fait en se référant à l'accord

GATT-OMC sur les marchés publics (ci-après : AMP), ainsi qu'à la jurisprudence

européenne.

Ces conditions sont au

nombre de trois, voire cinq : il faut un événement imprévisible, la réalisation

de la prestation objet du marché doit revêtir une urgence impérieuse et il doit

enfin y avoir un lien de causalité entre cet événement imprévisible et

l'urgence. Cette troisième condition peut être définie négativement en ce sens

que l'urgence ne doit pas être due au fait du pouvoir adjudicateur, ni résulter

de la planification qu'il s'est fixée. Les recourantes ajoutent enfin que seuls

les travaux ou services nécessaires à faire face à l'urgence peuvent être

réalisés sur cette base; cette dernière exigence paraît découler directement du

texte de l'AMP, respectivement des directives européennes, mais on peut

également la déduire des art. 13 al. 1 lit. d OMP et 8 al. 1 lit. d RMP (sur la

jurisprudence des autorités européennes, voir Nicolas Michel, Les marchés

publics dans la jurisprudence européenne, Fribourg 1995, p. 81ss; sur

l'ensemble de la question, v. en outre Christian Bock, Das europäische

Vergaberecht für Bauaufträge, Bâle 1993, p. 295; Hans-Joachim Priess, Das

öffentliche Auftragswesen in der Europäische Union, Cologne, 1994, p. 67;

Gerhard Kunnert, WTO - Vergaberecht, Baden-Baden 1998, p. 248).

aa) Pour l'application

de la clause d'urgence, on l'a vu, il faut tout d'abord que survienne un

événement imprévisible. Le commentateur précité de l'AMP donne comme exemple le

cas d'une catastrophe naturelle (Kunnert, op. cit., p. 248).

Dans le cas d'espèce,

la municipalité n'invoque aucun événement imprévisible, sinon le refus le 10

décembre 1998 par le conseil communal de Payerne du crédit demandé pour les

travaux de transformation de la halle industrielle ici en cause. Il va

cependant de soi que la Municipalité de Payerne, en tant que pouvoir exécutif,

ne peut pas engager des dépenses importantes, comme celles qui découlent de son

préavis 14/98, sans l'aval du législatif communal; un refus par ce dernier ne

saurait être qualifié d'événement imprévisible, puisque c'est là uniquement l'exercice

normal de sa compétence par le conseil communal. Au contraire, la décision du

législatif communal permettait à la municipalité d'établir uniquement un

avant-projet, cela sans dépasser le cadre financier découlant du crédit

d'études qui lui était alloué à concurrence d'un maximum de 55'000 fr.

bb) L'événement

imprévisible doit en outre être à l'origine d'une situation d'urgence

impérieuse. Dans l'exemple précité de la catastrophe naturelle, celle-ci met en

danger l'ordre public; cela justifie de prendre des mesures exceptionnelles

pour rétablir une situation normale.

Dans le cas d'espèce,

on ne voit pas que la municipalité se soit trouvée dans une situation

impérieuse qui l'empêchait de respecter les procédures normales prévues par la

LVMP. Sur la base de l'avant-projet, résultant du premier marché de prestations

d'architecture, elle aurait en effet pu déposer sa demande de crédit auprès du

conseil communal, puis mettre en soumission la deuxième phase du mandat

d'architecture, cas échéant en raccourcissant les délais usuels.

cc) L'urgence, on l'a

vu ne doit pas être due au fait du pouvoir adjudicateur, par exemple à son

imprévoyance, ni non plus résulter de la planification qu'il s'est fixée.

En l'occurrence,

l'urgence résulte apparemment de difficultés rencontrées par la municipalité à

faire passer ses projets devant le conseil communal. On ne saurait toutefois

considérer ici qu'il s'agit d'un événement extérieur, par quoi il faut

comprendre un événement sur lequel les autorités de la Commune de Payerne

n'auraient pas de prise, mais uniquement d'une situation découlant du jeu

normal des institutions au sein de la collectivité intimée.

dd) Les remarques qui

précèdent permettent de constater que la municipalité ne pouvait pas se

prévaloir à bon droit de la cause d'urgence dans le cas d'espèce.

c) La municipalité

fait également valoir la lettre c de l'art. 8 al. 1 RMP, selon laquelle le

pouvoir adjudicateur peut procéder sans lancer d'appel d'offres lorsqu'un seul

soumissionnaire entre en considération en raison des particularités techniques

du marché et qu'il n'existe pas de solution de rechange adéquate.

Le recourant fait

valoir à cet égard à juste titre que la municipalité, dans sa lettre du 9 mars

2001.

a indiqué qu'elle envisageait de confier les prestations d'architecture à

sa direction des travaux, soit sans adjudication externe (à tout le moins

s'agissant des prestations de conduite des travaux). C'est dire que l'absence

de solution de rechange adéquate, qui constitue une condition d'application de

cette disposition, n'est pas réalisée en l'occurrence.

d) La municipalité

fait enfin valoir la lettre f de la même disposition; celle-ci permet une

adjudication de gré à gré s'agissant notamment de prestations destinées à

compléter ou à accroître des prestations déjà fournies au motif que celles-ci

doivent être demandées au soumissionnaire initial, cette manière de faire étant

la seule à pouvoir garantir "l'interchangeabilité [...] des

services".

Comme on vient de le

dire, il n'y avait pas de nécessité de confier la suite du mandat au même

bureau si les prestations pouvaient être assurées par d'autres, que ce soit au

sein même de la direction des travaux ou en recourant à d'autres

soumissionnaires. Là encore, si l'autorité intimée a pu juger adéquat et pragmatique

la solution consistant à confier la suite du premier marché au même bureau,

cela était contraire au droit des marchés publics dans la mesure où le premier

mandat avait été délivré de gré à gré (dans le même sens arrêt TA GE 00/0136

déjà cité). Le projet avait en outre trait à la transformation d'une halle

industrielle, réalisation qui ne présentait pas un degré de complexité extrême;

un changement de mandataire apparaissait ainsi loin d'être impossible, de sorte

qu'il n'y avait aucune nécessité de recourir à nouveau aux prestations du

soumissionnaire initial.

3.

Il découle des

considérations qui précèdent que l'adjudication litigieuse, intervenue de gré à

gré, est contraire aux dispositions de la LVMP (soit notamment les art. 7 LVMP,

6.

et 8 RMP). Dès lors que le contrat relatif au second marché a déjà été

conclu, cela alors que l'effet suspensif a été levé, le tribunal doit se

borner, en application de l'art. 13 al. 2 LVMP, à constater le caractère

illicite de l'adjudication litigieuse, ce qui conduit à l'admission partielle

du pourvoi.

Au surplus, dans la

mesure où le recourant l'emporte sur le principe, l'issue de la procédure étant

en outre la conséquence d'un manquement de la municipalité dans le choix de la

procédure applicable au présent marché, les frais de la cause seront mis à la

charge de la Commune de Payerne, qui versera en outre des dépens au recourant

(art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis partiellement.

II. Le tribunal

constate que la décision d'adjudication de gré à gré au consortium A.________,

d'autre part, à Z.________, d'un second marché de prestations d'architecture

relatives à la transformation de la halle industrielle sise route de Grandcour

est illicite.

III. L'émolument

d'arrêt mis à la charge de la Commune de Payerne est fixé à 2'000 (deux mille)

francs.

IV. La Commune de

Payerne doit en outre à X.________ un montant de 2'000 (deux mille) francs, à

titre de dépens.

Lausanne, le 23 septembre 2002/gz

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.