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Décision

GE.2000.0069

TA - GE.2000.0069 - 2000-11-07 - c/OCPC

7 novembre 2000Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. A.________, de

nationalité néerlandaise et au bénéfice d'un permis B, est domicilié dans le

canton du Valais à X.________. Par acte notarié dressé le 18 juin 1998 par Me

C.________, notaire à W.________, le prénommé et la D.________, dont le siège

est à ********, ont conclu une vente à terme portant sur la parcelle No

1******** de la Commune de Z.________, au lieu-dit "********", d'une

surface totale de 2'598 mètres carrés, cette parcelle étant construite d'un

chalet, dont l'estimation fiscale (1992) s'élève à 600'000 francs, le prix de

vente étant fixé à 430'000 francs.

L'acte authentique

prévoit, sous chiffre 11, une clause spéciale relative à la Lex Friedrich,

selon laquelle M. A.________ a attesté que l'immeuble vendu représentera une

pension qui sera exploitée par ses soins en la forme commerciale, cette

acquisition n'étant par conséquent pas assujettie au régime de l'autorisation

en vertu de l'art. 2 al. 2 let. b de la loi fédérale sur l'acquisition

d'immeubles en Suisse par des personnes à l'étranger (LFAIE).

Le 18 septembre 1998,

les parties à la vente à terme ont signé, par devant le même notaire, la

réquisition du transfert immobilier de l'immeuble précité.

B. M. A.________ a déposé,

le 3 décembre 1999, une demande de patente pour hébergement s'agissant du

chalet "B.________", à Y.________. La formule relative à cette

demande indique que le chalet comprend une salle à manger de 50 places et 36

lits d'hôtes, le chiffre d'affaires global du dernier exercice étant de 150'000 francs,

six personnes étant en outre employées à la saison dans cet établissement.

La Municipalité de

Z.________, de même que le préfet du district de W.________ ont émis un préavis

favorable les 20 décembre 1999 et 3 janvier 2000.

Un rapport a en outre

été dressé le 21 décembre 1999 par la police municipale de Z.________, duquel

il ressort que M. A.________ n'est pas connu défavorablement des services de

police et ne figure pas au casier judiciaire central.

C. Par courrier du 24

janvier 2000, l'Office cantonal de la police du commerce (ci-après : OCPC) a

répondu à M. A.________ en indiquant qu'étant au bénéfice d'un permis B, il ne

peut pas travailler pour son compte personnel mais seulement être employé, à

moins qu'il n'obtienne une dérogation afin de pouvoir exercer une activité

indépendante, délivrée par l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du

placement (ci-après : OCMP).

D. Par courrier du 1er

février 2000 à l'OCMP, M. E.________, agent immobilier chargé de représenter M.

A.________, a demandé une dérogation pour son client afin que ce dernier puisse

exploiter son établissement personnellement. Par courrier du 3 février 2000,

l'OCMP a répondu que les ressortissants étrangers au bénéfice d'une

autorisation de séjour à l'année (permis B) ne sont pas autorisés à exercer une

activité indépendante, exceptés, selon une pratique vaudoise constante, dans le

cadre d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée dans

laquelle l'étranger exercerait une fonction dirigeante salariée. L'OCMP a

invité M. E.________ à informer son mandant qu'il doit renoncer à son projet en

l'état du dossier. M. E.________ a répondu le 7 février 2000 à l'OCMP que

M. A.________ n'est pas domicilié dans le canton de Vaud (X.________) et qu'en

Valais, il exerce une activité indépendante.

E. Il a par ailleurs

déposé, le 8 mars 2000, une demande de main-d'oeuvre étrangère auprès de

l'OCMP, son mandataire ayant en outre adressé divers fax et courriers à

l'office précité afin d'obtenir une dérogation pour pouvoir exercer une activité

indépendante, de même que pour obtenir des travailleurs parlant le néerlandais.

F. Par courrier du 29 mars

2000 dont copie a été adressée à l'OCMP, l'OCPC, constatant n'avoir encore rien

reçu, a imparti un délai de vingt jours à l'intéressé pour faire le nécessaire

afin d'obtenir une dérogation, indiquant qu'à l'expiration dudit délai, la

patente requise serait refusée et la fermeture de l'établissement ordonnée.

L'OCMP a écrit à

l'OCPC, le 4 avril 2000 transmettant les pièces de son dossier et attirant l'attention

de ce dernier sur le contenu du courrier du 3 février par lequel M. A.________

a été invité à renoncer à son projet.

G. Par courrier du 12 avril

2000 à l'intéressé, l'OCPC s'est dit dans l'obligation de refuser de lui

délivrer la patente d'hébergement pour l'exploitation de

"B.________", à Y.________, vu le refus de l'OCMP de l'autoriser à

exercer une activité indépendante. Dans ce courrier, il est de plus fait

mention du fait qu'au vu du nombre de lits d'hôtes de l'établissement, à savoir

36, l'art. 1er du règlement du 22 janvier 1986 des examens de cafetiers,

restaurateurs et hôteliers, stipule que quiconque veut obtenir une patente de

prendre (d'hébergement) dès 16 personnes, doit au préalable subir avec succès

un examen professionnel. Il est enfin précisé dans ce courrier que si M.

A.________ souhaite une décision formelle, il lui incombe de l'indiquer par

retour du courrier.

H. Par courrier du 16 avril

2000, l'intéressé a demandé une dérogation auprès de l'OCMP pour pouvoir

exercer une activité indépendante. Il a par ailleurs confirmé sa requête et ses

motifs auprès de l'OCPC, par courrier du 24 avril 2000.

I. Par décision du 8 mai

2000, l'OCPC a formellement décidé de refuser d'accorder à M. A.________ la

patente d'hébergement pour l'exploitation du chalet "B.________" à

Y.________, ordonnant la fermeture immédiate du chalet et chargeant la

Préfecture du district de W.________ de l'exécution de cette mesure.

J. Par mémoire de recours

du 29 mai 2000, M. A.________ s'est pourvu contre la décision précitée

concluant à l'annulation de celle-ci. Les moyens développés à l'appui du

recours seront repris ci-dessous, dans la mesure utile.

Le recourant a

effectué en temps utile le dépôt de garantie requis à hauteur de 1'000 francs.

K. Par courrier du 14 juin

2000, l'OCPC s'est opposé à l'octroi de l'effet suspensif, demandant par

conséquent l'exécution de la décision entreprise, à savoir la fermeture

immédiate du chalet "B.________", à Y.________. Dans ces lignes,

l'OCPC relève que l'intéressé n'a pas fait recours contre la décision de l'OCMP

lui refusant l'autorisation nécessaire pour exercer une activité indépendante,

décision sur la base de laquelle a été prise la décision attaquée.

L. Par décision du 15 juin

2000, le juge instructeur a confirmé l'effet suspensif provisoire ordonné le 30

mai 2000, le recourant étant autorisé à continuer à mettre en location son

chalet "B.________" à Y.________ pendant la durée de la procédure

cantonale de recours.

M. Par mémoire de réponse

du 10 juillet 2000, l'OCPC a conclu au rejet du recours, avec suite de frais.

N. Par mémoire

complémentaire du 25 juillet 2000, l'OCPC a transmis au Tribunal administratif

copie d'un prononcé du Préfet du district de W.________ du 28 juin 2000

condamnant M. A.________ à une amende de 1'000 fr. pour avoir employé plusieurs

ressortissants hollandais n'étant pas au bénéfice d'une autorisation de séjour

et contre lesquels un refus de permis de travail avait été signifié par le

Service cantonal de l'emploi. Selon l'OCPC, au vu de ce nouvel élément, le

recourant ne remplit pas les conditions de l'art. 29 litt. f LADB dans la

mesure où il ne présente pas les garanties nécessaires pour la tenue d'un

établissement.

O. Le recourant s'est

encore déterminé les 4 septembre et 26 octobre 2000, précisant notamment le

mode d'exploitation du chalet "B.________", dont la location est

destinée à des familles hollandaises qui réservent, par l'intermédiaire d'une

agence de location, une chambre, du baby-sitting pour les enfants et de

l'assistance pour la préparation du petit déjeuner et du repas du soir. Il

indique de plus être en bonne voie, en ce qui concerne les permis de travail

pour le personnel qu'il cherche avec les offices régionaux de placement de

W.________ et de ********.

P. Le Tribunal administratif

a statué sans autres mesures d'instruction, conformément aux avis du 12 juillet

et 2 août 2000 du juge instructeur aux parties.

Considérants

1.

La décision attaquée a

été prise par l'Office cantonal de la police du commerce, ce qui pose une question

relative à la compétence de l'autorité intimée, question que le tribunal

examine d'office. Dans un arrêt récent (GE000/0076 du 4 septembre 2000), le

Tribunal administratif a annulé une décision de l'Office cantonal de la police

du commerce, au motif que la compétence légale appartenait au département (art.

2.

LADB; actuellement le Département de l'économie, à la suite de la

réorganisation de l'administration résultant de la loi du 17 juin 1997 et du

règlement d'application du 12 novembre 1997, art. 9 en particulier). Si le

problème de délégation de compétence soulevé par le tribunal à cette occasion

ne paraît toujours pas réglé, la décision attaquée a toutefois en l'espèce été

expressément ratifiée par le chef du Département de l'économie, en date du 29

septembre 2000. Dès lors, et dans la mesure où l'incompétence à raison de la

matière de l'autorité qui a statué n'est en général pas une cause de nullité

absolue, mais n'entraîne que l'annulabilité de la décision, le vice doit être

considéré comme réparé (voir par exemple Knapp, Précis de droit

administratif, 4ème éd. no 1220).

2.

Le recourant fait

valoir le fait qu'il a pu acquérir ce chalet à condition qu'il l'exploite par

ses soins, conformément à la Lex Friedrich, qu'il a ensuite totalement rénové,

faisant ainsi venir une appréciable quantité de touristes depuis deux hivers à

Villars, motifs pour lesquels il est injuste que l'OCPC décide maintenant de

fermer le chalet qui au demeurant n'est pas exploité comme une pension

publique, mais loué à une clientèle fournie par l'agence "********".

Selon lui, il s'agit d'une exploitation immobilière comme tant d'autres

propriétaires de chalets le font, lui-même exploitant de manière indépendante

plusieurs autres immeubles en Valais depuis des années sans aucunes difficultés.

Le recourant invoque

implicitement l'art. 2 al. 2 litt. a de la loi fédérale sur l'acquisition

d'immeubles par des personnes à l'étranger du 16 décembre 1983 (LFAIE), selon

lequel l'autorisation n'est pas nécessaire si l'immeuble sert d'établissement

stable pour faire le commerce, exploiter une fabrique ou exercer en la forme

commerciale quelque autre industrie ainsi que pour exercer une activité

artisanale ou une profession libérale. Mais cette disposition ne s'avère

d'aucune aide pour lui, l'application de la LFAIE ne pouvant en aucun cas

exclure celle de la LADB. Le recourant ne peut pas prétendre à l'octroi de la

patente d'hébergement, relevant du droit cantonal, pour le motif qu'il se

serait engagé à remplir une condition posée par le droit fédéral à

l'acquisition du chalet, liée à l'exploitation personnelle de celui-ci, cette

condition lui ayant du reste permis d'échapper au régime de l'autorisation

préalable (art. 2 al. 2 litt. a LFAIE). Il y a bien au contraire lieu de

considérer qu'il a acquis la propriété de cet immeuble sans même s'assurer de

la possibilité d'exploiter le chalet de manière indépendante eu égard à son

statut de détenteur de permis B. L'argumentation qu'il développe à cet égard

est dépourvue de fondement.

3.

Il convient d'examiner

si les conditions posées par la loi pour refuser de délivrer la patente sont

remplies en l'espèce. L'office intimé s'est fondé expressément, dans la

décision entreprise, sur les art. 84 LADB (recte : 83) et 48 ch. 2 du règlement

du 31 juillet 1985 de la LADB (ci-après : RLADB) pour refuser de délivrer la

patente d'hébergement et ordonner la fermeture immédiate du chalet.

L'activité exercée par

le recourant est soumise à la délivrance d'une patente, puisque selon l'art. 2

LADB, quiconque veut exploiter, professionnellement ou contre rémunération, un

établissement public, un établissement analogue ou un débit de boissons

alcooliques à l'emporter, doit se pourvoir d'une autorisation (patente)

accordée par le Département de la justice, de la police et des affaires

militaires (est désormais compétent le Département de l'économie). La patente

litigieuse, dite d'hébergement, est classée parmi les patentes d'établissements

analogues (art. 17 LADB) et permet de loger professionnellement et avec service

hôtelier des hôtes, dans des chambres, appartements ou chalets meublés (à

l'exclusion du service des petits déjeuners, des mets et des boissons) (art. 19

LADB).

L'office intimé s'est

tout d'abord fondé sur l'art. 30 LADB, selon lequel, pour obtenir l'une des

patentes d'établissements publics de l'art. 6, la patente de pension dès 16

pensionnaires, ainsi que celle d'auberges de jeunesse, de cercles, de buvettes

et de restaurants d'entreprise donnant le droit de servir des mets, il faut

avoir réussi l'examen professionnel organisé en vue de la délivrance du

certificat de capacité. Fondé sur cette disposition, l'art. 30 al. 2 ch. 6 et 7

RLADB stipule que le requérant de patente joint à sa demande, s'il s'agit de la

reprise d'un établissement mentionné à l'art. 30 de la loi, un bref

"curriculum vitae" dans lequel il indique au moins les écoles et

cours suivis, et, le cas échéant, son activité professionnelle antérieure et le

certificat de capacité vaudois.

Le raisonnement de

l'office intimé ne peut être suivi. En effet, l'art. 30 LADB sur lequel est

fondé l'art. 30 RLADB ne trouve application que pour l'une des patentes

d'établissements publics de l'art. 6 de la loi, dont la patente d'hébergement

ne fait précisément pas partie, cette dernière se rapportant aux établissements

analogues définis à l'art. 17 LADB. Les art. 30 de la loi et 30 du règlement ne

s'appliquant pas au cas d'espèce, le recourant n'est pas soumis à l'obtention

du certificat de capacité.

4.

Se référant ensuite à

l'art. 30 al. 1 ch. 2 RLADB, l'office intimé soutient que le demandeur de

patente doit joindre à sa demande, s'il n'est pas Suisse, une autorisation

d'établissement (permis C) ou, à défaut, une autorisation lui permettant

d'exercer l'activité motivant sa demande de patente. L'office intimé relève que

le recourant disposant du permis B, c'est donc à juste titre qu'il a été invité

à demander une dérogation à l'OCMP pour être autorisé à exercer une activité

indépendante, ce qui constitue de son point de vue un élément indispensable à

la délivrance d'une patente. Ainsi, dès lors que le recourant n'a pas obtenu

cette dérogation de la part de l'OCMP et qu'il n'a pas recouru contre ce refus,

l'office intimé considère que la décision contestée se justifie pour ce seul

motif déjà.

Le tribunal constate

toutefois que le recourant est titulaire d'un permis B, délivré par l'autorité

valaisanne de police des étrangers, et qui l'autorise à exercer la profession

d'agent immobilier. Sans doute cette autorisation n'est-elle valable que pour

le canton qui l'a délivrée (art. 8 al. 1 LSEE). Mais elle permet l'exercice

temporaire de l'activité professionnelle dans un autre canton, dans la mesure

où le centre de cette activité n'y est pas déplacé (art. 8 al. 2 1ère phrase LSEE). Or, rien ne permet d'affirmer que cette

dernière circonstance serait réalisée en l'espèce. Le recourant habite à

X.________ et y a ses bureaux. Toute la correspondance échangée, que ce soit

avec l'autorité intimée ou avec le tribunal, provient de cette même adresse. En

fait, en l'état du dossier, la seule activité que paraît exercer le recourant

dans le canton de Vaud est celle qui se réfère à l'exploitation du chalet de

Y.________. Dans la mesure où celui-ci n'est pas exploité comme une pension

publique, mais seulement loué à une clientèle fournie par une agence, on peut

tenir pour très vraisemblable que cette activité est très minime par rapport à

l'ensemble de ses occupations. L'essentiel du travail est sans doute fait

depuis les bureaux de X.________, avec quelques déplacements occasionnels à

Y.________. Dans ces conditions, et sous réserve d'une instruction démontrant

qu'une partie importante de l'activité professionnelle du recourant aurait été

déplacée sur territoire vaudois, instruction à laquelle l'autorité intimée n'a

pas procédé, on doit admettre que le recourant peut bénéficier du régime prévu

par l'art. 8 al. 2 1ère phrase LSEE, ce qui signifie qu'il remplit la condition

posée par l'art. 30 al. 1 ch. 2 RLADB.

5.

Le litige doit enfin

être examiné sous l'angle de l'art. 29 LADB, invoqué par l'office intimé, plus

spécialement s'agissant de la lettre f de cette disposition, suite au prononcé

préfectoral rendu avec citation préalable le 28 juin 2000, condamnant le

recourant au paiement d'une amende de 1'000 fr. pour avoir enfreint les art. 3

al. 3 et 23 al. 4 LSEE. Selon l'office intimé, le fait d'avoir employé

plusieurs ressortissants hollandais n'étant pas au bénéfice d'une autorisation

de séjour et auxquels un refus de permis de travail avait été signifié par le

Service cantonal de l'emploi entraîne l'application de la disposition précitée,

le recourant étant enclin à ne pas respecter les dispositions légales et à

prendre à la légère les décisions des autorités.

Selon l'art. 29 litt.

f LADB, ne peuvent obtenir une patente :

"les personnes qui n'offrent pas les

garanties nécessaires pour la tenue d'un établissement public ou analogue ou

qui ont dans leur ménage ou à leur service des personnes vivant dans

l'inconduite ou condamnées à raison de faits contraires à la probité ou à

l'honneur, sous réserve d'exceptions accordées par le département."

Le fait d'avoir engagé

du personnel non autorisé sciemment et délibérément constitue une infraction

caractérisée à la législation sur le séjour et l'établissement des étrangers,

qui a été commise dans le cadre de l'exploitation du chalet de Y.________ (sur

l'importance de ce critère, voir l'arrêt GE 00/0075 du 28 août 2000), et qui

plus est à réitérées reprises, alors que le recourant était dans l'attente

d'une autorisation de travail à titre indépendant et de la patente litigieuse.

Certes, et comme le Conseil fédéral l'a encore récemment rappelé en annonçant

un renforcement de la lutte contre le travail "au noir",

l'application et le respect de la législation sur le séjour et l'établissement

des étrangers répondent à un intérêt public prépondérant, eu égard à l'ampleur

et à la fréquence de l'emploi en Suisse de travailleurs étrangers sans permis

de travail. Ce phénomène a en effet des conséquences économiques graves,

notamment par les pertes qui en résultent tant sur le plan des cotisations

d'assurances sociales que sur celui des recettes fiscales, ainsi que par la

précarité des conditions de travail de tout une partie des travailleurs.

Il est aussi certain

que le département vaudois de l'économie (dont dépend l'Office de la police du

commerce) doit veiller au respect de l'interdiction du travail "au

noir" et qu'il doit tenir compte de cette obligation dans

l'accomplissement de toutes ses tâches, y compris lorsqu'il s'agit de délivrer

une des patentes prévue par la LADB. Mais cela ne le dispense évidemment pas de

respecter les principes de l'activité administrative, et notamment celui de la

proportionnalité, sous ses trois aspects qui sont la règle d'aptitude d'une

part (le moyen choisi doit être propre à atteindre le but fixé), la règle de

nécessité d'autre part (entre plusieurs moyens adaptés on choisit celui qui

porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés), enfin la règle de

proportionnalité au sens étroit, soit la pesée des intérêts proprement dits

(sur tous ces points, voir ATF 123 I 112, plus spéc. consid. 4 cc, p. 121).

Or, et sans vouloir

ignorer ni minimiser la portée d'une condamnation pénale réprimant ce type

d'infraction dans le champ d'application de l'art. 29 lit. f LADB, il faut relever

que l'on est en présence, dans le cas du recourant, d'une infraction unique,

qualifiée de contravention par l'art. 23 al. 4 LSEE et qui a été sanctionnée

par une amende de 1'000 fr., soit très éloignée du maximum prévu par la loi

(5'000 fr. en cas d'infraction volontaire, avec possibilité d'aller au-delà en

cas de cupidité). On est loin de la gravité que revêtirait un cas de récidive

(passible de l'emprisonnement selon l'art. 24 al. 5 LSEE) et rien ne permet de

partir de l'idée que la sanction ne produira pas ses effets, c'est-à-dire de

rappeler le recourant à ses devoirs. Dès lors, et en l'absence d'autres griefs

(par exemple relatifs aux capacités professionnelles du recourant), on ne

saurait se fonder sur un tel élément pour prendre une mesure telle qu'un refus

de patente qui entraverait considérablement le recourant dans son activité

professionnelle et l'exposerait à des dommages patrimoniaux importants en

raison des investissements faits en vue de l'acquisition et de l'exploitation

de la pension de Y.________. La mesure prise par l'autorité intimée va ainsi

au-delà de ce qui est strictement nécessaire à la sauvegarde des intérêts

publics en cause et ne répond dès lors ni à la règle de nécessité ni à celle de

proportionnalité au sens strict.

6.

Au vu des considérants

qui précèdent, le recours doit être admis, ce qui entraîne l'annulation de la

décision attaquée et le renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle

décision. Les frais d'instruction seront laissés à la charge de l'Etat. Le

recourant, qui n'a pas procédé avec l'aide d'un conseil, n'a pas droit à des

dépens (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision du

8 mai 2000 de l'Office cantonal de la police du commerce refusant de délivrer

une patente d'hébergement à A.________ et ordonnant la fermeture immédiate du

chalet "B.________" à Y.________, est annulée et le dossier retourné

à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III. Il n'est pas

perçu d'émolument judiciaire.

Lausanne, le 6 novembre 2000/gz

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.