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Décision

GE.2001.0068

TA - GE.2001.0068 - 2001-11-06 - EGLISE DE SCIENTOLOGIE c/ Lausanne

6 novembre 2001Français30 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. Par convention

d'affermage du 11 août 1993, la Commune de Lausanne a affermé à la Société

générale d'affichage (ci-après la SGA) l'affichage sur les domaines public et

privé de la commune. Cette convention accorde à la SGA l'exclusivité de

l'affichage sur environ 1500 emplacements de tailles diverses (art. III.2; ces

emplacements sont énumérés dans une annexe, non produite au dossier). Elle

comprend notamment les dispositions suivantes:

1.2 Refus des ordres d'affichage

Sauf autorisation expresse de la Commune, la

SGA ne peut accorder d'exclusivité.

Dans la mesure où des emplacements sont

disponibles, elle ne peut refuser de poser des affiches pour des clients qui

acceptent de payer le tarif en vigueur que si ceux-ci ont violé de manière

grave ou répétée les usages reconnus de la branche ou si une interdiction a été

prononcée par une autorité.

(...)

2.2 Affiches choquantes

La SGA doit refuser la pose d'affiches

susceptibles de porter atteinte à la sécurité publique ou aux bonnes moeurs.

Pour en juger, elle ne se fondera pas sur

l'intention du donneur d'ordre mais sur l'impression que la publicité pourra

faire sur l'observateur moyen.

Lorsqu'une affiche pourrait être de nature à

choquer le public ou à porter atteinte à ses convictions, en raison de son

contenu ou de l'emplacement où elle devrait être apposée, la SGA la soumettra à

la Direction des travaux qui décidera si elle peut être autorisée.

Une convention du 24 novembre 1995 régit de manière

semblable l'affichage dans les abribus des transports publics (TL) implantés

sur le territoire de la commune. Elle comprend une clause analogue à l'art. 2.2

cité ci-dessus.

On précisera encore

que selon le droit communal, la pose de supports d'affichage doit être

autorisée par la Direction des Travaux mais que la pose d'affiches sur des

supports autorisés n'est pas soumise à autorisation préalable (art. 15 du

règlement communal sur les procédés de réclame, du 8 mars 1994).

B. Au début de l'année

1998, l'Eglise de scientologie a lancé une campagne de publicité sous le thème

"Pensez par vous-même". Cette campagne impliquait la distribution

d'imprimés sur la voie publique (voir à ce sujet l'arrêt GE 98/046 rendu le 29

juin 2001). Au mois de janvier 1998, l'Eglise de scientologie de Lausanne a

pris contact avec la SGA en vue de la pose d'affiches sur le domaine public

communal, sur le thème "Pensez par vous-même". L'affiche en question

comporte un dessin représentant plusieurs hommes des cavernes en train de

façonner une pierre, l'un d'eux se décidant pour une forme ronde plutôt que

carrée, inventant ainsi la roue. Au bas de l'affiche figure une publicité pour

un livre écrit par L. Ron Hubbard, fondateur de la scientologie. La campagne

d'affichage devait débuter simultanément dans les villes vaudoises de plus de

10'000 habitants.

Estimant que cet

affichage pouvait poser problème, la SGA a consulté la Direction des travaux de

la Ville de Lausanne. Dans sa séance du 22 janvier 1998, la municipalité a émis

un préavis négatif, de sorte que la SGA a décidé de refuser le contrat

d'affichage proposé par l'Eglise de scientologie. Apparemment, la recourante

n'a pas été informée directement. La municipalité précise dans sa réponse au

recours que la position municipale a été communiquée aux journalistes lors du

point de presse hebdomadaire.

Faisant suite à un

article de presse du 23 janvier 1998 relatant le refus de la municipalité

d'autoriser la campagne d'affichage précitée, Suzanne Montangero, présidente de

l'Eglise de scientologie de Lausanne, a demandé à la municipalité sur quelle

base légale était fondé ce refus et quels en étaient les motifs exacts.

La Municipalité a

répondu par lettre du 3 mars 1998 dans les termes suivants:

"En réponse à votre lettre du 26 janvier

dernier, nous vous confirmons - comme vous l'a déjà expliqué Madame Silvia

Zamora, directrice des travaux, lors de votre entretien du 17 février 1998 -

que le “ refus ” de la Municipalité n'est pas une décision administrative,

partant qu'il n'est pas susceptible de recours.

Dans le contexte de l'affichage, il faut, en

effet, clairement distinguer deux types d'interventions de l'autorité, qui

impliquent une procédure et des droits différents.

1. Dans le premier cas, la Municipalité

interdit une ou des affiches en vertu de son pouvoir de police (articles 2 et

42 de la Loi sur les communes), notamment pour assurer la sécurité, l'ordre et

la tranquillité publics, les bonnes moeurs ou la salubrité publique. Elle fait

alors usage de la puissance publique et prend une décision unilatérale,

comportant l'indication des voies et délais de recours; si nécessaire, elle

peut également contraindre un administré à se soumettre à sa volonté, au besoin

en recourant à la police. Celui-ci pourra former recours et faire valoir ses

droits, généralement au Tribunal administratif dans les 20 jours. Tel sera, par

exemple, le cas lorsqu'il s'agit d'affiches tombant sous le coup du Code pénal

parce qu'elles incitent la population à commettre des actes illicites ou qu'elles

ont un contenu manifestement contraire aux moeurs ou encourageant le racisme.

La décision empêchera quiconque de

poser des affiches, que ce soit sur le domaine communal ou sur celui de

particuliers. En outre, la Commune pourra, par le biais d'une décision

formelle et contraignante, interdire de les poser, voire ordonner de

les enlever.

2. En revanche, lorsqu'une affiche

licite à poser sur le domaine communal peut prêter à controverse parce

qu'elle est de nature à choquer le public ou à porter atteinte à ses

convictions, la convention passée entre la Commune et la SGA prévoit que cette dernière

doit contractuellement la soumettre à la Direction des travaux, cas

échéant à la Municipalité.

L'autorité émet un préavis en tant que

“ propriétaire ”, mais elle ne fait pas usage de la puissance publique .

Dans ces cas, la Direction des travaux

ou la Municipalité se trouve dans la même situation que le propriétaire qui a

conclu un bail avec un tiers et qui en a fixé les conditions.

Précisons que cela n'empêche nullement

quiconque, y compris la SGA, de poser cette affiche sur le domaine de

particuliers.

In casu, la Municipalité a été consultée par la

SGA, en raison des controverses que l'activité de l'Eglise de Scientologie a

soulevées, notamment dans le canton de Vaud.

Elle n'a pas jugé illicites les affiches

prévues et n'a pas invoqué son pouvoir de police, mais elle a émis un préavis

négatif très ferme, que la SGA a suivi en refusant le contrat que vous lui

proposiez. La Municipalité a seulement demandé à sa fermière de ne pas faire de

la publicité sur le domaine communal en faveur d'opinions qu'elle ne partage

pas, pour éviter que le public pense qu'elle les cautionne.

Elle n'a ainsi pas plus à justifier d'une base

légale particulière ou à indiquer les voies et délais de recours que n'importe

quel propriétaire privé.

Nous espérons que ces quelques ces quelques

éclaircissements permettront de mettre un terme à la polémique et vous prions

d'agréer (...)

C. Par son conseil,

l'Eglise de scientologie de Lausanne a déposé, contre la décision de la

municipalité du 3 mars 1998 (et une autre décision du 5 mars 1998 relative à

l'usage accru du domaine public), une déclaration de recours du 16 mars 1998.

Le 23 mars 1998, la

municipalité a informé le conseil de l'Eglise de scientologie qu'elle avait

annulé sa décision du 5 mars 1998, l'affaire faisant l'objet d'un nouvel

examen.

Le 24 mars, le conseil

de l'Eglise de scientologie a déposé un mémoire de recours dirigé contre la

décision de la municipalité du 3 mars 1998, informant le tribunal que le

recours ne visait plus la décision du 5 mars 1998 puisqu'elle venait d'être

annulée par la municipalité. Les moyens invoqués par la recourante seront

repris plus loin dans la mesure utile. Elle conclut à l'annulation de la décision

attaquée et à ce que qu'il soit constaté que la municipalité n'est pas

autorisée à refuser la pose d'affiches par l'Eglise de scientologie, en

particulier celles qui ont été soumises à la SGA, en vue d'être posées sur le

domaine public communal aux endroits prévus à cet effet.

Le 14 mai 1998,

l'autorité intimée s'est déterminée sur le recours contre sa décision du 3 mars

1998. Elle soutient qu'elle a agi comme un particulier, sans faire usage de la

puissance publique, ni de son pouvoir de police et conclut à l'irrecevabilité

du recours. Ses moyens seront repris plus loin pour autant que de besoin. Sur

le plan des faits, l'autorité intimée expose qu'au 31 décembre 1997, on

comptait à Lausanne:

- sur le domaine public: 1124 panneaux R4,

12 panneaux R12 et 418 panneaux R200

- sur le domaine privé: 909 panneaux R4, 366 panneaux R12 et 87 panneaux

R200

D. Il faut encore préciser

que par lettre du 26 mars 1998, la SGA a informé la municipalité que les

responsables de l'Eglise de scientologie de Lausanne lui avaient à nouveau

demandé de poser ses affiches en se prévalant de l'annulation de la décision du

5 mars 1998 refusant l'autorisation de tenir des stands sur le domaine public.

La SGA a alors demandé à la municipalité quelle suite elle allait donner à cette

affaire et de lui communiquer une décision formelle, considérant qu'un préavis

négatif n'était pas suffisant pour lui interdire de poser une affiche.

Par lettre du 18 mai

1998, la municipalité a répondu à la SGA qu'elle n'entendait pas revenir sur

son préavis, ni prendre une décision formelle.

Ayant pris

connaissance de la lettre de la municipalité adressée à la SGA le 18 mai 1998,

le conseil de la recourante a demandé à la SGA de lui confirmer qu'elle n'était

pas liée par le préavis négatif de la municipalité. Par lettre du 18 juillet

1998, la SGA a répondu à la recourante qu'elle avait décidé de s'aligner sur la

position de la municipalité et qu'elle s'était engagée à refuser tout affichage

sur le domaine public de la Ville de Lausanne relatif aux activités de la

scientologie. Elle a expliqué que, pour des raisons commerciales évidentes, il

ne lui était en effet pas possible d'entrer en conflit avec la municipalité et

de s'exposer à un litige contractuel devant les tribunaux civils.

E. Le tribunal a versé au

dossier copie d'un courrier du 5 août 1998 adressé par la municipalité au Chef

du Département des finances au sujet du recours en matière fiscale de la

recourante, ainsi que des courriers dudit département à la municipalité, du 26

août 1998 et au tribunal, du 17 septembre 1998.

La recourante a déposé

un mémoire complémentaire le 8 février 1999 et a requis l'octroi de l'effet

suspensif au recours. A l'appui de son mémoire, elle a produit plusieurs

brochures et ouvrages traitant de la scientologie, ainsi que deux extraits de

jugements rendus en France et en Italie sur l'Eglise de scientologie.

Pour sa part,

l'autorité intimée s'est déterminée sur le mémoire complémentaire le 29 avril

1999.

Par décision incidente

du 10 février 1999, le juge instructeur a refusé de suspendre l'exécution des

décisions attaquées.

Le 19 août 1999, le

juge instructeur a communiqué aux parties une copie de l'arrêt GE 92/006 du 7

juin 1993 (monopole de l'affichage) pour information.

F. A la requête de la

recourante, le Tribunal administratif a tenu audience en date du 13 septembre

1999 en présence de Suzanne Montangero, représentant la recourante, assistée de

Me de Benoît et, pour l'autorité intimée, de Florence Nicollier, cheffe du

service de la police du commerce, de Roland Graz, chef de l'office de la

signalétique urbaine et de Christian de Torrenté, chef du service juridique. Il

a entendu, au sujet de la distribution d'imprimés, des témoins.

A la demande du juge

d'instruction du Canton de Vaud saisi d'une plainte de la recourante contre

trois conseillers municipaux de la Ville de Lausanne, le dossier de la cause

lui a été transmis en consultation le 7 juillet 2000.

Par lettre du 21 août

2000, le conseil de la recourante a demandé la notification du dispositif, ce

que le juge instructeur a refusé en expliquant que la section du tribunal

devait encore approuver la rédaction de l'arrêt.

Le tribunal a encore

versé au dossier un magazine intitulé "Ethique et Liberté" produit

par la recourante, ainsi qu'une invitation à l'exposition "Qu'est-ce que

la Scientologie ?" adressée personnellement au juge instructeur.

G. Par lettre du 22 février

2001, le conseil de la recourante s'est enquise de l'aboutissement de la

procédure tout en produisant diverses pièces.

La section du tribunal

a approuvé la rédaction de l'arrêt GE 98/046 et décidé de disjoindre le litige

concernant l'affichage. Simultanément à la notification de cet arrêt le 29 juin

2001, les parties ont encore été interpellées sur l'intérêt actuel de la

recourante ainsi que sur un article de presse concernant les affiches

(apparemment de contenu érotique) d'un commerce de vêtements (Métro Boutique),

dont il ressortait qu'elles avaient été refusées par décision du Directeur des

Travaux, situation qui paraissait en contradiction avec la position exprimée en

procédure. Les parties ont aussi été informées que l'assesseur Thalmann,

démissionnaire, serait remplacée par un autre assesseur.

La recourante a exposé

par lettre du 15 août 2001, en bref, qu'en raison des pressions inchangées de

la municipalité sur la SGA, elle n'était toujours pas en mesure de lancer une

campagne d'affichage à Lausanne, contrairement aux autres villes. L'autorité

communale a expliqué par lettre du 20 août 2001 que dans le cas de Metro

Boutique comme dans celui de la recourante, elle n'avait pas rendu de décision,

puisque les affiches n'étaient pas clairement illicites, mais simplement émis

un préavis négatif à l'attention de la SGA.

Considérants

1.

L'objet du présent

litige a été disjoint des objets litigieux tranchés par l'arrêt GE 98/046 du 29

juin 2001 (distribution d'imprimés et stands d'information sur le domaine

public; voir un autre cas concernant l'application de la réglementation

zurichoise dans l'arrêt du Tribunal fédéral 1P.303/2001 du 24 août 2001). La

présente cause est donc limitée à la contestation que soulève la recourante

pour se plaindre de n'avoir pas pu procéder à Lausanne à une campagne

d'affichage qu'elle entendait confier à la Société générale d'affichage.

2.

L'intérêt digne de protection

à l'existence duquel l'art. 37 LJPA subordonne la recevabilité du recours au

Tribunal administratif doit être actuel au sens où l'entend la jurisprudence du

Tribunal fédéral relative à la disposition analogue de l'art. 103 OJF.

En l'espèce, la campagne

d'affichage à laquelle la recourante voulait procéder (simultanément dans de

nombreuse villes) au moment de la survenance du litige n'est peut-être plus

d'actualité. Cependant, la recourante expose qu'elle n'est toujours pas en

mesure d'entreprendre une campagne semblable à Lausanne en raison de la

position inchangée de la municipalité. De son côté, cette dernière,

expressément interpellée, ne conteste pas la recevabilité du recours. On doit

admettre dans ces conditions que la recourante pourrait effectivement être

amenée à lancer une nouvelle campagne d'affichage et l'on ne peut pas lui

objecter qu'elle ne l'a pas fait depuis le début du litige, puisqu'elle savait

qu'une telle démarche serait vouée à l'échec. On s'en tiendra donc à la

pratique du Tribunal fédéral qui fait abstraction de l'exigence d'un intérêt

actuel lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des

circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la

trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de

principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de

la question litigieuse (v. p. ex. l'arrêt cantonal concernant l'ouverture

dominicale de la Migros d'Ouchy, confirmé par l'ATF 2A.578/2000 du 24 août

2001, qui cite ATF 125 II 497 consid. 1a/bb p. 499/500; 118 Ib 1 consid. 2b p.

8: pour un arrêt cantonal en matière d'utilisation du domaine public, v. GE

94/0128, Club libéral humaniste).

Il y a donc lieu

d'entrer en matière.

3.

Dans la lettre du 3 mars

1998.

que la recourante désigne comme décision attaquée, la municipalité expose

qu'elle ne fait usage de la puissance publique, en rendant une décision sujette

à recours, que lorsqu'elle agit pour interdire une affiche illicite en vertu de

son pouvoir de police qui vise à préserver la sécurité, l'ordre, la

tranquillité publique, les bonnes moeurs ou la salubrité publique (elle invoque

dans sa réponse les art. 2 et 42 de la loi sur les communes ainsi que les art.

94.

et 98 du règlement général de police lausannois). En revanche, lorsqu'une

affiche licite est de nature à choquer le public ou porter atteinte à ses

convictions, elle agit seulement comme "propriétaire" en émettant un

préavis que la SGA est contractuellement tenue de lui demander. Considérant

qu'elle n'a pas rendu de décision, elle conclut à l'irrecevabilité du recours.

De son côté, la

recourante considère la lettre du 3 mars 1998 comme une décision qui constate

l'inexistence de son droit à l'affichage sur le domaine communal et viole la

liberté de conscience, de croyance, d'expression et la liberté du commerce et

de l'industrie. La recourante demande l'annulation de cette décision et la

constatation que la municipalité n'est pas autorisée à refuser la pose de ses

affiches sur le domaine public communal.

En vertu de la clause

générale de compétence de l'art. 4 LJPA, le Tribunal administratif connaît de

tous les recours contre les décisions des autorités administratives cantonales

et communales. L'art. 29 al. 2 LJPA définit la décision de la manière suivante:

Est une décision toute mesure prise par une

autorité dans un cas d'espèce et ayant pour objet:

a) de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;

b) de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou

d'obligations;

c) de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à

créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.

Il est évident qu'une

autorité qui prend une mesure correspondant à la définition ci-dessus ne peut

pas la soustraire au contrôle juridictionnel en se contentant de déclarer, pour

empêcher le destinataire d'user de la voie de recours, qu'il ne s'agit pas

d'une décision sujette à recours. En l'espèce toutefois, on ne se trouve pas

tout à fait dans cette situation: la municipalité fait valoir qu'elle agit en

tant que propriétaire en émettant un préavis à l'attention de la société privée

à qui elle a concédé l'exclusivité de l'affichage sur le domaine communal (sur

le monopole, non litigieux en l'espèce, v. l'arrêt GE 92/006 du 7 juin 1993).

Cette société déclare quant à elle (sa lettre du 18 juillet 1998) qu'elle s'est

engagée à suivre le préavis pour des raisons commerciales évidentes.

4.

La jurisprudence

récente du Tribunal fédéral fournit d'importants points d'appui pour résoudre

le litige (ATF 127 I 84 du 23 avril 2001, concernant la publicité sur les

véhicules des transports publics lucernois; ATF 2P.96/2000 du 8 juin 2001

concernant la facturation d'emplacements du domaine public de la Chaux-de-Fonds

par l'association organisatrice d'une braderie).

On en retiendra tout

d'abord que selon la jurisprudence actuelle, celui qui peut invoquer la liberté

économique bénéficie d'un droit conditionnel à l'usage accru du domaine public.

De même, lorsqu'est en cause l'usage du domaine public pour l'exercice de

droits fondamentaux idéaux et politiques (en particulier la liberté

d'expression), l'autorité doit également tenir compte du contenu particulier de

ces droits fondamentaux (ATF 127 I 84 consid. 4 b). Il importe donc peu en

l'espèce de savoir si la recourante, qui les invoque toutes, peut se prévaloir

d'une liberté idéale (tendant à la diffusion de ses convictions) ou si elle ne

peut invoquer que la liberté économique (pour commercialiser des livres ou

d'autres prestations). Dans les deux cas, elle bénéficie de la protection

constitutionnelle.

Par ailleurs, on

pourrait se demander si l'affichage litigieux constitue réellement un usage

accru du domaine public: physiquement en tout cas, ce sont les panneaux et

autres installations mis en place par la SGA qui sont susceptibles de

restreindre l'usage commun du domaine public en empêchant la circulation des

piétons par exemple. La présence d'une affiche plutôt que d'une autre n'y

change rien. Il est vrai que selon la doctrine, celui qui appose une affiche

sur le domaine public occupe une place dont il prive autrui (Grisel, Traité de

droit administratif, II, p. 553; cet auteur en déduit que cela justifie la

nécessité d'une autorisation pour préserver l'égalité). Mais pour un autre

auteur, c'est lorsqu'elle empiète sur le domaine public qu'une enseigne devient

un usage accru du domaine public (Moor, Droit administratif, vol III, p. 286 in

fine). On ne se trouve donc peut-être pas en présence d'un véritable cas

d'application des règles (essentiellement jurisprudentielles) sur l'usage du

domaine public. Peu importe cependant car selon la jurisprudence du Tribunal

fédéral, il ne doit pas y avoir de limites discriminatoires pour l'accès à une

possibilité de communication institutionnalisée telle que la publicité sur les

véhicules des transports publics, ceci quand bien même la corporation publique

ne disposerait pas d'un monopole sur la publicité apposée sur des véhicules

(ATF 127 I 84, consid. 4c au début).

S'inspirant de cette

jurisprudence fédérale, le Tribunal administratif juge que le principe de

non-discrimination résultant de l'arrêt cité ci-dessus vaut également, en

l'espèce, pour la pose d'affiches particulières sur des supports implantés sur

le domaine public communal.

5.

Dans l'arrêt concernant

l'utilisation publicitaire des véhicules des transports publics à Lucerne, le

Tribunal fédéral a jugé que les droits fondamentaux du citoyen doivent être

garantis également lorsque la corporation publique agit par la voie du droit

privé: l'Etat ne dispose pas du droit d'arbitraire caractéristique de

l'autonomie privée ("privatautonome Willkür"). Cela vaut également en

cas de délégation d'une tâche publique à des particuliers, ainsi que cela

résulte désormais de l'art. 35 al. 2 nCst ("Quiconque assume une tâche

de l’Etat est tenu de respecter les droits fondamentaux et de contribuer à leur

réalisation"). C'est ainsi que selon le Tribunal fédéral, la

corporation publique qui délègue des tâches publiques ou des compétences

administratives à un particulier doit veiller à se ménager dans l'acte de

concession des possibilités d'intervention pour sauvegarder le principe de

l'interdiction de l'arbitraire et celui de l'égalité de traitement (ATF 127 I

84.

consid. 4c in fine).

Dans l'arrêt

concernant la braderie de la Chaux-de-Fonds, le Tribunal fédéral a constaté que

l'association organisatrice avait reçu gracieusement l'autorisation d'utiliser

le domaine public et l'avait mis à disposition des sociétés et commerçants

locaux, mais il a jugé en regard de la LPJA neuchâteloise que faute de

délégation fondée sur une base légale, l'organisatrice n'avait pas pu rendre de

décision sur l'autorisation d'usage et la perception d'un émolument. Le

Tribunal fédéral est néanmoins entré en matière en admettant l'existence d'un

acte matériel ("Realakt", v. ci-dessus) consistant dans la mise à

disposition du domaine public. Il a jugé à nouveau que lorsqu'une collectivité

publique délègue à un particulier le pouvoir d'autoriser l'utilisation du

domaine public, elle doit garder un pouvoir de surveillance qui lui permette

d'assurer le respect, par le délégataire, des normes légales et

constitutionnelles telles que le principe de l'égalité de traitement. En effet,

le respect des droits fondamentaux, qui constitue une obligation des collectivités

publiques, ne doit pas pouvoir être supprimé par une cession temporaire à une

personne privée. Le principe est donc que lorsqu'un particulier accomplit des

tâches publiques, il est aussi tenu d'observer la Constitution, notamment les

droits fondamentaux (ATF 2P.96/2000 du 8 juin 2001, consid. 5b). Le Tribunal

fédéral a ainsi annulé l'arrêt cantonal pour le motif qu'il aboutissait à ce

que des droits découlant de la liberté économique à l'utilisation du domaine

public et à l'égalité de traitement étaient supprimés ou du moins à ce qu'ils

échappaient au contrôle de la justice administrative (consid. 5c).

6.

En l'espèce, la

position de la recourante qui considère la lettre du 3 mars 1998 comme une

décision constatant l'inexistence de son droit à l'affichage sur le domaine

communal ne semble pas d'emblée dénuée de fondement. En effet, dans la mesure

où le préavis dont elle révèle l'existence à la recourante paraît bien, dans

les faits sinon en droit, aboutir au même résultat qu'une décision formelle refusant

l'usage du domaine communal, on devrait conclure qu'on se trouve matériellement

en présence d'une décision. Il en va ici comme de l'interprétation des contrats

selon l'art. 18 CO: le juge doit rechercher la réelle portée des actes de

l'autorité, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elle

a pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la

mesure prise.

On observera à cet

égard que la municipalité a pris la précaution d'imposer à la SGA, aux conditions

de l'art. 1.2 de la convention du 11 août 1993, l'obligation de poser les

affiches qui lui sont remises. Cette précaution est conforme à la jurisprudence

citée plus, qui l'oblige à prendre de telles mesures lorsqu'elle délègue le

pouvoir de disposer du domaine public. On ne voit ainsi guère comment la

commune pourrait s'assurer du respect des obligations imposées à la SGA, si ce

n'est précisément par la voie de décisions. On observera du reste que dans la

convention du 11 août 1993, l'art. 2.2, dernier alinéa, parle bel et bien d'une

"décision" de la Direction des Travaux sur la question de

savoir si une affiche peut être autorisée. Le système instauré par la

convention semble cependant boiteux car la convention du 11 août 1993 n'a pas

été soumise au Conseil d'Etat. Or seuls les règlements communaux approuvés par

le Conseil d'Etat peuvent créer des droits et obligations pour les autorités ou

les particuliers (art. 94 de la loi sur les communes), à l'exclusion des

conventions passées par la commune avec des particuliers.

Si l'on admettait

néanmoins que la mesure prise par la municipalité dans le préavis donné à la

SGA est une véritable décision, on devrait constater que selon le droit

communal lausannois, la pose d'affiches sur des supports déjà autorisés n'est

pas soumise à autorisation préalable (art. 15 du règlement communal sur les

procédés de réclame du 8 mars 1994). Cela devrait conduire d'emblée à

l'annulation de la décision puisque la municipalité, qui admet elle-même que

son intervention ne peut pas se fonder sur son pouvoir général de police, ne

dispose d'aucune base légale pour barrer à la recourante l'accès aux

emplacements d'affichage du domaine communal.

7.

Si l'on admet que le

préavis municipal n'est pas une décision, il faudrait se demander si le

Tribunal administratif ne devrait pas (il n'a jamais eu à examiner cette

question) suivre la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle, lorsque

le besoin de protection juridique l'exige, il peut à la rigueur y avoir une

voie de recours même en l'absence de décision formelle. Tel est le cas si une

autorité refuse à tort de prendre une décision ou tarde à le faire (déni de

justice formel). Suivant les circonstances, la question peut aussi se poser en

cas d'actes matériels (Realakte) positifs, par lesquels l'Etat viole des droits

fondamentaux sans prendre de décision. Mais, il doit en tout cas s'agir d'actes

ou d'injonctions qui ressortissent à l'Etat ou à une personne chargée de tâches

publiques et qui fondent un besoin spécial de protection juridique en raison de

leur contenu ou des droits fondamentaux touchés (voir en dernier lieu l'arrêt

2P.96/2000 du 8 juin 2001 qui cite ATF 126 I 250 consid. 2d p. 254/255).

Il faut donc, si l'on

admet que la municipalité n'a pas pris de décision, examiner au moins si l'acte

matériel qu'est le préavis formulé à l'attention de la SGA, dans le contexte de

la convention d'exclusivité du 11 août 1993, révèle l'existence d'un besoin

spécial de protection.

On remarquera au

passage que dans la présente cause, il n'est pas certain que le Tribunal

administratif doive recourir à la théorie du "Realakt" pour justifier

l'entrée en matière sur le recours. En effet, le motif pour lequel le Tribunal

administratif du canton de Neuchâtel a renoncé à considérer les actes de l'association

organisatrice de la braderie comme des décisions tient apparemment au fait

qu'en droit neuchâtelois, seuls sont des décisions les actes pris par des

institutions et organisations investis du pouvoir de décision par le droit

public fédéral, cantonal ou communal: la délégation opérée en faveur de la

braderie étant dépourvue de base légale, la braderie ne pouvait pas rendre de

décision. En droit vaudois, l'exigence d'un pouvoir de décision ne fait pas

partie de la définition de la décision formulée par l'art. 29 LJPA (mais il est

vrai que la jurisprudence utilise le critère du pouvoir de décision pour

délimiter la compétence du Tribunal administratif au sens de l'art. 3 LJPA, v.

RDAF 1997 I 62). En outre, les autorités mentionnées par cette disposition

peuvent être des sujets de droit privé agissant sur délégation. Il demeurerait

ainsi possible de considérer même un acte de la SGA, délégataire, comme une

décision.

En l'espèce, la

convention qui assure à la SGA l'exclusivité de l'affichage sur le domaine

communal est une forme permanente de délégation, comparable en son principe à

la délégation temporaire accordée à l'organisatrice de la braderie évoquée

ci-dessus. La situation de la présente cause diffère cependant en ceci que ce

n'est pas le comportement de la société délégataire ni son contrôle par

l'autorité qui sont en cause, mais bien, directement, le comportement de la

commune qui est intervenue par un "préavis" enjoignant à cette

société de refuser de contracter avec la recourante. A cet égard, le Tribunal

administratif juge que même si ce préavis ne devait pas être considéré comme

une décision, il constituerait alors un acte matériel susceptible de violer les

droits fondamentaux de la recourante. Cela pourrait justifier, en raison de la

gravité de l'atteinte que peut causer un tel acte aux droits constitutionnels,

l'ouverture d'une voie de droit à l'encontre de cet acte. Il suffit d'ailleurs,

pour se convaincre de la grave menace que la conception communale pourrait

faire peser sur la liberté d'opinion et d'expression, de constater que la

municipalité prétend être en droit, sans aucun contrôle juridictionnel,

d'interdire à la SGA de "faire de la publicité sur le domaine communal

en faveur d'opinions qu'elle ne partage pas". Semblable mainmise ne peut

pas être tolérée de la part de la corporation publique dans la gestion du

domaine public ou des moyens de communication institutionnalisés car la commune

ne bénéfice pas, contrairement à ce qu'elle prétend, de la liberté de se

comporter avec le même arbitraire qu'un propriétaire privé. A l'instar de

l'arrêt fédéral précité, qui conclut que les autorités doivent mettre en place

un système sauvegardant les droits fondamentaux qui pourraient être lésés, le

Tribunal administratif devrait juger (dans l'hypothèse où l'on renoncerait à

considérer directement le "préavis" municipal comme une décision) que

la commune aurait dû notifier à la recourante, sous la forme d'une décision

sujette à recours, le refus de la campagne d'affichage litigieuse.

8.

On constate ainsi que

l'on peut laisser ouverte la question de savoir si le préavis municipal destiné

à la SGA est une décision ou si l'on se trouve en présence d'un acte matériel

contre lequel le Tribunal administratif devrait admettre par voie

jurisprudentielle l'existence d'une voie de recours. Dans les deux hypothèses

en effet, il y a lieu d'admettre partiellement les conclusions de la recourante

en constatant que la municipalité ne peut refuser la pose d'affiches sur le

domaine public communal qu'en notifiant au requérant une décision formelle,

sujette à recours. On précisera que cette constatation se limite à l'hypothèse

du domaine public (à l'exclusion du domaine privé de la commune) pour le motif

que seul le domaine public est expressément mentionné dans les conclusions du

recours. Pour le surplus en revanche, il n'y pas lieu de statuer sur les

conclusions de la recourante tendant à faire constater que la campagne

d'affichage envisagée en 1998 ne pouvait pas être interdite par la

municipalité. En effet, l'étendue de la protection que requiert les droits

fondamentaux dans un tel domaine dépend de la mesure dans laquelle les

intéressés peuvent recourir librement à d'autre moyens de publicité (ATF 127 I

84.

du 23 avril 2001, consid. 4 c in fine). Or le dossier n'est pas complet sur

ce point car la commune invoque l'existence de supports publicitaires situés

sur des propriétés privées mais on ignore s'ils sont de qualité égale et l'on

ne sait pas non plus quelle part représente ceux dont la commune a la maîtrise.

Il faut rappeler aussi, comme l'a fait le Tribunal fédéral, que lorsqu'un bien

public est utilisé commercialement comme en l'espèce, le principe de l'égalité

de traitement peut entrer en conflit avec les besoins de la liberté

entrepreneuriale (ATF 127 I 84, même endroit). Le Tribunal ne saurait donc

statuer dans l'abstrait, au cours d'une procédure à laquelle la SGA n'est

d'ailleurs pas partie. Il appartiendra à la recourante de solliciter à nouveau,

si elle le désire, les services de la SGA, sachant qu'un refus ne peut lui être

opposé que par la voie d'une décision sujette à recours.

5.

Vu ce qui précède, le

recours est partiellement admis. La recourante obtenant gain de cause sur le

principe, il y a lieu de lui accorder des dépens. L'arrêt peut être rendu sans

frais.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

partiellement admis.

II. Il est

constaté que la municipalité ne peut refuser la pose d'affiches sur le domaine

public communal qu'en notifiant à la recourante une décision formelle, sujette

à recours. Les conclusions de la recourante sont rejetés pour le surplus.

III. L'arrêt est

rendu sans frais.

IV. La somme de

1'500 (mille cinq cents) francs est accordée à la recourante à titre de dépens

à charge de la Commune de Lausanne.

Lausanne, le 6 novembre 2001

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.