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Décision

GE.2000.0075

TA - GE.2000.0075 - 2000-08-28 - c/Département de l'économie

28 août 2000Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. Le recourant est

titulaire d'une patente de dancing pour l'exploitation d'un night-club à

l'enseigne "B.________" à l'Auberge du ********, route de *********,

à X.________. Cette patente est valable du 1er août 1996 (puis, à la suite d'un

incendie, depuis le 1er décembre 1996) au 31 décembre 2003.

B. Le 5 juillet 2000, le

juge d'instruction du canton de Vaud a rendu une ordonnance de condamnation qui

retient notamment les faits suivants :

"(...)

a) Dans le courant de mars 2000,

d'entente avec l'accusé C.________ et avec l'aide des accusés D.________ et

E.________, l'accusé F.________ est allé à ******** acheter dix fausses cartes

de crédit Visa/Capital One, portant toutes le nom fantaisiste de G.________,

mais portant des numéros et des bandes magnétiques de divers tiers détenteurs

reconnus.

Sous la direction de C.________

et de F.________, D.________ et E.________ ont fait un usage intensif des

fausses cartes de crédit du 20 mars au 4 avril 2000 dans les commerces de

Suisse romande, accomplissant ainsi 133 transactions, dont 95 avec succès pour

un montant total de fr. 44'862,70. Pour ce faire ils ont signé les quittances

sous le faux nom indiqué par les cartes de crédit.

Les commerçants ne sont pas

lésés. En revanche, la banque émettrice subit le dommage par suite de la

tromperie survenue au niveau des contrôles électroniques de validité des

cartes.

Comme récompense, D.________ a

touché fr. 1'500.--, ainsi qu'un portable Nokia et un phonebook (matériel

séquestré). E.________ a quant à lui profité d'achats pour environ 1'000.--

(marchandises partiellement séquestrées).

b) L'accusé A.________, gérant des

cabarets I.________ à X.________ et J.________ à ********, a accepté que

C.________ paie ses consommations avec une carte de crédit dont il se doutait

qu'elle fût fausse, à hauteur de fr. 4'910.--. Il a en outre reçu en cadeau, en

guise de remerciement pour avoir accepté l'usage de la carte de crédit, trois

portables (séquestrés) dont il se doutait de la provenance délictueuse.

(...)"

C. Avant que ne soit rendue

l'ordonnance de condamnation citée ci-dessus, l'Office cantonal de la police du

commerce avait été informé de l'enquête pénale en cours par un rapport de

police du 7 avril 2000 indiquant que le recourant avait été interpellé ensuite

d'une enquête pénale ouverte contre des ressortissants italiens pour notamment

des utilisations répétées de fausses cartes de crédit, les contrôles entrepris

ayant révélé que A.________, par le biais de ses établissements, permettait

leur écoulement en connaissance de cause et paraissait avoir reçu du matériel

acquis frauduleusement.

L'Office cantonal de

la police du commerce (ci-après : l'OCPC) a demandé un relevé des poursuites

dirigées contre H.________ SA en indiquant à l'Office des poursuites qu'il

entendait prendre une décision en connaissance de cause à propos de la patente

de dancing délivrée au recourant pour l'exploitation, pour le compte de la

société précitée, de l'établissement litigieux. D'après la décision attaquée,

le relevé établi le 14 avril 2000 fait état de 12 poursuites contre H.________

SA, la plupart relatives à des contributions publiques.

Par lettre du 11 avril

2000, l'OCPC a interpellé le recourant en exposant qu'au vu de sa situation

actuelle et de l'art. 29 lit. f LADB, il devait se déterminer dans les dix jours

sur les motifs qu'il invoquait pour justifier les conditions d'exploitation de

son établissement.

Il ressort des

explications fournies dans le recours, ainsi que du fait que l'OCPC a adressé

cette lettre au recourant à l'adresse du juge d'instruction cantonal, que le

recourant était à l'époque en détention préventive depuis le 4 avril 2000.

Le 26 avril 2000, le

recourant a écrit à l'OCPC en exposant qu'il avait reçu la lettre de celui-ci

le 17 ct et en demandant un délai au 15 mai 2000 pour se déterminer en raison

de l'absence de son avocat jusqu'au 1er mai. L'OCPC a prolongé le délai au 6

mai 2000.

Par lettre du 31 mai

2000, l'avocat Marville a écrit à l'OCPC qu'il était consulté par H.________

SA, propriétaire du fonds de commerce de l'établissement litigieux et par

A.________ dans la mesure nécessaire. Il demandait à consulter le dossier.

D. C'est le 31 mai 2000

également qu'a été rendue la décision attaquée, qui ordonne le retrait de la

patente du recourant et la fermeture de l'établissement litigieux. Cette

décision retient notamment que le recourant fait l'objet d'une enquête pénale

pour escroquerie qualifiée et faux dans les titres, infractions commises dans

le cadre de l'exploitation dudit établissement, ce dont elle déduit que

l'intéressé ne remplit plus les conditions de l'art. 29 lit. f LADB, ce qui

justifie le retrait de la patente selon l'art. 79 LADB. La décision retient

également que le recourant exploite l'établissement litigieux pour le compte

d'une société dont il est l'unique administrateur et que cette société est

fortement obérée, ce qui justifie également la fermeture immédiate de

l'établissement.

Par recours déposé par

l'avocat Neeman le 13 juin 2000, le recourant a contesté cette décision en

concluant à son annulation.

L'OCPC a transmis son

dossier avec des déterminations du 28 juin 2000 concluant au rejet du recours.

L'effet suspensif

réclamé par le recourant, qui s'est acquitté d'une avance de frais de 1'000

fr., a été accordé par décision du 3 juillet 2000.

L'ordonnance de condamnation

citée ci-dessus a été versée au dossier et les parties informées que sauf autre

intervention, le tribunal statuerait à huis clos.

Des déterminations ont

été déposées par l'OCPC le 3 août 2000 et par le conseil du recourant, qui

expose notamment que celui-ci fait opposition à l'ordonnance de condamnation,

le 10 août 2000.

Considérants

1.

En matière

d'établissements publics soumis à patente par la loi du 11 décembre 1984 sur

les auberges et les débits de boissons (LADB), l'art. 29 LADB prévoit ce qui

suit :

Ne peuvent obtenir une patente:

a) les mineurs non autorisés par la justice de paix;

b) les interdits;

c) les condamnés à raison de faits contraires à la probité ou à

l'honneur aussi longtemps que la condamnation n'est pas radiée du casier

judiciaire. Il peut être fait exception pour les patentes prévues à l'article

94.

si les intéressés n'ont pas été condamnés dans les cinq ans précédant leur

demande de patente;

d) les personnes vivant en ménage commun lorsqu'une patente

ne pourrait être accordée à l'une d'elles en vertu du présent article,

sous réserve d'exceptions accordées par le département;

e) les personnes vivant dans l'inconduite;

f) les personnes qui n'offrent pas les garanties nécessaires pour la

tenue d'un établissement public ou analogue ou qui ont dans leur ménage ou à

leur service des personnes vivant dans l'inconduite ou condamnées à raison de

faits contraires à la probité ou à l'honneur, sous réserve d'exceptions

accordées par le département;

g) les personnes atteintes d'une maladie contagieuse ou dangereuse;

h) les personnes qui, par leur faute, sont débitrices d'actes de

défaut de biens délivrés ensuite de faillite ou de poursuites demeurées

infructueuses;

i) les personnes qui n'ont pas acquitté, précédemment, la taxe d'une

patente communale ou cantonale ou celles qui, par leur faute, n'ont pas

acquitté leurs contributions publiques ou celles qu'elles sont légalement

tenues de payer;

j) les personnes qui, à titre onéreux, ont, dans les cinq ans qui

précèdent, laissé un tiers exploiter leur établissement sous le couvert de leur

patente ou ont durablement exploité un établissement sans être personnellement

au bénéfice d'une patente.

Au sujet du retrait de

la patente, les art. 78 ss LADB prévoient notamment ce qui suit:

Retrait

Art. 78.

Le département peut retirer leur patente ou refuser une nouvelle patente ou

son renouvellement aux personnes qui ont contrevenu, de façon grave ou

répétée, aux prescriptions cantonales, fédérales et communales relatives à

l'exploitation des établissements publics et analogues.

a) contravention

En cas d'infraction de peu de gravité, le

département renonce au retrait et prononce un simple avertissement.

b) motifs relatifs la personne du titulaire

Art. 79

Le département peut aussi, lorsque le titulaire d'une patente ne remplit plus

une des conditions prévues à l'article 29 de la loi, procéder au retrait de

la patente.

c) locaux impropres

Art. 80

Si, depuis qu'une patente a été accordée, les prescriptions de l'article 31

ne sont plus observées, le titulaire de cette patente peut être invité à s'y

conformer dans un délai déterminé. S'il n'obtempère pas, le département peut

lui retirer sa patente.

d) défaut de paiement de la taxe de patente

Art. 81

Si la taxe de patente ou la taxe communale n'est pas acquittée dans le délai

fixé par le règlement d'exécution, le département retire la patente après

sommation.

La décision attaquée

est fondée sur l’art 79 LADB en rapport avec l'art. 29 lit. f LADB.

Le recourant fait

notamment valoir dans ses déterminations du 10 août 2000, en se référant à la

décision lui accordant l'effet suspensif, que la patente litigieuse ne peut,

sous peine de constituer une atteinte au principe constitutionnel de la liberté

économique, protéger que des biens de police et que les infractions retenues,

d'ailleurs contestées, ne sont pas d'une gravité telle qu'il se justifie

d'ordonner le retrait de la patente.

2.

La Constitution

fédérale du 18 avril 1999, entrée en vigueur le 1er janvier 2000 (ci-dessous :

Cst 1999), consacre la liberté économique parmi les droits fondamentaux. Elle

contient notamment les dispositions suivantes :

"Art. 26 Liberté économique

La liberté économique est garantie.

Elle comprend notamment le libre choix de la

profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son

libre exercice.

Art. 36 Restrictions des droits

fondamentaux

Toute restriction d'un droit fondamental doit

être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues

par une loi. Les cas de dangers sérieux, directs et imminents sont réservés.

Toute restriction d'un droit fondamental doit

être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit

fondamental d'autrui.

Toute restriction d'un droit fondamental doit

être proportionnée au but visé.

L'essence des droits fondamentaux est

inviolable.

Art. 94 Principes de l'ordre économique

La Confédération et les cantons respectent le

principe de la liberté économique.

(...).

Les dérogations aux principes de la liberté

économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises

que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les

droits régaliens des cantons."

Comme le Tribunal

fédéral le rappelle régulièrement (voir par exemple ATF du 2 septembre 1997

dans RDAF 1998 p. 162, spéc. p. 169), la liberté du commerce et de l'industrie

garantie par l'art. 31 Cst. (aujourd'hui remplacé par les dispositions de la

Constitution du 18 avril 1999 citée ci-dessus, qui consacre la liberté

économique) protège toute activité économique privée exercée à titre

professionnel et tendant à l'obtention d'un gain ou d'un revenu. Elle peut être

invoquée tant par les personnes morales que par les personnes physiques de

droit privé. Elle n'est cependant pas absolue. Elle n'est garantie que sous

réserve de la législation fédérale et les cantons peuvent aussi apporter, en

vertu de l'art. 31 al. 2 Cst. (voir les actuels art. 36 et 94 Cst.) des

restrictions de police au droit d'exercer librement une activité économique.

Les restrictions cantonales doivent reposer sur une base légale, être

justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la

proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts

d'intérêt public poursuivis. De surcroît, les restrictions cantonales ne

peuvent se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la

libre concurrence pour favoriser certaines branches d'activité ou certaines

formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins

que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale (RDAF

1998.

précitée, avec la jurisprudence citée).

3.

On peut se demander si

chacune des exigences posées par l'art. 29 LADB est conforme aux exigences

constitutionnelles rappelées ci-dessus. Ainsi en va-t-il de celle qui vise

"l'inconduite" à l'art. 29 lit. d, e et f LADB, qui pourrait paraître

exorbitante si l'on songe qu’en pratique, la délivrance d'une patente n'est pas

exclue même lorsque l'autorité municipale elle-même envisage (et admet en cours

de procédure) que la prostitution puisse s'exercer dans un établissement public

(voir un exemple dans AC 97/192 du 2 mars 1998, M. c/ La Sarraz, concernant un

projet de cabaret dans un hôtel restaurant). Il n'y pas lieu de résoudre cette

question mais en l'espèce, elle se pose pour ce qui concerne les

"garanties nécessaires pour la tenue d'un établissement" et

l'exigence de moralité et d'honneur, notamment l'absence de condamnations

"à raison de faits contraires à la probité ou à l'honneur".

Selon la doctrine, il

peut s'avérer souhaitable pour des motifs de police d'exiger certaines

conditions relatives à la personne du titulaire d'une autorisation de police

(âge minimum, santé - pour les guides de montagne - ou réputation) mais il faut

toujours veiller à respecter le principe de proportionnalité (Häfelin-Haller,

Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4e éd, p. 483 no 1441).

On conçoit bien que la

loi pose des exigences de moralité pour certaines professions comme les

notaires ou les avocats (voir aussi l'art. 3 al. 2 lit. c de la loi fédérale

sur les banques) car ceux-ci reçoivent en dépôt des fonds de clients, qui leur

confient leurs affaires en confiance. Le Tribunal fédéral a aussi admis, pour

les avocats, que leur fonction d'auxiliaire de la justice permet aux cantons de

poser des exigences particulières (comme l'honorabilité, la loyauté et la bonne

réputation, v. ATF 111 Ia 101).

Pour les voyageurs de

commerce de détail, le Tribunal fédéral a aussi admis, pour interpréter la

notion de "peine infamante" du droit genevois, qu'ils entrent en

contact à domicile avec des gens inexpérimentés qu'il s'agit de protéger: la

peine infamante est celle qui est infligée à celui "qui est nettement

enclin à abuser de la confiance ou de l'inexpérience de ses pratiques",

tel étant notamment le cas des infractions graves contre le patrimoine ou

contre les moeurs (ATF 99 Ib 304.)

Pour les agents de

sécurité également, le Tribunal fédéral a aussi admis l'exigence d'un

"certificat de bonne vie et moeurs" parce que ces agents disposent

d'un accès privilégié aux biens et aux personnes qu'ils sont chargés de

protéger, si bien qu'il existe un certain danger qu'ils utilisent cet avantage

à des fins délictueuse, et que cette activité implique par définition un risque

accru d'atteinte disproportionnée à l'intégrité corporelle ou à la vie de ceux

contre qui la protection s'exerce (RDAF 1998 I 172, au sujet du membre d'une

secte dangereuse).

Les exemples qui

précèdent montrent que pour être conforme au droit fondamental de la liberté

économique et au principe de la proportionnalité, l'exigence d'une autorisation

et les conditions de sa délivrance doivent être adaptées aux risques inhérents

propres à l'activité en cause. On peut donc se demander s'il y a réellement

lieu, en raison d'un risque accru propre à l'exercice de cette profession,

d'être plus restrictif en matière de moralité pour les tenanciers

d'établissements publics que pour d'autres commerçants tels que les épiciers,

les cordonniers, etc. pour lesquels aucune exigence n'est généralement fixée.

En tous les cas faut-il être particulièrement attentif, dans l'application des

dispositions correspondantes, au respect du principe de la proportionnalité.

4.

En l'espèce, la

décision attaquée retient que l’art. 29 lit. e LADB relatif aux garanties

nécessaires pour la tenue d'un établissement public s'applique lorsqu'une

procédure pénale est en cours à l'encontre du titulaire de patente sans pour

autant qu'une condamnation ait été prononcée par un tribunal et qu'il se

justifie dès lors de procéder au retrait de la patente en application de l’art.

79.

LADB. Ainsi formulée, cette argumentation, qui viole d'ailleurs

grossièrement le principe de la présomption d’innocence, ne résiste pas au

grief d'arbitraire. Elle revient à priver de l'exercice de son activité

économique celui qui fait l'objet d'une procédure, sans autre vérification. On

relève au passage que l'autorité intimée, qui ne s'est d'ailleurs pas souciée

de savoir si l'intéressé était simplement prévenu, accusé ou déjà renvoyé, ne

connaissait des faits reprochés au recourant que les quelques lignes d'un

rapport de police désignant des infractions qui ne correspondent d'ailleurs pas

aux qualifications retenues depuis lors dans l'ordonnance rendue le 5 juillet

2000.

Ordonné sur la base de

renseignements lacunaires, le retrait de la patente du recourant ne saurait

être maintenu sur la base de la motivation retenue dans la décision attaquée.

5.

L'enquête pénale

s’étant terminée par une ordonnance rendue le 5 juillet 2000, il y a lieu de

tenir compte de cet élément nouveau, sur lequel l'autorité intimée s’est

déterminée le 3 août 2000.

On peut tout d'abord

se demander, puisque que le recourant a formé opposition contre cette

ordonnance, s’il n’y aurait pas lieu de surseoir à statuer jusqu'à droit connu

sur la procédure pénale. Le Tribunal y renoncera cependant car il juge que la

cause peut être tranchée même en considérant, par hypothèse, que les faits

retenus dans l'ordonnance frappée d'opposition seraient établis.

Le Tribunal constate à

cet égard que l'infraction reprochée au recourant n'aurait pas été réalisée au

préjudice des clients de l'établissement ni dans le cadre d'une relation de

confiance particulière qui les aurait unis à lui. Il s'agit en somme d'une

infraction qui n'est pas spécifique à l'activité d'un établissement public et

qui pourrait être le fait de n'importe quel commerçant, fût-il soumis ou non à

l'exigence d'une autorisation sous la forme d'une patente. Sans doute celui qui

se résout à commettre une infraction contre le patrimoine fait-il peser sur lui

le soupçon qu'il pourrait un jour diriger de tels agissements contre ses

clients. Sur ce point cependant, l'infraction reprochée au recourant (dont la

condamnation, on le rappelle, n'est pas définitive) consiste à avoir accepté

qu'un client paye ses consommations à l'aide d'une carte de crédit dont il se

doutait qu'elle fût fausse. Supposée exécutoire, une telle condamnation ne

revêt pas, comme le conseil du recourant le fait valoir à juste titre, une

gravité suffisante pour que soit retirée sans autre au recourant la possibilité

d'exercer son activité économique. On est loin en particulier de l'hypothèse

dans laquelle le tenancier d'un établissement public falsifie sciemment, au

préjudice d'un client éméché, le relevé d'un payement par carte de crédit (voir

un exemple dans l'arrêt GE 98/041 du 4 février 2000).

Dans ces

déterminations du 3 août 2000, l'autorité intimée fait valoir que les actes

reprochés au recourant ont été commis dans le cadre de l'exploitation de son

établissement et qu'il est intervenu en sa qualité de commerçant. Pour cette

autorité, le recourant ne remplit plus les garanties de moralité exigées par

l'art. 29 lit. e LADB, de sorte que le retrait de sa patente se justifie.

L'autorité intimée perd de vue à cet égard que la formulation potestative de

l'art. 79 LADB (“le département peut aussi ”) lui confère un pouvoir

d'appréciation dont elle ne saurait renoncer à faire usage. C'est donc à tort

que l'autorité intimée considère que le simple fait qu’un titulaire d'une

patente réalise l'une des conditions négatives énumérées par l'art. 29 LADB

justifierait sans autre et sans plus ample appréciation le retrait de la

patente. En l'espèce, comme on vient de le voir, les circonstances que

constitue l'infraction reprochée au recourant ne sont pas suffisantes, en

regard des conséquences draconiennes d'une telle mesure de police, pour

justifier le retrait de sa patente et la fermeture de son établissement.

6.

La décision attaquée

justifie également la fermeture immédiate de l'établissement par le fait que le

recourant exploite celui-ci pour le compte d'une société dont il est l'unique

administrateur et que cette société est fortement obérée. On ne comprend guère

ces motifs car rien n'indique que le recourant se trouve dans la situation

d'insolvabilité qualifiée définie à l'article 29 lit. h LADB. Par ailleurs, il

n'appartient pas à l'Office cantonal de la police du commerce de se charger

d'interrompre l'activité d'une société qui se trouverait par hypothèse dans les

conditions où l'art. 725 CO trouverait à s'appliquer. A lire ses déterminations

du 28 juin 2000, l'autorité intimée paraît vouloir prévenir le risque que

l'exploitation ne soit poursuivie par ladite société, ceci pour le motif que le

recourant continuerait en fait d'exploiter l'établissement. On peut cependant

se dispenser d'examiner ces moyens peu clairs (une patente ne peut être

délivrée qu'à une personne physique, art. 28 al. 1 LADB) puisqu'en raison de

l'annulation du retrait de la patente, il n'y a pas lieu non plus d'ordonner la

fermeture de l'établissement.

7.

L'admission du recours

justifie l'octroi de dépens au recourant qui a consulté un mandataire

professionnel.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision

rendue le 31 mai 2000 par le Département de l'économie est annulée.

III. Le présent

arrêt est rendu sans frais.

IV. La somme de

1'000 (mille) francs est allouée au recourant à titre de dépens à la charge de

l'autorité intimée.

gz/Lausanne, le 28 août 2000

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi

ci-joint.