GE.2000.0039

TA - GE.2000.0039 - 2000-07-05 - c/Association d'hôpitaux de la zone hospitalière VII

5 juillet 2000Français38 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. A. , alors associée en

consortium avec K., s'est vue adjuger, courant 1994, des travaux de chauffage

et de ventilation pour la réalisation de l'H..

L'entreprise précitée

a réalisé les installations de ventilation et de climatisation ainsi adjugées,

de mai 1995 à décembre 1996; elles ont pu être réceptionnées en janvier 1997.

Ces travaux ont été effectués à la satisfaction de la direction des travaux,

tant au plan du respect des délais que de la qualité. Par ailleurs, selon

l'attestation établie par le bureau C. le 4 mai 2000, la facture finale

relative à ces travaux était inférieure au montant figurant dans

l'adjudication.

B. a) Un projet

d'agrandissement de l'H. précité a été élaboré par la suite; il a donné lieu à

un avis de soumission paru dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud

(FAO) du 23 mars 1999, la procédure devant se dérouler de manière ouverte.

Selon l'avis, les travaux doivent porter sur un agrandissement de l'hôpital,

par l'adjonction d'un bâtiment d'environ 1'000 mètres carrés, sur deux niveaux,

ainsi que sur une transformation intérieure de diverses zones du bâtiment

existant, répartie dans l'ensemble des étages. Le coût global des travaux était

estimé à 8'000'000 de francs, pour l'ensemble de ceux-ci. Ces derniers étaient

au demeurant répartis en différents CFC, dont le CFC 244 "installations

de ventilation". On citera ici le chiffre 13 de l'avis de soumission,

dont la teneur est la suivante :

"13. Critères d'adjudication

Le marché sera adjugé à l'offre économiquement

la plus avantageuse sur la base des critères suivants :

A. Capacité de l'entreprise à respecter

les exigences de qualité.

B. Capacité de l'entreprise à respecter

les délais.

C. Prix de la soumission.

D. Convenance de la prestation.

E. Coût d'exploitation et service après

vente.

F. L'engagement des entreprises en faveur

de la formation sera un critère subsidiaire permettant de départager

deux soumissionnaires à égalité.

Il sera défini pour chaque CFC une pondération

des critères de A à E."

L'avis de soumission

indique encore que le marché est soumis à la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur

les marchés publics (ci-après : LVMP), à son règlement d'application (ci-après

: RMP), ainsi qu'à l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 (ci-après :

AIMP). Cette publication ne comporte au surplus pas d'indication des voies et

délais de recours contre l'appel d'offres.

b) L'entité

adjudicatrice indique avoir arrêté une grille comportant la pondération des

différents critères applicables, ainsi qu'une échelle d'appréciation, cela en

février 1999; cette grille prévoit au demeurant une pondération des différents

critères qui ne correspond pas à l'ordre dans lequel ils étaient énoncés dans

l'appel d'offres.

L'A. admet ne pas

avoir communiqué la grille de pondération aux concurrents; celle-ci ne figure en

effet pas en annexe à l'appel d'offres, ni d'ailleurs dans les documents de

soumission. L'entité adjudicatrice se réfère cependant au chiffre 11 de la

publication de l'appel d'offres, lequel prévoit que des renseignements peuvent

être obtenus auprès du groupement des architectes, à savoir G., à P.; X. , pas

plus que les autres soumissionnaires n'ont fait usage de cette possibilité pour

demander la pondération adoptée, notamment pour le CFC 244. En outre, la

procédure ne prévoyait pas non plus une séance de questions sur les documents

de soumission, au cours de laquelle la question de la pondération aurait pu

être évoquée.

L'A. fait encore

valoir que, avant la publication de l'appel d'offres, elle a pris soin de

s'entourer des conseils du juriste du secrétariat général du Département des

infrastructures; ce dernier aurait approuvé la teneur de l'appel d'offres et

notamment les critères retenus comme étant parfaitement adéquats.

Par ailleurs, les

documents de soumission prévoyaient au chapitre "informations

générales" (ch. 9) diverses conditions d'admission; le maître de l'ouvrage

exigeait en effet que l'offre soit accompagnée de diverses attestations ou

pièces (à savoir extrait récent du Registre du commerce et des poursuites pour

le siège de la société, attestation de paiement des charges sociales et des

impôts, attestation du respect des dispositions relatives à la protection des

travailleurs et des conditions de travail et enfin une liste de références

d'ouvrages).

c) On l'a vu

ci-dessus, une première étape de travaux a été réalisée entre 1995 et 1997 à

l'Hôpital de Payerne; tel a été notamment le cas pour les installations de

ventilation. C'est dans ce cadre qu'a été réalisé un système de régulation MCR

(mesure-contrôle-réglage), assisté par ordinateur, en l'occurrence un système

installé par la firme Honeywell; ce dernier assume des tâches de régulation,

d'une part, et de sécurité, d'autre part. Au demeurant, il a été choisi de

telle manière qu'il puisse absorber une certaine extension des locaux desservis.

Tel doit précisément être le cas de l'agrandissement projeté dans le cadre de

l'étape de réalisation concernée par le présent appel d'offres. Cela implique

que les éléments de construction nouveaux devront être raccordés au système

existant et qu'il en ira de même des locaux transformés. Dans cette

perspective, le CFC 244 englobe des prestations qui doivent être fournies - en

principe en tout cas - également par Honeywell (dans le cadre du poste

"régulation MCR"). Au demeurant, l'un et l'autre des concurrents ici

en cause (X. et A. ) ont recouru aux services de Honeywell et obtenu de

celle-ci une offre similaire.

Dans ce contexte, il

faut ajouter que, une fois le projet réalisé, les problèmes de maintenance

devraient être principalement de deux ordres. Les premiers pourront avoir trait

aux problèmes mécaniques, de ventilation, et devraient pouvoir être assumés par

le service technique interne de l'A.; les autres devraient concerner en

revanche les aspects informatiques et requérir par conséquent le concours de la

firme Honeywell. A l'audience dont il sera question plus bas, les représentants

de l'A. et le témoin Schraner de la firme Honeywell ont indiqué que les

interventions de cette dernière - à la suite de la première étape de

réalisation - étaient relativement rares, soit environ deux fois par année.

Lors de l'audience,

C., du bureau mandaté par l'A., a au surplus donné quelques explications sur

les difficultés présentées par le projet au plan de la ventilation. Il a cité à

titre d'exemple le cas de la réalisation des nouveaux vestiaires de la salle

d'opération; il s'agit - au niveau de la ventilation - d'éviter que des

mouvements d'air vicié, porteurs de microbes, apparaissent entre le vestiaire

et la salle d'opération, laquelle doit rester "blanche", garantie

d'une asepsie adéquate. A cet égard, la recourante souligne que des problèmes

de cette nature sont abordés au premier chef par le mandataire technique - ici

le bureau C. - dont la conception est censée résoudre ce type de difficultés;

au surplus, des entreprises dotées d'une certaine expérience en milieu

hospitalier sont parfaitement à même, sous la direction du bureau technique,

d'offrir une réalisation des installations de ventilation appropriée. C. relève

cependant que l'entreprise A. , pour le motif qu'elle a déjà travaillé sur le

site et réalisé les installations existantes, dispose aujourd'hui d'une

parfaite connaissance de la situation actuelle, notamment de l'emplacement des

canalisations.

d) X. a déposé son

offre le 29 avril 1999; selon l'entité adjudicatrice, celle-ci n'était pas

accompagnée de l'ensemble des attestations ou pièces exigées. Tel était le cas

en revanche du dossier produit le 30 avril 1999 par A. .

e) L'ouverture des

offres, qui n'a pas eu lieu en séance publique, est intervenue le 3 mai 1999.

On remarquera ici que

la durée de la procédure (séparant l'ouverture des offres de l'adjudication)

s'explique par le fait que les services compétents de l'Etat souhaitaient

présenter au Grand Conseil une demande de crédit sur la base des soumissions

rentrées; les adjudications elles-mêmes ne devaient être prononcées qu'une fois

connu le décret du Grand Conseil.

C. a) Le bureau

d'architecture Pachoud-Verdon-Becker SA a informé X. , par lettre du 23 mars

2000, du fait que le comité de l'A. avait écarté son offre, indiquant au

surplus que cette décision était susceptible d'un recours au Tribunal

administratif, dans un délai de dix jours à compter de sa parution dans la FAO;

au demeurant l'avis d'adjudication a effectivement été publié le lendemain,

soit le vendredi 24 mars 2000.

Par lettre du 28 mars

2000, X. a recouru contre cette décision, en faisant valoir notamment le fait

que l'offre qu'elle avait émise était la plus basse et en relevant pour le

surplus que les motifs de son éviction n'étaient pas énoncés.

b) Dans une

correspondance du 6 avril 2000, l'A. intimée a produit un tableau, arrêtant

l'analyse des différentes soumissions rentrées pour le CFC 244; il en découle

que l'entreprise A. , adjudicataire, a obtenu une notation maximum de 4 points

pour le critère de la qualité des prestations, cela en relation avec le fait

qu'elle avait donné toute satisfaction à l'occasion de travaux antérieurs pour

l'hôpital. Au demeurant, le tableau précité est daté du 4 avril 2000, soit

postérieurement à la date à laquelle X. a reçu une décision négative au sujet

de son offre.

d) X. a complété ses

moyens, dans un mémoire déposé par l'avocat R. le 19 avril 2000; elle conclut

avec dépens à ce que les travaux de ventilation lui soient en définitive

attribués à elle et non à A. ; subsidiairement, elle conclut à l'annulation et

au renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision.

L'autorité intimée,

agissant par l'intermédiaire de l'avocat Denis Esseiva, a déposé sa réponse au

recours le 5 mai suivant; elle conclut avec dépens à l'irrecevabilité,

subsidiairement au rejet du recours. Les conseils des parties ont encore déposé

une réplique le 29 mai 2000, respectivement une duplique le 14 juin 2000;

Aérovent s'est déterminé le 13 juin 2000.

e) Le Tribunal

administratif a tenu audience à Lausanne le 19 juin 2000, en présence des

représentants des parties. A cette occasion, le tribunal a également entendu le

témoin Eric Schraner, de la firme Honeywell en qualité de témoin.

Par ailleurs, les

représentants de l'A. ont confirmé qu'A. avait obtenu la note 4

("spécialiste en la matière") pour le critère A "capacité de

l'entreprise à respecter les exigences de qualité", pour le motif

qu'elle connaissait déjà le site de l'Hôpital de Payerne, cela dans le cadre

d'un mandat précédent.

f) L'autorité intimée

a produit encore, postérieurement à l'audience, deux pièces supplémentaires

(versions du tableau des notes attribuées pour le CFC 244, datées des 13

janvier et 1er février 2000), qui n'ont pas appelé de commentaires particuliers

des autres parties (v. notamment la lettre du conseil de la recourante du 28

juin 2000).

Considérants

1.

L'Hôpital de Payerne

est partie prenante de l'Hôpital intercantonal de La Broye, à savoir une

société simple, comportant des établissements sur deux sites (soit précisément

l'H. - VD - et l'Hôpital de district d'Estavayer-le-Lac - FR). L'H. est

constitué en association de droit privé, relevant des art. 60 ss CC, à savoir

l'A., dont le siège est à Payerne (voir les statuts de dite Association, pièce

11.

de l'autorité intimée, art. 1 et 2); les membres de l'A. sont les communes

de la zone hospitalière VII dont la demande d'adhésion a été acceptée (art. 7

des statuts). Par ailleurs, on relève que le Grand Conseil du canton de Vaud a

accordé à l'A. une garantie et a pris en charge le service de la dette pour

l'emprunt qu'elle a contracté pour financer les travaux projetés, cela à

concurrence de 8'319'500 fr.

Il découle de ces

quelques indications que le marché litigieux relève bien du champ d'application

de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après : LVMP;

voir en particulier art. 1er al. 1 qui cite expressément le cas des

associations intercommunales; en outre, l'ouvrage à réaliser présente

incontestablement une valeur supérieure à un million de francs, art. 5 al. 1

let. c, de sorte que, al. 2, le présent marché est soumis à ses règles).

b) L'autorité intimée

fait valoir par ailleurs que la recourante ne bénéficierait pas de la

légitimation active. Elle soutient en substance, en effet, que la recourante

n'a pas déposé un dossier conforme aux exigences posées par les documents de

soumission (voir ci-dessus les conditions d'admission énoncées dans les

informations générales contenues dans ceux-ci); or, la recourante, si elle doit

être exclue, ne saurait être habilitée à contester la notation attribuée à

l'adjudicataire.

Cette argumentation

paraît au demeurant discutable. En premier lieu, X. n'a, jusqu'à la réponse

déposée par l'autorité intimée, pas eu connaissance de son exclusion; dans

cette mesure, elle justifie bien évidemment d'un intérêt digne de protection à

pouvoir contester cette exclusion. Par ailleurs, force est également de

l'autoriser à faire valoir, cas échéant, qu'A. a été favorisée au regard des

conditions d'admission au marché.

En outre, sauf à

découper la décision attaquée en modules recouvrant des décisions séparées

(exclusion, sélection, adjudication; alors même que l'autorité intimée a statué

simultanément sur toutes ces questions), il semble que l'on doive conclure à la

recevabilité matérielle du pourvoi formé par la recourante, cela pour la

décision querellée en son entier (adjudication comprise). Au vu des

considérations qui suivent, ce point peut cependant demeurer indécis.

2.

Selon le mémoire de

l'autorité intimée, la recourante n'aurait remis, avec son offre, qu'une

attestation de paiement des charges sociales ainsi qu'une liste de références

d'ouvrages. En conséquence, manquaient au dossier divers documents exigés, pourtant

indispensables à l'examen de la capacité financière de la recourante, ainsi

qu'au contrôle du respect des dispositions relatives à la protection des

travailleurs et aux conditions de travail (art. 11 let. e AIMP; on peut y

ajouter l'art. 6 let. e LVMP et 33 al. 2 RMP). Selon l'autorité intimée, une

telle production incomplète devrait conduire à l'exclusion de la recourante du

marché; c'est ce point, pour lequel la qualité pour agir de X. ne fait pas de

doute, qui doit être examiné en premier lieu.

Pour sa part, cette

dernière a fait valoir que X. était inscrite sur les listes permanentes

établies par le Centre patronal vaudois, ce qui établissait de manière

suffisante les éléments de fait devant être prouvés par les pièces exigées dans

l'appel d'offres (voir la réplique du 29 mai 2000). Pour sa part, l'autorité

intimée a admis ce point de vue pour un certain nombre d'éléments, à savoir

ceux examinés par le Centre patronal pour établir la liste permanente; en

revanche, ce dernier ne vérifie pas l'aptitude du soumissionnaire sur le plan

financier, pour le motif que celle-ci est sujette à de rapides fluctuations, de

sorte que le pouvoir adjudicateur peut bien évidemment requérir la production

de documents probants à cet égard. Pour l'A., ce n'est donc pas à titre

superfétatoire que l'appel d'offres demandait notamment la preuve du paiement

des charges sociales et des impôts, ainsi qu'un extrait récent de l'Office des

poursuites, concernant chaque soumissionnaire. A l'audience, la recourante a

produit les pièces en question (extrait du Registre des poursuites, ainsi

qu'une déclaration de l'Office des faillites et une attestation du paiement des

impôts établie par la section des personnes morales de l'Administration

cantonale des impôts; toutes ces pièces sont datées du mois de mars 2000).

a) Selon l'art. 33 al.

1.

let. k RMP, peut être exclue notamment l'offre qui n'est pas conforme aux

prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, incomplètement

remplie ou ayant subi des adjonctions ou modifications (sous réserve du cas

d'une variante). En l'occurrence, c'est l'application de cette disposition qui

paraît être en jeu; elle prévoit au demeurant la faculté pour l'autorité

adjudicatrice d'exclure une telle offre, faculté qui ne devrait être utilisée

que moyennant le respect du principe de la proportionnalité.

Il va de soi que

l'offre qui présente de graves vices sur le plan formel devrait être

effectivement exclue du marché; on pense ici notamment à l'offre qui n'a pas

été déposée en temps utile, voire celle qui ne comporte pas de signature (pour

un exemple de non-respect du délai imparti pour le dépôt des offres : DC 4/98,

p. 126 no 336). On peut imaginer une conséquence semblable dans le cas d'une

offre incomplète - sinon sur des points de détail - ou modifiée. Cependant, la

jurisprudence relative à ces questions n'est pas très abondante (on peut citer

l'espèce jugée par le Tribunal administratif fribourgeois : RFJ 1997, 113, dans

laquelle il a été admis qu'un soumissionnaire puisse produire une garantie

d'offre après l'échéance du délai pour le dépôt des soumissions; voir également

TA GE 98/0097 du 28 octobre 1998, où il manquait une signature du

soumissionnaire sur une telle garantie alors que cette signature figurait sur

l'ensemble des autres documents produits; là aussi, ce vice a été considéré

comme secondaire et, partant, non éliminatoire).

On a déjà évoqué

ci-dessus le principe de la proportionnalité qui doit être observé ici; on peut

également relever qu'une élimination devrait respecter les exigences découlant

de la prohibition du formalisme excessif. A cet égard, il faut bien distinguer

les aspects formels et les aspects matériels déterminants ici. Sur le plan

matériel, il s'agit de permettre à l'entité adjudicatrice de vérifier la situation

financière du concurrent; en l'occurrence, la solvabilité de la recourante

paraît clairement établie et non contestée. Seuls sont dès lors en jeu des

aspects purement formels.

b) A cet égard, la

recourante a incontestablement fait preuve d'une certaine légèreté en ne

donnant qu'une suite très partielle aux exigences découlant du chiffre 9 des

informations générales et conditions particulières contenues dans le cahier de

soumission. On aurait par exemple pu attendre d'elle qu'elle produise à tout le

moins une pièce attestant qu'elle figurait dans les listes permanentes du

Centre patronal vaudois.

On signalera ici au

passage à la recourante qu'elle se méprend sur le sens à donner à l'art. 25 al.

2.

RMP, lequel traite de ces listes. Selon cette disposition, le fait de figurer

sur une liste permanente ne donne en effet pas le droit au soumissionnaire de

présenter une offre ou d'obtenir un marché; elle implique en effet que le

pouvoir adjudicateur a la faculté de poser des exigences supplémentaires, non traitées

par la liste, pour qu'un concurrent soit admis à présenter une offre (il

appartient au demeurant à l'entité adjudicatrice de déterminer les pièces

qu'elle entend requérir des soumissionnaires, cela en fonction des nécessités

du marché concerné; elle peut s'inspirer à cet égard de l'annexe 3 du RMP).

c) On laissera ici

indécise la question de savoir si une décision (explicite) d'exclusion, prise

aussitôt après l'ouverture des offres, eût été bien fondée au regard du

caractère incomplet du dossier produit par la recourante.

En l'espèce, en effet,

l'autorité intimée, même si elle était consciente de cet aspect (c'est du moins

ce qu'elle a fait valoir en audience), n'y a apparemment attaché aucune

importance quelconque; elle a en effet analysé l'offre de la recourante, au

même titre que celles de ses concurrents, la retenant d'ailleurs comme la plus

basse, notamment dans la publication de la décision attaquée dans la FAO, et

n'a nullement fait état de ce vice ou d'une éventuelle exclusion dans la motivation

de la décision attaquée, communiquée au tribunal le 6 avril 2000. Dans ses

écritures, l'autorité intimée soutient, il est vrai, que sa décision doit être

comprise comme une exclusion implicite de la recourante; le déroulement des

faits paraît pourtant bien plutôt indiquer que l'on a affaire ici à une

inclusion explicite de celle-ci dans les quelques entreprises pouvant prétendre

au marché et devant dès lors être départagées.

Au demeurant, il est

d'ailleurs possible que l'autorité intimée ait eu connaissance par ailleurs de

la solvabilité de la recourante et que, en conséquence, elle ne s'en soit plus

préoccupée. L'entité adjudicatrice adopte ainsi une attitude contradictoire si,

après s'être désintéressée de cette question pendant près d'une année, elle

confère abruptement une portée éliminatoire à l'absence de pièces censées

démontrer une solvabilité par ailleurs établie aujourd'hui. On rappelle encore

que l'art. 33 al. 1 let. k prévoit qu'une offre peut être exclue lorsqu'elle

est incomplète, étant précisé que cette conséquence n'est nullement

obligatoire; ainsi, l'autorité qui a renoncé à exclure une offre pour ce motif,

ne saurait ultérieurement opérer un revirement sur ce point et l'écarter du

marché sur cette base (on rappelle que l'autorité, comme l'administré, ne peut

adopter des comportements contradictoires; voir à cet égard Pierre Moor, Droit

administratif I, p. 432 s. et réf. cit.).

d) Il découle des

considérations qui précèdent que l'exclusion (implicite), découlant selon le

mémoire de réponse de la décision attaquée, ne saurait être confirmée ici. Il

en résulte par ailleurs que la recourante, qui restait ainsi en lice, doit se

voir reconnaître un intérêt digne de protection à contester l'adjudication du

présent marché; il convient dès lors d'examiner le bien-fondé de celle-ci.

3.

a) On rappelle que le

principe de transparence, cardinal en matière de marchés publics, exige que le

marché soit adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents

participants. Il en découle en outre que ces critères doivent ensuite, lors de

l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à

l'ensemble des entreprises concurrentes. Plus concrètement, les critères

doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication du poids

respectif de chacun devant être précisé également. On constate ici un lien

direct entre le principe de transparence (qui implique l'énoncé de règles

s'appliquant de manière générale au marché considéré) et celui de

non-discrimination (l'existence de telles règles prévient en effet les

discriminations, pour autant que celles-ci soient appliquées de manière

conforme au principe de l'égalité de traitement).

b) Dans le cas

d'espèce, les critères d'adjudication ont bien été énoncés par avance dans l'appel

d'offres (cela en conformité avec l'art. 13 al. 3 let. j RMP; ces critères ont

simplement été répétés dans les documents de soumission). En revanche, on

cherche en vain au dossier des indications fournies aux candidats quant à une

pondération des différents critères énoncés; la grille établie en février 1999,

n'a été dévoilée à la recourante que durant la présente procédure; on constate

d'ailleurs une modification de l'importance des différents critères, par

rapport à l'ordre figurant dans l'appel d'offres, puis dans les documents de

soumission (en effet, le prix présente un poids prépondérant par rapport à la

capacité de l'entreprise à respecter les délais, pour prendre cet exemple; par

ailleurs les critères B, D et E ont un poids équivalent).

Il s'agit là très

clairement d'une violation du principe de la transparence, telle qu'énoncé dans

l'ATF 125 II 86 (arrêt La Chaux-de-Fonds).

On aboutit d'ailleurs

à une conclusion similaire s'agissant du critère D "convenance de la

prestation"; celui-ci est explicité par des sous-critères : proximité,

effectif suffisant, organisation, réputation (lorsque ces quatre éléments sont

remplis, le concurrent se voit attribuer la note de 4, alors qu'il ne reçoit

que la note de 3 lorsqu'il remplit 3 des 4 critères et ainsi de suite; la note

reçoit une pondération de 5, le critère D valant dès lors un maximum de 20

points sur 180 points au total). Certes, l'autorité intimée fait valoir ici que

l'on se trouverait plutôt en présence d'une échelle de note que de sous-critères;

c'est pourtant contraire au texte extrait de la grille, qui elle-même parle de

"critères". Au demeurant, l'on se trouve ici incontestablement en

présence de sous-critères permettant de cerner d'un peu plus près en quoi

consiste la notion indéterminée de "convenance de la prestation" (on

pourrait d'ailleurs faire des remarques similaires s'agissant du critère B,

dont les sous-critères paraissent d'ailleurs recouper en partie ceux du critère

D). Or, de tels sous-critères doivent incontestablement être fournis à l'avance

aux différents concurrents, au même titre que les critères principaux (dans ce

sens, voir par exemple décision de la Commission fédérale de recours en matière

de marchés publics du 3 septembre 1999, BRK 1999-006, consid. 6 let. b, JAAC

64.

On se trouve, là

aussi, en présence d'une violation du principe de la transparence.

En revanche, c'est à

tort que la recourante voit une violation supplémentaire de ce principe dans le

fait que, au critère A, l'on n'ait pas indiqué comme critère l'expérience

accumulée au sein de l'Hôpital de Payerne. L'entité adjudicatrice admet

d'ailleurs que, si un tel critère avait été retenu, il eût été discriminatoire.

En revanche, elle affirme qu'une telle expérience pouvait constituer une

circonstance entrant en considération dans l'appréciation du critère A, savoir

celui de la capacité de l'entreprise à respecter les exigences de qualité. En

d'autres termes, il s'agissait pour l'autorité intimée d'apprécier cette

capacité, selon l'échelle de notes qu'elle avait établie (spécialiste en la

matière, grande, bonne, moyenne capacité ou encore sans expérience) en fonction

de l'ensemble des circonstances connues d'elle. L'expérience acquise au sein de

l'Hôpital de Payerne constituait l'une d'entre elles et non pas un critère (ou

sous-critère) qui aurait été caché aux concurrents, en violation du principe de

la transparence.

c) Selon la

jurisprudence de l'autorité de céans, il convient, en présence de violations du

principe de la transparence, de vérifier en outre si celles-ci doivent conduire

en quelque sorte mécaniquement à l'annulation de l'adjudication ou, au

contraire, s'il faut examiner en outre dans quelle mesure le vice de procédure

considéré a ou non influé sur le résultat du marché. La première solution est

de nature à renforcer les mécanismes de contrôle de la législation sur les

marchés publics; un tel but relève cependant plutôt des autorités de

surveillance que de l'autorité juridictionnelle. Il apparaît préférable que

celle-ci se contente de sanctionner des vices qui ont eu pour réelle

conséquence de fausser la concurrence entre les différents candidats en lice

pour l'obtention d'un marché. La jurisprudence du Tribunal administratif en

matière de vices de procédure dans les conflits de construction va précisément

dans ce sens; constatant que les règles de procédure en question visent

essentiellement à garantir le droit d'être entendu des parties, notamment celui

des voisins, elle ne les sanctionne pas sous la forme d'une annulation des

autorisations de construire concernées lorsqu'elle a pu constater que les

parties n'ont pas été empêchées d'exercer leur droit d'être entendu (TA, arrêts

des 19 août 1998, AC 96/220, et 18 décembre 1997, AC 95/120 et références

citées). La jurisprudence rendue par les autorités fédérales de recours en

matière d'examens - domaine qui se rapproche dans une certaine mesure de celui

des marchés publics - va également dans ce sens (JAAC 61.32, 56.16 cons. 4 et

50.45

cons. 4.1).

Le tribunal estime dès

lors qu'il n'y a pas lieu d'annuler une adjudication, même en présence de

violations du principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP,

lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquence sur le résultat du marché;

dans une telle hypothèse toutefois, il appartient au pouvoir adjudicateur de

rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de règles de

procédure sur l'adjudication, respectivement sur la décision attaquée (TA,

arrêt du 26 janvier 2000, GE 99/0135).

aa) En l'occurrence,

le débat central a trait à la note attribuée dans le cadre du critère A, les

questions relatives aux autres notes étant à tout le moins absentes du mémoire

de recours; de plus, la recourante ne fait pas valoir qu'elle aurait présenté

une offre différente si elle avait eu connaissance par avance de la grille

d'évaluation, notamment des sous-critères qu'elle comporte, ainsi que des

modifications de pondération qu'elle impliquait par rapport à l'appel d'offres

publié. Elle insiste d'ailleurs plutôt pour que le prix - qui figurait en troisième

place dans l'appel d'offres - soit mis au premier rang des critères décisifs;

or avec la pondération prévue, ce critère se voit doté d'un total de 60 points

et placé ainsi au premier rang, à l'instar du critère de la capacité de

l'entreprise à respecter les exigences de qualité. Une telle pondération,

s'agissant du prix, va exactement dans le sens souhaité par la recourante, sous

la seule réserve qu'elle eût souhaité que ce critère prenne sans doute seul le

poids le plus important; pourtant, un tel espoir était clairement contraire à

l'énoncé figurant dans l'appel d'offres où le prix ne figurait qu'en troisième

position. Quoi qu'il en soit, la modification de l'importance relative des

critères, telle qu'elle résulte de la pondération de ceux-ci dans la grille

d'évaluation, a eu plutôt une incidence favorable au classement de la

recourante, de sorte qu'elle paraît mal venue de s'en plaindre.

bb) S'agissant du

critère B, la recourante, tout comme l'adjudicataire ont obtenu un maximum de

20.

points. Les arguments évoqués de part et d'autre en procédure ne permettent

pas de déceler d'indice que le défaut de transparence - relatif aux

sous-critères énoncés à propos du critère B - ait pu avoir une incidence sur

l'adjudication litigieuse. Il en va d'ailleurs de même du critère D, où la note

obtenue par les deux concurrents ici en lice a là aussi été la même (en

l'occurrence pour défaut de proximité du chantier, ces deux entreprises ayant

en effet leur siège dans la région lausannoise).

cc) S'agissant du

critère C, relatif au prix de la soumission, on constate que la grille établit

une formule mathématique, laquelle excluait pratiquement toute appréciation. On

ne voit guère comment - au-delà des remarques évoquées ci-dessus sous lettre aa

- le défaut de transparence de la procédure a pu avoir ici une incidence.

Au demeurant, les

éléments figurant dans le cahier de soumission démontrent que l'on a affaire

ici à des prix unitaires, cela sans qu'il puisse y avoir confusion dans

l'esprit des concurrents sur ce point. Cela justifiait, aux yeux de l'entité

adjudicatrice, de ne pas donner au prix une place prépondérante (au demeurant,

il est inutile de débattre ce point plus avant, dès l'instant que la question

était tranchée, en principe, dans la publication de l'appel d'offres).

On observera encore,

au sujet du prix, que la correction opérée par l'autorité intimée s'agissant de

la récapitulation du prix, telle que formulée par l'adjudicataire, était

parfaitement justifiée. Cette dernière a en effet rempli le document en

mentionnant un chiffre de 2% sous la rubrique escompte, sans reporter le

montant correspondant dans la colonne appropriée. Au vu d'un tel comportement,

qui pouvait apparaître comme une inadvertance - ce qui s'est d'ailleurs révélé

être exact - l'A. était assurément fondée à contacter l'adjudicataire pour

obtenir des explications (sur la base de l'art. 35 RMP), puis à corriger

l'offre de celle-ci (sur la base de l'art. 34 al. 2 RMP). Au demeurant, cette

correction s'est révélée sans conséquence sur la notation de l'adjudicataire au

regard du critère C. Dans le souci d'être complet, on ajoutera encore que la

correction du calcul ici en cause ne saurait être considérée comme une

modification de l'offre au sens de l'art. 31 al. 1 2ème phrase, ni comme une négociation

de celle-ci, en violation de l'art. 36 RMP.

dd) S'agissant enfin

du critère E, l'autorité intimée indique, de manière plausible que

l'application de ce critère était sans intérêt dans le cadre du CFC 244. Tel

était le cas s'agissant notamment s'agissant du coût d'exploitation; il en

serait allé de même du service après vente, puisque celui-ci est assumé pour

l'essentiel par un service interne à l'hôpital et pour le surplus par la firme

Honeywell. A supposer que le critère E ait été utilisé néanmoins, les deux

concurrents auraient obtenu une note identique, d'ailleurs maximum. Au

demeurant, la recourante n'insiste pas sur cet aspect.

e) En définitive, même

si la présente procédure n'est pas à l'abri de la critique au regard du

principe de la transparence, loin s'en faut, force est de constater que les

vices qui ont été mis en évidence n'ont pas eu d'incidence sur l'adjudication

querellée. Il est d'ailleurs révélateur que la recourante n'ait tout d'abord

soulevé aucun grief sur ce terrain - pour l'essentiel en tout cas - pour

n'aborder cet aspect que dans le cadre de sa réplique.

4.

Le débat est d'ailleurs

centré sur le caractère arbitraire ou non de l'une des notes attribuées à

l'adjudicataire, respectivement à la recourante; il s'agit de celle qui a trait

au critère de la capacité de l'entreprise à respecter les exigences de qualité

(critère A; l'adjudicataire a obtenu la note 4, qui signifie "spécialiste

en la matière", alors que la recourante s'est vu attribuer la note 3 "grande").

En substance, l'entité

adjudicatrice soutient que la note 4 de l'adjudicataire est parfaitement

méritée, compte tenu des prestations qu'elle a fournies dans le cadre d'une

première étape de travaux à l'H.. Elle a d'ailleurs produit à cet égard une

attestation du bureau d'ingénieurs conseils C., du 4 mai 2000, selon laquelle

cette note est entièrement conforme aux prestations exigées. Quant à la

recourante, elle fait valoir que la note 4 n'a été accordée qu'à la société A.

, à l'exclusion de toutes les autres concurrentes, au seul motif précisément

qu'elle avait participé à une phase antérieure des travaux.

aa) Il faut néanmoins

définir ici, à titre liminaire, le pouvoir d'examen du Tribunal administratif

en cette matière. Il s'agit tout d'abord, bien évidemment, de cerner la notion

d'offre la plus avantageuse économiquement (art. 8 al. 2 lit. f LVMP, 13 lit. f

AIMP et 38 RMP), ce qui constitue un concept juridique indéterminé. Dans ce

cadre, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine retenue et

laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue

que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques et

que l'autorité intimée s'est assurée le concours de spécialistes, ici le bureau

C. (dans le même sens, voir CFR, RDAF 1999 I 37, spéc. consid. 3a, p. 42).

Cette solution rejoint au demeurant celle qu'a dégagée la jurisprudence en

matière d'examens scolaires (voir par exemple ATF 106 Ia p. 1; v. aussi ZBl

2000, 107 cons. 2, décision du Conseil des EPF); dans son jugement, le Tribunal

fédéral a admis que l'autorité judiciaire cantonale restreigne son pouvoir

d'examen lorsqu'elle est amenée à revoir l'appréciation de travaux d'examens

faite par l'autorité scolaire (v., dans le même sens, arrêt TA, GE 99/0142 du

20.

mars 2000, consid. b).

bb) Il va en revanche

de soi que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus

d'attribution des notes, le principe de l'égalité de traitement. Cela implique

que les critères applicables (de sélection ou d'adjudication) doivent être

posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer. En

effet, dans la mesure où les prestations exigées nécessitent des connaissances

extrêmement pointues, la notion même de "spécialiste" pourra avoir

une autre portée qu'en présence de travaux relativement peu complexes.

En l'espèce, il

résulte de l'audience que le projet, s'agissant des travaux de ventilation, ne

présentait pas une complexité extrême, mais soulevait en revanche des

difficultés certaines, habituelles il est vrai dans les réalisations de

caractère hospitalier. La résolution de ces dernières incombe au demeurant au

premier chef au bureau C., lequel assumera la direction de l'entreprise

adjudicataire du CFC 244; dans ce cadre il pourra fournir à celle-ci dernière toute

indication utile sur les installations existantes, notamment sur leur

situation. On ajoutera que les représentants de l'A. ont confirmé ne pas avoir

besoin d'une entreprise de pointe (une "Rolls" !); une entreprise de

qualité étant en effet suffisante. Quoi qu'il en soit, l'autorité intimée a

admis qu'elle n'avait attribué la note de 4 (ce qui correspondait à une

qualification de spécialiste en la matière) à l'adjudicataire que pour le motif

que celle-ci avait déjà oeuvré dans le cadre de la première étape des travaux

de l'H.. C'est précisément le bien-fondé de cette notation qui est mis en cause

et qui doit être examiné maintenant.

cc) Une telle

situation est comparable dans une certaine mesure à celle dans laquelle le

pouvoir adjudicateur a engagé, avant le lancement de l'appel d'offres, un

dialogue technique avec une entreprise, en vue de la préparation des documents

de soumission. La jurisprudence, comme la doctrine admettent, pour des raisons

pratiques, qu'une telle entreprise ne doit pas être exclue du marché par

principe. Les autres concurrents doivent alors être mis sur un pied d'égalité

avec elle; autrement dit, ces derniers doivent recevoir les mêmes documents et

les mêmes connaissances que l'entreprise qui a participé au dialogue technique,

à défaut de quoi le marché pourrait être faussé (voir à ce sujet, Evelyne

Clerc, Innovation et marchés publics : propriété intellectuelle, prototypes,

concours d'idées, dialogue technique et financement privé, in Michel/Zäch,

Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, p. 83 contribution

précitée, p. 91 ss; v. également Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau

droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 14 ss et références

jurisprudentielles citées, notamment DC 98, 129 no 341, AG). Cependant, dans le

dernier arrêt cité, il était question de l'exclusion ou non de l'entreprise

précédemment contactée dans la préparation de l'appel d'offres et non de celle

de la notation des aptitudes de celle-ci. Au demeurant, le Tribunal

administratif glaronais a jugé, de manière similaire, qu'une entreprise qui

avait bénéficié auparavant d'un premier marché ne pouvait pas être exclue pour

ce seul motif d'une procédure de soumission subséquente (arrêt du 3 novembre

1998, 97.00163 et 97.00164; voir de même TA VD, arrêt du 20 mars 2000, GE

99/0142).

S'agissant de la

problématique de la notation de l'aptitude d'une entreprise qui a déjà reçu

précédemment un autre mandat, la jurisprudence paraît rare. On peut néanmoins

mentionner un arrêt récent rendu par le Tribunal administratif de Zürich (arrêt

du 7 juillet 1999, ZBl 2000, 271 ss, spéc. consid. 5d). Ce tribunal avait à

juger du cas d'une entreprise qui avait assumé dans un premier temps un

projet-pilote - et qui avait donné satisfaction dans ce cadre - à laquelle on

avait adjugé un marché subséquent. Encore que les considérants de l'arrêt ne

s'étendent guère sur la question, il apparaît que l'arrêt en question a jugé

inadmissible le fait de retenir comme critère d'adjudication l'expérience

passée de l'entité adjudicatrice, laquelle faisait référence (implicitement en

tout cas) au projet-pilote assumé précédemment par l'un des concurrents.

dd) On relèvera tout

d'abord que, si un appel d'offres ne doit pas être taillé sur mesure pour un

concurrent déterminé, de même l'appréciation des critères généraux d'aptitude

ou d'évaluation des offres doit se faire dans la même optique. En d'autres

termes, la capacité de l'entreprise à mener à bien le marché est une exigence

qui doit pouvoir être remplie de diverses manières, chaque entreprise devant

pouvoir concourir avec ses qualités propres. Ainsi, l'adjudicataire pouvait

sans doute faire valoir à juste titre son expérience passée auprès de l'Hôpital

de Payerne; d'autres entreprises, en revanche, qui n'étaient pas dans le même

cas, par la force des choses, devaient pouvoir faire valoir aussi leurs

avantages, d'une autre manière. Ainsi, le critère précité - appliqué dans le

même esprit qu'une règle générale et abstraite - excluait que soit considéré

comme un spécialiste en matière de ventilation la seule entreprise qui avait

déjà travaillé au sein de l'Hôpital de Payerne. Une telle notation apparaît en

définitive comme discriminatoire par rapport à toutes les entreprises

concurrentes qui n'ont pas bénéficié du premier mandat.

L'autorité intimée

fait valoir encore que le bon sens commande de mettre à profit les

connaissances déjà acquises par l'adjudicataire au sein de l'Hôpital de

Payerne. Elle signale même que l'adjudication de gré à gré aurait pu être

envisageable dans une hypothèse de ce genre. On écartera d'emblée cette

remarque, dès l'instant que l'A. - à supposer même qu'elle ait eu la

possibilité de procéder selon l'art. 8 RMP - a de toute manière choisi de se

soumettre en l'occurrence à une procédure ouverte. Elle ne saurait dès lors

revenir en arrière sur ce point, en introduisant des éléments d'une procédure

de gré à gré dans le présent marché. Par ailleurs, dans les hypothèses de ce

genre, l'entreprise qui a obtenu un premier mandat dispose généralement de

certains avantages, qui devraient se traduire par un prix plus favorable ou par

une prestation de meilleure qualité (ce qui aurait pu apparaître dans le cadre

du critère D "convenance de la prestation"). En revanche, sauf à

exclure le jeu de la concurrence, il apparaît erroné de juger de l'aptitude des

concurrents à mener à bien le marché à la seule aune de l'expérience déjà

conduite avec une entreprise donnée. En l'occurrence, la notation accordée à

l'adjudicataire aboutit exactement à ce résultat, avec un effet de levier

important dû à la pondération du critère A. En d'autres termes, le résultat

obtenu dans le cas d'espèce s'apparente dans une très large mesure à celui

condamné par le Tribunal administratif de Zürich dans l'arrêt cité plus haut.

ee) En conclusion, si

la note de 4 pour l'adjudicataire n'apparaît nullement comme arbitraire, elle

est néanmoins discriminatoire au regard de la note de 3 réservée à ses

concurrentes.

4.

a) Les considérations

qui précèdent conduisent ainsi à admettre le recours.

Lorsque le tribunal

parvient à la conclusion qu'un recours est bien fondé, il a la possibilité,

pour autant que le contrat ne soit pas encore conclu (ce qui n'est pas le cas

en l'espèce), soit de statuer au fond, soit de renvoyer la cause au pouvoir

adjudicateur dont il annule la décision, au besoin avec des instructions

impératives (art. 13 al. 1 LVMP). Jusqu'ici, l'autorité de céans, prenant en

compte la marge d'appréciation étendue de l'entité adjudicatrice, a préféré

s'en tenir à un renvoi de la cause à celle-ci pour nouvelle décision. Telle est

aussi la pratique de la Commission fédérale de recours; dans des cas

exceptionnels, cependant, celle-ci a également prononcé elle-même sur le fond,

en attribuant l'adjudication à la recourante (décision du 16 août 1999; CRM 1999-002,

JAAC 64.29). Dans l'espèce jugée, elle a constaté en effet que les faits

étaient entièrement élucidés et que l'adjudication ne pouvait avoir lieu qu'à

un seul des concurrents encore en lice, de sorte que le principe de la rapidité

et de l'efficacité de la procédure justifiait très largement une telle

solution.

Les considérations de

la Commission fédérale de recours sont très largement transposables ici. On

peut même affirmer que cette solution s'impose plus encore dans le cas

d'espèce. En effet, les qualités des deux entreprises en cause, respectivement

des offres qu'elles ont déposées sont très largement connues et elles ont fait

l'objet d'une appréciation approfondie de l'entité adjudicatrice; ce n'est que

sur un seul point - il est vrai décisif - que le Tribunal parvient à la

conclusion que la notation arrêtée était erronée, parce que discriminatoire.

Dès l'instant que l'on rétablit une note de 4 en faveur de la recourante sur le

critère A (capacité de l'entreprise), le résultat global obtenu par les deux

entreprises intéressées s'en trouve modifié : elle obtient ainsi un total de

155.

points, devançant dès lors l'adjudicataire de 10 points. On obtiendrait

d'ailleurs le même résultat en ramenant l'entreprise A. à une notation de 3

pour le critère A.

Il résulte des calculs

qui précèdent que la correction de la notation arrêtée par l'autorité intimée,

sur un seul point, conduit à un résultat qui postule d'accorder l'adjudication

à la recourante. Le tribunal statuera dès lors dans ce sens, par le biais d'une

réforme de la décision attaquée.

b) Au surplus, les

frais seront mis à la charge de l'A. intercommunale intimée, dès lors qu'elle

succombe dans le cadre de la présente cause (A. s'est bornée pour sa part, à

un rôle secondaire dans le cadre de la présente procédure). L'A. prendra

également à sa charge les dépens dus à la recourante, qui est intervenue à la

présente procédure par l'intermédiaire d'un avocat (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision

des 23/24 mars 2000 de l'A. est réformée en ce sens que l'adjudication des

travaux de ventilation (CFC 244), dans le cadre de l'extension de l'Hôpital de

Payerne, sont adjugés à X. .

III. L'émolument

d'arrêt, fixé à 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge de l'A..

Cette dernière

doit en outre à X. un montant de 2'500 (deux mille cinq cents) francs, à titre

de dépens.

Lausanne, le 5 juillet 2000/gz

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.