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Décision

GE.2001.0028

TA - GE.2001.0028 - 2002-01-24 - c/ Département des infrastructures

24 janvier 2002Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. X.________ (ci-après le

recourant) exploite, en raison individuelle, une entreprise de serrurerie et de

construction métallique notamment, dont le siège se trouve à B.________, dans

le canton de ********.

B. L'Etat de Vaud, par son

Service des bâtiments (ci-après : l'adjudicateur) a fait publier dans la

Feuille des avis officiels du 18 juillet 2000 l'appel d'offres dont on extrait

les passages suivants :

"(...)

2. Type de procédure

Ouverte,

soumise à l'accord GATT/OMC, ouverte à tous les soumissionnaires établis en

Suisse ou dans un pays qui a adhéré à l'accord international sur les marchés

publics du 15 avril 1994.

3a Lieu

de l'exécution

Centre

d'exploitation RN Yverdon-les-Bains

3b Objet

et ampleur du marché

Agrandissement

Centre RN Yverdon-les-Bains, coût total Fr. 18'000'000.--.

CFC Désignation Montant

estimé Délai d'exécution

(...)

421 Jardinage,

plantation Fr. 49'000.-- Mars 2001

422 Clôtures,

portail et barrières

levantes Fr. 93'000.-- Novembre

2000

(...)

3c Attribution

par lot

Non

(...)

5a Adresse

et délai pour l'inscription

Bureau

d'architecture Simonet & Chappuis, rte des Bonnesfontaines 2,

1700

Fribourg.

Délai

jusqu'au 31 juillet 2000, avec quittance de paiement de la soumission

correspondante et mention du CFC y relatif.

(...)"

C. Par courrier du 24

juillet 2000, le recourant s'est adressé au représentant de l'adjudicateur, le

bureau d'architectes Simonet & Chappuis, à Fribourg, en lui faisant part de

son inscription pour le CFC 422. A ce courrier était jointe la quittance requise

sous chiffre 5a de l'appel d'offres, sans autre document ou attestation. Le 3

janvier 2001 (soit près de cinq mois plus tard), le représentant de

l'adjudicateur a transmis au recourant les dossiers de soumission relatifs au

CFC 421, portant sur des travaux de jardinage, plantations et clôtures

et 422 réduit aux travaux de pose de portail et barrières levantes. Un délai au

16 janvier 2001, à 12h00, était imparti pour retourner les soumissions à

l'autorité intimée. Le courrier qui accompagnait ces documents mentionnait ce

qui suit :

"Le maître de l'Ouvrage se réserve la

possibilité d'adjuger par lots séparés, pour autant que ce soit possible et

selon l'ampleur des lots."

Il ressort ainsi des

documents de soumission que les travaux relatifs aux clôtures initialement

prévus dans le CFC 422 ont été groupés avec les travaux de jardinage du CFC

421, ce qui apparaît clairement contraire aux indications qui figuraient dans

la publication d'appel d'offres.

Le recourant s'en est

ouvert auprès de l'adjudicateur, en expliquant que les entreprises de

paysagiste et les entreprises de serrurerie n'étaient pas soumises aux mêmes

conventions collectives de travail. Celle qui faisait force de loi dans le

domaine de la serrurerie imposait notamment des salaires plus élevés. Le

recourant a par ailleurs demandé à pouvoir déposer une soumission pour la

partie clôture du CFC 421 exclusivement, ce qui a été admis par l'autorité

intimée. Il a ainsi retourné dans le délai imparti les soumissions portant sur

les CFC 422 et 421, mais limitées pour ce dernier à la partie clôture.

E. Par courrier télécopié

du 17 janvier 2001, le représentant de l'adjudicateur a sollicité du recourant

des précisions ayant trait à la soumission concernant le CFC 421. Le recourant

a transmis les informations requises par retour de télécopie.

F. Le 8 février 2001, le

bureau d'architecture Simonet & Chappuis a annoncé au recourant que son

offre était écartée :

"(...)

Après contrôle et analyse des soumissions, les

travaux cités en marge ont été adjugés à l'entreprise :

CFC 421 jardinages, Plantations et Clôtures

Entreprise C.________ SA à D.________.

(...)".

L'avis ne comportait

pas la mention des voie et délai de recours.

Joint à ce courrier,

se trouvait le tableau comparatif suivant :

"TRAVAUX DE JARDINAGE, PLANTATION ET

CLOTURES CFC 421

Ouverture des soumissions non publique le 16 janvier 2001 à 16.30h.

Entreprise soumissionnaire

Localité

Montants

Frs

1

123'532.15

2

136'270.30

3

-

4

128'462.55

5

140'779.15

6

134'016.50

7

150'151.35

8

145'205.25

9 C.________ SA

D.________

106'596.65

10 X.________

B.________

* 36'737.95

(*)

seulement clôtures"

G. Par acte du 7 mars 2001,

le recourant a saisi la Commission fédérale de recours en matière de marchés

publics d'un recours contre la décision d'adjudication pour le lot CFC 421. Il

conclut à l'annulation de la décision querellée et sollicite "une

nouvelle mise en soumission avec séparation des éléments jardinage et clôtures".

La Commission saisie a

transmis le recours au tribunal de céans le 13 mars 2001, comme objet de sa

compétence. Par décision du 14 mars 2001, le juge instructeur du tribunal de

céans a accordé l'effet suspensif au recours.

L'adjudicateur s'est

déterminé par acte du 27 avril 2001, concluant au rejet du recours et au

maintien de la décision querellée.

Le recourant a déposé

de nouvelles pièces le 5 avril 2001; l'autorité intimée a produit les

soumissions originales du recourant et de C.________ SA, l'adjudicataire, avant

l'audience.

H. Le Tribunal a tenu

audience le 11 septembre 2001 en présence des parties.

Considérants

1.

Déposé à un bureau de

poste suisse le 7 mars 2001, soit 23 jours après la réception de la «décision»

querellée, le recours l'est manifestement après le délai de l'art. 10 al. 2 de

la loi sur les marchés publics (ci-après : LVMP), prévoyant un délai de 10

jours dès notification de la décision d'adjudication. Toutefois, la «décision»

entreprise ne mentionnant aucune voie de droit, ni délai de recours, on ne

saurait faire grief au recourant, qui n'est pas assisté, de n'avoir pas saisi

l'autorité compétente dans le délai légal (voir B. Bovay, Procédure

administrative, Lausanne, 2000, p. 271 ss; P. Moor, Droit administratif, vol.

II, Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, § 2.2.8.2, p. 197;

RDAF 1997 I 253 et la jurisprudence citée). Le recourant a agi dans le délai de

recours correspondant à celui de la loi fédérale sur l'organisation judiciaire,

soit dans un délai raisonnable au sens de la jurisprudence précitée. Son

recours doit ainsi être déclaré déposé en temps utile. Il est au surplus

recevable à la forme.

On relèvera de

surcroît que si la décision d'adjudication émane assurément du département

compétent (ce qui ressort d'ailleurs de la suite de la procédure), l'avis

communiqué par un représentant de l'autorité intimée ne saurait être considéré

comme une décision valablement notifiée. L'irrégularité n'est cependant

sanctionnée que si elle est de nature à avoir un effet quelconque sur l'acte;

sinon elle restera sans conséquence (Moor, op. cit., § 2.3.1.1, p. 202; JAAC

1997, No 20, p. 181, consid. 4). Tel est le cas en l'espèce, dès lors que

l'intéressé a recouru en temps utile et au vu de l'issue du litige.

2.

Le premier grief du

recourant concerne la question de l'attribution par lots, exclue dans l'appel

d'offres, mais prévue par la suite.

Sur le plan formel, il

est vrai que l'appel d'offres publié dans la Feuille des avis officiels,

mentionnait expressément que l'attribution ne se ferait pas par lots (chiffre

3c). Toutefois, dans son courrier d'envoi des soumissions du 3 janvier 2001,

l'adjudicateur s'est réservé la possibilité d'adjuger par lots séparés.

L'art. 6 al. 1 let. a

LVMP rappelle deux principes essentiels du droit des marchés publics : la

non-discrimination et l'égalité de traitement des soumissionnaires. Le principe

de la transparence, qui est étroitement lié aux deux premiers, impose au pouvoir

adjudicateur de faire connaître à l'avance les diverses étapes de la procédure

et leur contenu, ainsi que toutes les indications nécessaires pour que les

intéressés puissent déposer leur offre en connaissance de cause (E. Poltier,

Les marchés publics, premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I 297, spéc.

301; GE 98/0128 du 10 février 1999, consid. 4e). La concurrence serait faussée

si le pouvoir adjudicateur avait la possibilité de modifier librement les

règles du jeu au cours de la procédure de passation d'un marché, c'est-à-dire

après le dépôt des soumissions (ATF 125 II 86, consid. 7c in fine). En

l'occurrence, la lettre accompagnant les documents d'adjudication, envoyée à

tous les soumissionnaires, mentionnait que l'attribution pourrait se faire par

lots. Ainsi, au moment de déposer son offre, le recourant savait que

l'adjudicateur s'était réservé de modifier sur ce point précis les modalités

annoncées préalablement dans l'appel d'offres. Dès lors, que les

soumissionnaires ont déposé leur offre en connaissance de cause, ils ne peuvent

se prévaloir d'une violation du principe de la transparence, qui n'a pas eu de

conséquence sur le résultat du marché (TA, GE 99/0135 du 26 janvier 2000,

consid. 5; GE 99/0142 du 20 mars 2000, consid. 5). Partant, le moyen soulevé

par le recourant doit être rejeté.

3.

a) Le recourant

soutient que la procédure d'adjudication serait viciée par le fait que le poste

relatif à la pose de clôtures, initialement prévu dans le CFC 422, a été ajouté

aux travaux proposés aux paysagistes, soit au lot 421 (jardinage et plantations).

En procédant de la sorte, l'adjudicateur aurait sciemment "faussé"

les règles d'une saine concurrence : les entreprises de paysagistes ne sont pas

soumises aux mêmes conventions collectives de travail que les entreprises de

serrurerie; les premières offrent à leurs employés des rémunérations plus

basses et partant ont des frais d'exploitation moindres. Ainsi, l'adjudicateur

aurait favorisé des entreprises offrant des conditions salariales moins

généreuses afin d'adjuger le marché à meilleur prix. Si les travaux de pose de

clôtures étaient restés attribués au lot CFC 422, les paysagistes n'auraient

pas été ainsi indûment favorisés. En bref, le recourant allègue que l'Etat

cautionne ainsi "un acte de concurrence déloyale".

b) Au nombre des

exigences qui s'appliquent en matière de marchés publics, l'art. 6 LVMP énonce

le principe de la concurrence efficace (art. 6 let. b) et le respect des

dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de

travail (art. 6 let. e). S'agissant du respect des conditions de travail local,

l'art. 29 RMP dispose que, lors de la passation, "seules doivent être

prises en considération les offres des soumissionnaires qui respectent les

dispositions de protection du travail, de même que les conditions des

conventions collectives de travail, les contrats types de travail, ou, en leur

absence, les prescriptions usuelles dans la branche, applicables au lieu ou est

réalisée la prestation".

Le respect des

conditions de travail répond à un intérêt public réel et important :

sauvegarder les acquis sociaux et la paix du travail. Il s'agit d'éviter que

les salariés soumis à un contrat collectif de travail soient défavorisés sur le

plan de la concurrence par rapport aux salariés qui ne sont pas soumis à de

telles obligations contractuelles (Message du Conseil fédéral relatif à

l'approbation des accords du GATT/OMC (cycle d'Uruguay), Message 1 GATT - ch.

6, Marchés publics, in FF 1994 IV 1193 ss, spéc. 1199, 1226 s.; Exposé des

motifs et projet de décret relatif à l'adhésion à l'Accord intercantonal sur

les marchés publics (AIMP), in BGC 1996, juin 1996, p. 1606, ad. art. 11 AIMP).

Comme l'autorité

intimée l'a plaidé, cette exigence contraint le pouvoir adjudicateur à

s'assurer que chaque entreprise soumissionnaire respecte la convention

collective à laquelle elle est affiliée. L'adjudicateur n'est pas privé pour

autant, si la nature des travaux le permet, de faire appel à des secteurs du

marché soumis à des conventions collectives différentes. Contrairement à l'avis

du recourant, la loi n'a pas pour but de garantir une forme de protectionnisme;

au contraire, elle favorise une libre concurrence dans un souci d'économie des

deniers publics.

c) Il y a lieu de

rappeler ici que le marché litigieux porte sur la fourniture et la pose de

clôtures métalliques préfabriquées, toutes prestations qui ne nécessitent pas

de qualifications particulières; les parties l'ont admis en audience, la pose -

même si elle comprend des travaux de découpe - et les finitions elles-mêmes ne

requièrent pas une formation de serrurier. Il n'y a en particulier aucune

soudure, aucun traitement de surface; la pose nécessite l'aménagement de socles

en béton, soit des travaux de génie civil : il n'y a donc pas de raison liée à

la qualité objective de la prestation attendue à adjuger le marché aux

entreprises de serrurerie plutôt qu'aux entreprises de paysagistes.

L'adjudicataire (paysagiste) a confirmé d'ailleurs qu'il ne sous-traiterait pas

les travaux à un serrurier. Le choix de l'autorité intimée de grouper les deux

types de travaux - pose des clôtures et jardinage-plantations - a été dicté par

des considérations pratiques : confier ces travaux à la même entreprise est

apparu comme le moyen le plus sûr de garantir une parfaite coordination de

l'ensemble.

Le grief fait à

l'autorité intimée de participer ainsi à un acte de concurrence déloyale se

révèle ici sans fondement : à prestations égales, l'offre de l'adjudicataire se

révèle très sensiblement meilleure marché. Conformément à l'art. 38 al. 1 RMP,

l'autorité

intimée a adjugé les travaux au

soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse.

4.

Le recourant allègue

encore que, contrairement aux assurances qui lui avaient été données, le

pouvoir adjudicateur n'a pas établi une comparaison des prix des offres

limitées au seul poste "clôtures" des soumissions portant sur les

travaux de jardinage, plantation et clôtures (CFC 421 étendu).

Le tableau transmis au

recourant en annexe à la décision querellée ne fait effectivement pas état

d'une comparaison des prix restreints au seul poste des clôtures. L'autorité

intimée a toutefois produit en procédure un tel tableau, daté du jour de

l'ouverture des soumissions. Il ressort de ce tableau que le recourant a

présenté une offre se classant au 5ème rang s'agissant du seul poste

"clôtures" (et non au 7ème rang, comme indiqué en procédure; il

convient de préciser à ce sujet que les montants portés en dernière colonne

sous la rubrique "seulement clôtures" sont comptés TVA non incluse,

si bien qu'il faut déduire la TVA du coût net exposé en première colonne pour

le recourant).

Le fait de ne pas

transmettre ce tableau, qui pourtant fonde la décision du pouvoir adjudicateur,

n'est pas de nature à modifier le sort de l'adjudication elle-même (à ce sujet,

E. Poltier, op. cit., p. 308). Dès lors, ce moyen doit également être rejeté.

4.

Les considérants qui

précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision de

l'autorité intimée. Toutefois, au regard des différents manquements de nature

formelle imputables à l'autorité intimée (et qu'elle a d'ailleurs admis lors de

l'audience), le tribunal considère qu'il se justifie de laisser les frais de

justice à la charge de l'Etat.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision du

8 février 2001 du Département des infrastructures est confirmée.

III. Les frais du

présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat, l'avance de frais par 2'500

(deux mille cinq cents) francs étant restituée au recourant.

pe/Lausanne, le 24 janvier 2002/gz

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.