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Décision

GE.2000.0145

TA - GE.2000.0145 - 2001-06-19 - c/Service de l'emploi

19 juin 2001Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. Le ReSCo est une

association au sens des art. 60 et ss du Code civil. Elle a pour but la

constitution, la gestion et le développement d'un dispositif de coopération

volontaire réunissant des prestataires de soins représentant la chaîne complète

de prestations en matière de santé publique. Selon ses statuts, elle constitue

un dispositif d'intérêt public dont la responsabilité est d'assurer un accès à

des soins de qualité à un coût abordable.

Parmi ses membres, le

ReSCo comprend des hôpitaux, des institutions spécialisées, un secteur

psychiatrique, des EMS, des services d'aide et de soins à domicile, des

médecins libres praticiens ainsi que la Commission régionale de prévention

(statuts art. 8.1). Peuvent également être membres invités ou associés aux

travaux du réseau de soins, avec voix consultative, d'autres personnes

physiques ou morales, communes, groupements, entités ou institutions agréées à

ce titre par l'assemblée générale (statuts art. 8.2).

Le ReSCo a été créé

dans le cadre d'une nouvelle politique sanitaire mise en place par l'Etat de

Vaud ces dernières années. Sous le nom de "Nouvelles orientations de la

politique sanitaire du canton de Vaud" (NOPS), cette politique tend

notamment à la création de réseaux de soins.

B. Afin de remplir sa

mission, le ReSCo a signé un contrat de prestations avec l'Etat de Vaud. Ce

dernier prévoit la création d'une équipe interinstitutionnelle d'appoint (EIA),

destinée à suppléer aux carences momentanées de personnel dans les institutions

membres du réseau. Selon ses statuts, l'EIA est composée de professionnels de

la santé, de personnel de maison voire de personnel administratif. Elle est

instituée à titre d'expérience pilote jusqu'au 31 décembre 2001.

L'EIA est inscrite à l'organigramme du ReSCo.

C. La SASCOM, qui est une

des institutions membre du ReSCo, assume notamment la gestion des centres

médico-sociaux (CMS) de Morges et d'Aubonne. Sa mission, considérée d'intérêt

public dans le domaine de l'aide et des soins à domicile, est subventionnée par

les collectivités publiques (Confédération, cantons, communes). Pour assurer

une continuité de ses prestations 24 heures sur 24 et sept jours sur sept d'une

part, pour garantir le remplacement des professionnels des équipes des CMS

pendant les vacances, les maladies et les formations d'autre part, la SASCOM a

constitué à la fin de l'année 1997 une équipe d'appoint réunissant une

vingtaine d'infirmières et d'aides-soignantes.

Durant la période

pilote, il a été convenu que l'EIA se développerait sur la base d'un

élargissement de l'équipe d'appoint mise en place par la SASCOM depuis 1997. A

cet effet, une convention a été conclue entre le ReSCo et la SASCOM aux termes

de laquelle la SASCOM s'engage à mettre à disposition des institutions membres

du ReSCo l'équipe d'appoint qu'elle a constituée. La SASCOM engage les membres

de l'EIA et les rétribue puis facture mensuellement le coût des prestations

fournies aux institutions demanderesses.

Selon la convention

conclue entre la SASCOM et le ReSCo, ce dernier exerce la haute surveillance

sur le fonctionnement de l'EIA. Le ReSCo propose notamment les bases de

rémunération du personnel et assume une participation forfaitaire annuelle aux

frais de gestion de l'EIA.

D. Dans le courant du

printemps 2000, des responsables du ReSCo ont contacté le SDE afin de

déterminer si les activités de mise à disposition de personnel envisagées

étaient soumises à la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi

(LSE). Sur la base des premiers contacts et des documents remis, le SDE a

estimé que, à priori, la mise à disposition du personnel de l'EIA par la SASCOM

aux membres du ReSCo était soumise à la LSE. Un avis a été demandé par le SDE

au Secrétariat de l'Etat à l'économie (SECO) qui a confirmé le principe de

l'assujettissement à la LSE dans un courrier du 20 juin 2000.

Au début du mois de

septembre 2000, la SASCOM a transmis spontanément au SDE un acte de

cautionnement à hauteur de 50'000 fr., établi par la Banque Cantonale Vaudoise,

correspondant aux sûretés requises pour chaque agence de location de services

par les articles 14 LSE et 6 de l'ordonnance du Conseil fédéral du

16 janvier 1991 sur les émoluments, commissions et sûretés en vertu

de la LSE (ci-après : TE-LSE).

E. Le

26 octobre 2000, le SDE a délivré à la SASCOM une autorisation de

pratiquer la location de services pour une durée indéterminée en application de

l'art. 12 LSE.

Par acte conjoint du

16 novembre 2000, le ReSCo et la SASCOM se sont pourvues contre cette

décision auprès du Tribunal administratif en concluant principalement à ce

qu'il soit constaté qu'ils ne sont pas soumis à autorisation en application de

la LSE et, subsidiairement, qu'ils ne sont pas tenus de verser une garantie. Le

SDE a déposé sa réponse le 15 décembre 2000 sans prendre formellement

de conclusions. Appelé en cause, le Service de la santé publique a déposé des

déterminations le 16 février 2001 en concluant à l'admission du

recours. Le 26 avril 2001, une audience a eu lieu au Tribunal

administratif au cours de laquelle les parties ont été entendues oralement dans

leurs explications.

Considérants

1.

a) Selon l'art. 37 LJPA

:

"Le droit de recours appartient à toute

personne physique ou morale qui est atteinte par la décision attaquée et a un

intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.

Sont réservées :

a) les dispositions des lois spéciales

légitimant d'autres personnes ou d'autres autorités à recourir :

b) les dispositions du droit fédéral."

b) En l'espèce, le

destinataire de la décision attaquée est la SASCOM. Cette dernière ayant obtenu

l'autorisation de pratiquer la location de services au sens de la LSE, on peut

se demander si elle a un intérêt digne de protection au sens de l'art.

37.

LJPA à recourir contre une décision positive. La SASCOM conteste

cependant le principe même de l'assujettissement à la LSE de la mise à

disposition du personnel de l'EIA aux institutions membres du ReSCo, dans la

mesure notamment où cela entraîne l'obligation de fournir une garantie en

application des articles 14 LSE et 6 TE-LSE. L'obligation de fournir des

sûretés affectant la SASCOM sur le plan économique en bloquant un montant de

50'000 fr., celle-ci est atteinte dans un intérêt digne de protection et la

qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue.

c) Dans la mesure où

le ReSCo n'est pas le destinataire direct de la décision attaquée et où il

n'établit pas en quoi il est atteint par cette dernière, sa qualité pour

recourir apparaît douteuse. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher ce

point dès lors que le tribunal doit de toute manière entrer en matière sur le

recours de la SASCOM.

2.

Sur le fond, seul est

litigieux le principe de l'assujettissement de la SASCOM à la LSE en relation

avec la mise à disposition des employés de l'EIA à des tiers.

a) L'art. 12 al. 1 LSE

prévoit que :

"Les employeurs (bailleurs de services)

qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les

services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l'office

cantonal du travail."

La notion de

"faire commerce" au sens de l'art. 12 LSE est précisée à l'art. 29 de

l'ordonnance du Conseil fédéral du 16 janvier 1991 sur le service de

l'emploi et la location de services (OSE) qui prévoit que :

"Fait commerce de location de services

celui qui loue les services de travailleurs à des entreprises locataires de

manière régulière et dans l'intention de réaliser un profit ou qui réalise par

son activité de location de services un chiffre d'affaires annuel de 100'000

fr. au moins.

Exerce régulièrement celui qui conclut avec les

entreprises locataires, en l'espace de douze mois, plus de dix contrats de

location de services portant sur l'engagement ininterrompu d'un travailleur

individuel ou d'un groupe de travailleurs."

b) Les recourants font

valoir que l'art. 12 LSE n'a jamais eu pour objet de s'appliquer aux

entreprises à but non lucratif. Ils estiment dès lors que l'art. 29 OSE n'est

pas conforme à la LSE, le Conseil fédéral ayant introduit dans l'ordonnance un

critère (chiffre d'affaires de 100'000 fr.) qui n'existe pas dans la loi. Ils

relèvent subsidiairement qu'il n'est pas démontré que le chiffre d'affaires de

la SASCOM pour la mise à disposition du personnel de l'EIA atteigne le chiffre

d'affaires requis.

aa) L'art. 12 LSE se

réfère à la notion de "faire le commerce" sans préciser si ceci

implique nécessairement la volonté de réaliser un bénéfice.

La loi s'interprète en

premier lieu d'après sa lettre. Si le texte n'est pas absolument clair, si

plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher

quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les

éléments à considérer, soit notamment les travaux préparatoires, le but et

l'esprit de la règle, les valeurs sur lesquelles elle repose ainsi que sa

relation avec d'autres dispositions légales. Pour rendre la décision répondant

de manière optimale au système et aux buts de la loi, on peut combiner, de

manière pragmatique, une pluralité de méthodes, sans fixer entre elles un ordre

de priorité. Les travaux préparatoires ne sont pas à eux seuls déterminants;

ils peuvent être utiles pour éclaircir le sens d'une norme imprécise ou se

prêtant à plusieurs interprétations plausibles, mais contradictoires. Plus la

loi est récente, moins il sera possible de s'écarter de la volonté clairement

affirmée du législateur, notamment pour donner à celle-là une portée qui lui a

été refusée lors des débats parlementaires (v. notamment RDAF 2000 I p. 258 et

les références citées).

bb) Dans son message

relatif à la LSE (FF 1985 III p. 524 et ss), le Conseil fédéral définit la

location de services comme l'activité dans laquelle un employeur (organisation

de travail temporaire, entreprise de travail en régie, bailleur de services)

met à la disposition d'un autre employeur (entreprise tierce) les travailleurs

qu'il a engagés (travailleurs temporaires, travailleurs loués) aux fins de

réaliser un gain (op. cit. p. 533). Dans le commentaire relatif à l'art. 12

LSE, le Conseil fédéral précise que la caractéristique principale de la

location de services est la cession à des fins lucratives, c'est à dire

régulière et contre rémunération, de travailleurs à d'autres employeurs (op.

cit. p. 581).

Même si le message

utilise les notions de "gain" et de "fins lucratives", on

ne peut pas en déduire de manière définitive que le législateur n'entendait

assujettir que les entreprises qui ont la volonté de réaliser un profit.

Conformément aux méthodes d'interprétation décrites ci-dessus, il y a lieu en

effet de tenir compte également du but et de l'esprit de la législation en

cause. Or, le but principal des dispositions de la LSE régissant la location de

services consiste à protéger les employés dont les services sont loués. Le message

du Conseil fédéral relève notamment que ces derniers ont un besoin de

protection accru du fait qu'ils exécutent leur travail au service d'un tiers et

non pas de celui qui est juridiquement leur employeur : ceci implique notamment

qu'ils ne peuvent pas faire valoir de droit au salaire vis-à-vis de

l'entreprise dans laquelle ils fournissent leurs prestations en travail, de

même qu'ils ne peuvent pas faire valoir de prétentions en matière de congés, de

vacances, d'heures supplémentaires, etc. (op. cit. p. 537). En fonction du but

poursuivi par la LSE, le fait que le bailleur de services ne vise pas un profit

n'apparaît ainsi pas déterminant puisque cette caractéristique n'a pas

d'incidence sur le besoin de protection accru des employés concernés.

Pour interpréter la

notion de "faire le commerce", de l'art. 12 LSE, on peut également se

référer à l'art. 934 CO qui prévoit à son alinéa 1 que :

"Celui qui fait le commerce, exploite une

fabrique ou exerce en la forme commerciale quelque autre industrie est tenu de

requérir l'inscription de sa raison de commerce sur le registre du lieu où il a

son principal établissement."

Selon la jurisprudence

rendue en matière d'inscription au Registre du commerce, dont on peut utilement

s'inspirer, l'inscription n'implique pas que l'activité concernée vise un

bénéfice; il suffit que le but soit d'obtenir des paiements ou d'autres

prestations de la part de tiers (SJ 1994 p. 741; ATF 80 I 383). On relève au

surplus que l'art. 54 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 7 juin 1937

sur le Registre du Commerce se réfère au chiffre d'affaires pour déterminer

quelles sont les entreprises assujetties à inscription (recette brute annuelle

minimum de 100'000 fr.).

cc) En soumettant à la

LSE les entreprises du simple fait qu'elles réalisent un chiffre d'affaires

annuel de 100'00 fr., le Conseil fédéral recourt ainsi à un critère qui est

conforme au but et à l'esprit de la LSE et qui, au surplus, est connu en droit

suisse pour définir ce que l'on entend par activité commerciale. Partant, la conformité

de l'art 29 OSE à l'art. 12 LSE ne saurait être mise en cause.

c) Les recourants font

valoir que l'exigence selon laquelle les travailleurs doivent être mis par le

bailleur de services à la disposition de tiers n'est pas remplie en l'espèce.

Ils relèvent à cet égard que c'est le ReSCo qui met à disposition de ses

propres membres le personnel de l'EIA, la SASCOM n'agissant que sur mandat de

ce dernier.

Aux termes de la

convention conclue entre le ReSCo et la SASCOM, les employés de l'EIA sont engagés

et rétribués par cette dernière. Celle-ci est au surplus responsable de

l'organisation du travail en fonction des demandes adressées par les membres du

ReSCo à qui elle facture mensuellement ses prestations. Juridiquement, les

personnes concernées sont ainsi employées de la SASCOM et mises à disposition

d'entreprises tierces. Même si toutes les entreprises et institutions

concernées font partie du ReSCo et que l'EIA a été créée dans le cadre de la

mise en place de ce dernier, force est de constater que la SASCOM et les autre

membres du ReSCo sont des entités clairement distinctes. On se trouve ainsi

dans l'hypothèse visée par la LSE puisque des personnes exécutent leurs

prestations en travail auprès d'entreprises tierces qui ne sont pas

juridiquement leur employeur. Peu importe à cet égard que le ReSCo ait

simplement confié à la SASCOM la gestion de l'EIA durant la phase pilote.

On relève au surplus

que, selon l'art. 26 OSE, la location de services se caractérise par le fait

que le bailleur de services loue les services d'un travailleur à une entreprise

locataire en abandonnant à celle-ci l'essentiel de ses pouvoirs de direction à

l'égard du travailleur. Or, c'est précisément ce qui se passe en l'espèce: dès

le moment où un employé de l'EIA est mis à disposition d'un des membres du

réseau, la SASCOM abandonne en effet ses pouvoirs de direction au profit

exclusif de ce membre.

d) Pour contester

l'assujettissement à la LSE, les recourants font également valoir que

l'obligation de fournir une garantie rend impossible la mission sanitaire de

l'Etat de Vaud puisqu'elle entraîne le blocage à terme de 400'000 fr. pour les

huit réseaux de soins prévus dans le canton.

Ce moyen, qui n'est

relié à aucune disposition légale ou réglementaire, met en cause l'opportunité

de la décision attaquée et non pas sa légalité. Or, selon l'art. 36 de la loi

du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives (LJPA), le recourant ne peut invoquer l'inopportunité d'une

décision que si la loi spéciale le prévoit, ce qui n'est pas le cas en

l'espèce. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner ce grief plus avant

3.

a) Dans le courant de

la procédure, les recourants ont produit un avis de droit émanant des

Professeurs Duc et Kahil-Wolff. Selon cet avis de droit, la SASCOM ne devrait

pas être soumise à la LSE dès lors qu'elle agit dans un système qui s'inscrit

dans le cadre d'une législation (celle sur la santé publique, comprenant la loi

fédérale sur l'assurance maladie, LAMal) très contraignante et qui empiète très

largement sur l'autonomie des parties. L'avis rappelle à cet égard les

objectifs principaux de la LAMal, plus particulièrement la garantie de soins

efficaces et la maîtrise des coûts. Il parvient à la conclusion que

l'assujettissement à la LSE d'institutions d'utilité publique, telle que la

SASCOM, qui agissent dans le cadre d'un réseau de soins mis en place par

l'Etat, est en contradiction avec ces objectifs. Selon les auteurs de l'avis de

droit, la décision attaquée met ainsi en lumière une absence de cohérence de

l'ordre juridique.

b) Les auteurs de

l'avis de droit mettent essentiellement en avant l'inopportunité de la décision

attaquée ainsi que certaines contradictions susceptibles d'exister entre la LSE

et la LAMal.

Il est vrai que, vue

sous un certain angle, la décision attaquée peut paraître inopportune ou même

entrer en contradiction avec certains des objectifs visés par les nouvelles

orientations de la politique sanitaire de l'Etat de Vaud et par la LAMal; c'est

d'ailleurs sur des considérations de cette nature que le service de la santé

publique se fonde pour appuyer le recours. Toutefois, comme on vient de le

voir, il n'appartient pas au tribunal de se prononcer sur l'opportunité de la

décision entreprise. En outre, ce dernier doit vérifier la conformité de la

décision qui lui est soumise au regard de la législation sur laquelle celle-ci

repose, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si cette décision est également

susceptible d'avoir des répercussions indirectes sur la mise en oeuvre d'autres

législations: en effet, si des contradictions ou des incohérences devaient

apparaître entre plusieurs législations, il appartiendrait au législateur

fédéral de les corriger, et non pas à une autorisation juridictionnelle telle

que le Tribunal administratif.

Dès lors que l'art. 29

OSE est conforme à l'art. 12 LSE, le tribunal doit simplement vérifier que les

conditions fixées par cette disposition sont remplies, plus particulièrement

s'agissant de l'existence d'un chiffre d'affaires annuel de 100'000 fr. A cet

égard, le fait que la SASCOM soit une institution poursuivant un but d'intérêt

public et que ses activités prennent place dans le cadre d'un réseau sanitaire

mis en place par l'Etat n'est pas décisive puisque les art. 12 et ss LSE et 26

et ss OSE ne prévoient aucun régime privilégié en faveur des entreprises ou

institutions d'intérêt public. En outre, comme le but de la loi consiste à

protéger les employés qui sont mis à disposition d'entreprises tierces, il n'y

a pas lieu de renoncer à cette protection au seul motif que les institutions

concernées poursuivent un but d'intérêt public. Il importe dès lors peu que,

comme le relèvent les Professeurs Duc et Kahil-Wolff dans leur avis de droit,

la solvabilité de la SASCOM soit de toute manière garantie par le système de

rémunération mis en place par la LAMal. là encore, il s'agit d'un argument qui

concerne l'opportunité de la décision ainsi que la cohérence entre différentes

législations fédérales et échappe à la cognition du Tribunal administratif.

4.

Les recourants ont

démontré que les prestations de la SASCOM en matière de mise à disposition de

personnel aux membres du ReSCo sont facturées au prix coûtant, cette activité

ne visant dès lors pas la réalisation d'un profit. En application de l'art. 29

OSE, la SASCOM ne peut par conséquent être soumise à la LSE que si la location

de services lui permet de réaliser un chiffre d'affaires annuel minimum de

100'000 fr. Dans le cas d'espèce, le SDE a apparemment considéré que cette

condition était remplie en extrapolant sur la base du chiffre d'affaires

réalisé au début de l'activité de l'EIA.

Il ne suffit pas d'une

telle projection pour que la condition relative au montant du chiffre d'affaire

annuel soit concrètement remplie. En l'état, il n'est ainsi pas démontré que la

SASCOM remplit les conditions minimales figurant à l'art. 29 OSE pour être

soumise à autorisation au sens de l'art. 12 LSE. Pour ce motif, il y a lieu

d'annuler la décision attaquée et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée

pour qu'elle statue à nouveau sur la base du chiffre d'affaires annuel

effectivement réalisé par la SASCOM en relation avec son activité de location

de services au sens de la LSE.

5.

Dans l'hypothèse où le

principe de l'assujettissement de la SASCOM à la LSE devait être admis par le

tribunal, les recourants ont conclu subsidiairement à ce qu'ils soient

dispensés de fournir les sûretés prévues par les articles 14 LSE et 6 TE-LSE.

Les recourants

demandent au tribunal de les exempter d'une obligation résultant expressément

de la loi pour des motifs liés à l'opportunité de cette exigence au regard des

circonstances particulières du cas d'espèce. Force est dès lors de constater

que les recourants invoquent une nouvelle fois un moyen relatif à

l'inopportunité de la décision attaquée qui échappe à la cognition du tribunal.

6.

En résumé, les

recourants succombent sur la question essentielle soumise au tribunal, à savoir

sur le principe même de l'assujettissement de la SASCOM à la LSE. La décision

attaquée doit toutefois être annulée et la cause renvoyée au SDE pour nouvelle

décision dans la mesure où l'existence d'un chiffre d'affaires annuel de

100'000 fr. n'est pas démontrée en l'état.

Le recours doit ainsi

être partiellement admis en tant qu'il est recevable. En application de l'art.

55.

LJPA, une partie des frais doit être mise à la charge des recourants et

ceux-ci n'ont pas droit l'allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

partiellement admis en tant que recevable.

II. La décision du

Service de l'emploi du 26 octobre 2000 est annulée et le dossier est

renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.

III. Un émoluments

de 1000 (mille) francs est mis à la charge des recourants.

IV. Il n'est pas

alloués de dépens.

jc/gz/Lausanne, le 19 juin 2001

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans

les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au

Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi

fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110).